Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
справедливости, синтезируя два начала — «естественное» (всеобщее, разумное, справедливое) и «позитивное» (конкретное, искусственное, не свободное от недостатков). Представители либертарной концепции права, размышляя о правовом законе, корректируют классическую теорию «естественного права» и предлагают
свой вариант различения и соотношения права и закона, из которого следует, что «даже самая краткая дефиниция общего
понятия <…> позитивного права (правового закона) должна включать в себя, как минимум, два определения, первое из которых
содержало бы одну из характеристик права в его различении с
законом, а второе — характеристику права в его совпадении с
законом»
7
. Исходя из этой предпосылки, В. С. Нерсесянц последовательно рассматривает в своей «Философии права» проблемы юридической онтологии, аксиологии и гносеологии, время
от времени напоминая читателю об их органическом единстве.
«Внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и
гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и
тот же принцип формального равенства <…>»
8
, — полагает
российский правовед.
Общий источник всех этих концепций правопонимания следует искать в «диалектике Просвещения» — и как историческом явлении, определенном этапе в развитии политической и
правовой мысли, и как особом способе мышления. Изначально
обосновав возможность установления разумных оснований отдельных правовых явлений, их взаимосвязи в единой структуре правового бытия, просветители предприняли смелую попытку определить подлинный источник позитивного права с
точки зрения генезиса, обнаружив его не в божественной или
произвольной воле субъекта, а в природе общественных отношений, участниками которых выступают разумные и свободные индивиды. Разработанная в эпоху Просвещения оригинальная методология познания права, синтезировавшая анализ отдельного, особенного и общего в правовой реальности, позволила
осмыслить ее в тотальности, встав на почву онтологии, аксиологии и гносеологии права. Так, в своем знаменитом трактате
«О Духе законов» Ш.-Л. Монтескье от книги I, посвященной
законам вообще («Закон, говоря вообще, есть человеческий
разум»), последовательно переходит к анализу взаимоотноше-
7
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 38—39.
8
Òàì æå. Ñ. 57.
ний между ними и частными сторонами общественной жизни
(«Политические и гражданские законы каждого народа должны
быть не более как частными случаями приложения этого разу-
9
ìà»)
. Перед читателями трактата разворачивается не только
поражающая воображение картина политико-правовой материи, где каждый отдельный элемент тесно связан с другими, а
все вместе они, как следствия, логически вытекают из общих
принципов, но также и сложный процесс ее эмпирического
становления и развития, т. е. статика и динамика политикоправовой среды.
Это обстоятельство предопределило обращение просветителей к субъекту права, его становлению, бытию и творческой деятельности, направленной на преобразование социальной реальности, на создание соответствующих ей юридических
норм. Рассуждая, к примеру, в главе 6 книги V «Духа законов»
о поддержании в демократическом государстве духа торговли,
Ш.-Л. Монтескье предлагает несколько способов, связанных
между собою. По его мнению, для достижения поставленной
цели необходимо, чтобы граждане государства сами занимались торговлей. Кроме того, ее дух должен господствовать безраздельно, не смешиваясь ни с каким другим. Наконец, его
следует тщательно охранять с помощью специальных законов
и распределять богатства среди населения лишь строго определенным образом, «чтобы те же законы, распределяя богатства по мере того, как они увеличиваются торговлей, доставляли каждому бедному гражданину такое благосостояние, которое давало бы ему возможность работать, как прочие»
10
.
Принципиально новая методология познания политических
и правовых явлений, практического преобразования социальной
реальности, разработанная просветителями, вскрыла диалектическую взаимосвязь субъективного и объективного в процессе
законотворчества, который предстал в комплексе формы (закон), сущности («общая воля», не подавляющая, но аккумулирующая в себе отдельные частные воли) и содержания права
(конкретное содержание «общей воли»). В соответствии с этим
разрешение проблемы противоречия между «естественным» и
позитивным правом обнаружило себя в единственно возможной
форме, примиряющей их и устанавливающей необходимое со-
9
Монтескье Ш.Л. О Духе законов. М., 1999. С. 16.
10
Òàì æå. Ñ. 49.
32 33
отношение между ними в форме закона — акта, создаваемого
свободным, активно действующим субъектом, осознающим себя
неотъемлемой частью политической жизни общества.
Согласно просветителям, высший по своей юридической силе
источник права в политически организованном обществе — закон — должен отвечать требованию легитимности как критерию, где, пересекаясь, дополняют друг друга принципы морали («естественное» право) и положения позитивного права. Каждый раз акт, претендующий на то, чтобы стать законом, должен
проходить проверку, причем не последнюю роль здесь играет
судья. Заметим, что в советском обществе, вставшем в середине 80-х гг. XX в. (по крайней мере, декларативно) на путь
демократических преобразований, одним из первых мероприятий в этом направлении стало учреждение Конституционного
Суда, продолжившего зарубежную традицию конституционного правосудия, которая восприняла идею просветителей о подчинении законодательной власти предшествующей ей исторически и логически учредительной власти.
Таким образом, методология французских просветителей,
применяемая с целью познания социальной реальности, позволяет обнаружить взаимосвязь политической и правовой онтологии, гносеологии и аксиологии, связывая метафизическую
философию политики и права с позитивистской социологией,
одним из предшественников которой следует, с определенными оговорками, признать Ш.-Л. Монтескье. Последний, по мнению Г. Д. Гурвича, «расширяет базу исследований Аристотеля
и ставит проблему взаимоотношения социологии права с другими отраслями социологии (особенно с социальной экологией,
которая изучает масштабы общества, конфигурацию почвы,
географические характеристики и т. д. в аспекте их воздействия на плотность населения)»
11
. Кроме того, осмысление просветителями идеи Законодателя, носителя учредительной власти, включающее в себя определение природы субъекта права
и законотворчества, обнаружение имманентных политике и праву смысла и ценности, установление соотношения между ними,
выявляет структуру позитивного, создаваемого или санкционируемого государством конституционного права, открывая
прямой путь его феноменологическому исследованию.
11
Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочи-
нения. СПб., 2004. С. 619.
1.2. Как субъект права становится свободным?
Эволюционируя, идеология Просвещения переходит от
предпринятой Ш.-Л. Монтескье попытки обнаружения в отдельных, особенных политических и правовых явлениях сущности права как системы общественных отношений, потенциально имеющих правовой характер и несущих разумное начало, к его конкретному содержанию (Д. Дидро), а затем и к
форме (Ж.-Ж. Руссо). При этом проблематика единства сущности, содержания и формы права остается общей для всех просветителей, по-разному ставящих акценты в концепции политики учредительной власти. Объединяющим началом для них в
процессе постижения права выступает идея свободы человека.
Будучи неотъемлемым элементом его социальной природы как
субъекта права, т.е. изначально возможной, подлинная свобода
оказывается действительной через посредство законотворчества как разумной и свободной деятельности. «Необходимы,
следовательно, соглашения и законы, чтобы объединить права
и обязанности и вернуть справедливость к ее предмету»
12
, —
заключает Ж.-Ж. Руссо.
В результате ряда интеллектуальных операций глубинная взаимосвязь сущности, содержания и формы политического права очищается от случайных элементов. С этих позиций
сущность права определяется как добровольное согласие индивидуальной воли с «общей», находящей нормативное выражение в законе. Тем самым обеспечивается реальная возможность
индивида сохранять в социуме свою идентичность, оставаясь
законодателем самому себе и для себя и не умаляя свободы
другого. Продуктивная мысль, заявленная Просвещением и переосмысленная спустя два с лишним столетия современной политической наукой. Как замечает Ю. Хабермас, «закон тогда
имеет силу в моральном смысле, когда он может быть принят
всеми в перспективе каждого»
13
.
Индивидуальная политическая свобода, понимаемая просветителями как правовая и нравственная категория, постигаемая лишь в единстве права и обязанности, ответственности
человека за свои поступки как за акты свободной и разумной
личности, преобразующей окружающую ее социальную реаль-
12
Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре: Трактаты. М., 2000. С. 227.
13
Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории.
ÑÏá., 2001. Ñ. 95.
34 35
ность, наделяет право ценностью и придает ему смысл в глазах его потенциальных субъектов. Оно обретает свое подлинное значение в жизни социума, надежно защищенное от поверхностного восприятия в качестве инструмента в руках государства или господствующих классов, механически регулирующего
социальные отношения. Как известно, подобный взгляд был
распространен в отечественной науке советского периода, выросшей на почве вульгарного марксизма и революционных доктрин начала XX в. Переходя от конкретному к абстрактному и
снова возвращаясь к конкретному, Законодатель, согласно мыслителям Просвещения, должен сохранить смысл и ценность
права как юридической формы индивидуальной политической
свободы, тем самым не утратив подлинно живого характера
его бытия.
Постановке вопроса о свободе субъекте права и природе
учредительной власти корреспондирует проблема формирования правосознания свободной личности. Ее решение лежит в
плоскости апофатической системы координат правового бытия,
когда нравственное воспитание человека как личности и становление его как субъекта права оказывается возможным через отрицание им сферы не-права, не-справедливости, не-свободы, представляющих собой, по сути, произвол и волю всех
вместо «общей воли». Правосознание формируется путем познания правовой реальности, осознания ее основ и их критического осмысления на предмет действительного соответствия
этих основ объективным требованиям самой «природы вещей»,
что, в конечном счете, обусловливает возникновение общественного идеала, оказавшегося в центре внимания отечественных
философов права в период между Революциями 1905 и 1917 гг.
Взаимосвязь и взаимообусловленность процесса познания
социальной реальности, ее осознания и деятельности по ее
творческому преобразованию наполняют законотворческий процесс конкретным содержанием, придавая ему не только абстрактно-логический, но и конкретно-исторический характер.
Вместе с тем возможность активного участия в нем каждого
индивида как носителя индивидуальной и «общей воли», как
сформировавшейся личности и субъекта права, позволяет снять
проблему противоречия между субъективным и объективным
в праве, между свободой и необходимостью, устанавливая между ними диалектическое соотношение. В итоге истинным Законодателем, субъектом учредительной власти в философско-
правовом смысле, становится народ как подлинный носитель
суверенитета, принимающий решения в сфере политического
и правового бытия и способный нести за них ответственность.
Отсюда берут начало получившие распространение в конституционном праве преамбулы основных законов, начинающиеся, как, скажем, Конституция РФ 1993 г., со слов о народе.
Вывод о правовой природе суверенитета, сделанный просветителями, предполагает восприятие человеческой природы
в единстве способа бытия, преодолевающего многообразие различных преходящих форм бытия человека, что возможно только
при условии предварительной редукции к собственно человеческому в человеке, к его свободной воле и совести, отличающей его от иных мыслящих существ. Данная картезианская редукция, возведенная Просвещением на новый качественный
уровень, определяет историческое предназначение человека,
обозначая его как свободного творца собственной судьбы, устанавливающего через посредство законотворчества начала свободы в социальных отношениях, и отвечает на вопрос об источнике права не в строго юридическом, формальном смысле
слова, а в генетическом. На место Бога — «архитектора» (Декарт) социального бытия — секуляризованная мысль XVIII в.
ставит человека, требуя освобождения его стремящейся к самотрансценденции энергии и в то же время предвидя, какие
проблемы могут последовать за этим освобождением.
1.3. Кто принимает окончательное решение о праве?
Выстраивая свои рассуждения о сущности права в русле
методологии Просвещения с определенными оговорками на этот
счет («Последовательное преодоление недостатков естественно-правового подхода <…> ведет не к позитивизму и легизму,
а к теоретически более развитой форме юридического правопонимания»), автор либертарной концепции признает, что «благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок
равенств и неравенств, согласованных по единому основанию
и общей норме»
14
. В его представлении право и порядок настолько тесно связаны между собой, что разрыв этой связи —
фактический или умозрительный — просто не принимается им
во внимание. Тогда как идея «естественного права» просветителей, «правового закона» В. С. Нерсесянца или «конечной точки
вменения» позитивистов своим онтологическим основанием, так
14
Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 20 (курсив автора. — В. Т.).
36 37
или иначе, имеют ситуацию, требующую разрешения, восстанавливающего порядок и создающего право, хотя значение этого решения не всегда осознается ими и затушевывается. «<…>
Необходимо, — как замечает С. С. Алексеев, — вычленить и
сосредоточить внимание на исходном и вместе с тем предель-
но простом пункте, показывающем, с каких обстоятельств в
мире конкретных явлений и процессов юридическое регулирование начинается <…> Это — “ситуации, требующие для сво-
его решения права”<…>»
15
. Но для выполнения этой задачи придется исследовать структуру права как феномена, т. е. обратиться к феноменологии права, учитывая при этом, что ее
традиция уже была заложена Н. Н. Алексеевым, А. Кожевым и
рядом других философов права XX века.
С этих позиций в поле зрения правоведа окажется не только
структура самого права, но — что не менее важно — структура мышления о праве. Так, если в практическом плане поиск
инстанции, компетентной принимать решения, приводит к ее
обозначению, к признанию за ней этой компетенции, то в пространстве правового мышления он обозначает структуру последнего. «Юридическое поле представляет собой место конкуренции за монополию на право устанавливать право, иначе
говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок
(ordre), в котором сталкиваются агенты, обладающие одновременно социальной и технической компетенцией, заключающейся,
главным образом, в социально признанной способности интерпретировать <…> свод текстов, закрепляющих легитимное, т.е.
правильное, видение мира»
16
, — подчеркивает П. Бурдье. Актуальность в настоящее время идеи суверенной учредительной
власти указывает на экзистенциальный вакуум, определяющий современную форму правового мышления, который можно заполнить, ответив на вопрос о смысле создаваемых законодателем правовых норм как ценностной категории. Право перестает восприниматься лишь в качестве одного из множества
социальных инструментов, когда в его основании оказывается
единственно возможное решение правовой ситуации, принятое
15
Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые
тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 25 (так в тексте. — Â. Ò.).
16
Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб., 2007.
Ñ. 79.
компетентной инстанцией. Право не является инструментом
вообще, поскольку его онтологическое основание — единственно возможное справедливое решение значимой здесь и сейчас
для всех и для каждого ситуации, включающее в себя момент
восстановления порядка и признания за каждым его статуса.
2. Законодатель Конституанты:
мифология учредительной власти
2.1. Нормальны ли ненормальные правовые ситуации?
Периодически возникающие в российской правовой науке
дискуссии о необходимости концептуального изменения принятой более пятнадцати лет назад Конституции РФ актуализируют вопрос о субъекте суверенной власти и, в более узком
смысле, о носителе власти учредительной, отчасти напоминая
ситуацию, сложившуюся в России к 1917 г. Тогда, как и сейчас, политические предпосылки правовых реформ в области
государственного устройства стали отправной точкой для серьезных и ответственных размышлений о социальной природе
еще одной ветви власти — учредительной — в русле теоретико-правовых, историко-правовых и сравнительно-правовых исследований. К сожалению, научная работа в данном направлении была надолго прервана известными событиями, которые,
однако, сами удачно вписались в общий контекст поиска философских оснований ведущей отрасли национального права.
В конечном счете, диктатура пролетариата, согласно теоретику права и государствоведу XX века К. Шмитту, стала логичным завершением эволюции классической идеи суверенитета,
источник которой следует искать в трактате Ж. Бодена «О Республике». В его эпоху на место Бога, как «архитектора миропорядка», был поставлен Законодатель, и вопрос о суверенитете оказался секуляризован
17
.
Сегодня обращение к проблематике субъекта учредительной власти оправдано самой техникой формализации юридической науки, в том числе и науки конституционного права.
Так, достаточно открыть любой учебник или монографию, как
становится очевидным, что их авторы ожидают от законодателя поистине героических усилий в деле преобразования далекой от совершенства правовой системы. Законодатель наделяется характерными чертами персонажа мифа, в котором, по-
17
См. подробнее: Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 72.
38 39
видимому, вполне комфортно ощущает себя современная отечественная наука и, в некоторой степени, практика. Правилом
хорошего тона признается после пространных рассуждений о
природе того или иного института посоветовать абстрактному
Законодателю «обратить внимание», «внести поправки и изменения», «взять за образец зарубежный опыт», чтобы, пройдя
через все испытания, он в итоге выполнил свое предназначение в перспективе конституционно-правовых преобразований.
Разумеется, мифологический элемент не составляет некую
особенность исключительно российского мировоззрения и правосознания конца XX — начала XXI века. Проблема заключается в том, идет ли научная мысль по пути рационального осмысления мифа, его демифологизации или использует миф в сугубо
утилитарных целях именно в тот решающий момент, когда необходимо сделать вывод из предшествующих размышлений о
праве и на основе права, принять решение о правовой ситуации
и взять ответственность за это решение, каким бы оно ни было,
на себя. Поэтому стремление уйти от окончательного решения,
переложив ответственность на ожидаемого Законодателя и обретя методологический комфорт в исследовании действующего
здесь и сейчас позитивного конституционного права, обнаруживает кризис правопонимания, от профессиональных носителей
которого ускользает объективная взаимосвязь сущности, формы и содержания самого права.
В то же время, прибегая к спасительному для их концепций конструкту Законодателя, правоведы интуитивно подходят к принципиальному вопросу об инстанции, компетентной
принимать решение о праве, коль скоро они не хотят или не
могут принять его самостоятельно. «Суверен, — как замечает в
“Политической теологии” К. Шмитт, — стоит вне нормально
действующего правопорядка и все же принадлежит ему, ибо
он компетентен решать, может ли быть in toto приостановлено
действие конституции»
18
. Необходимость в решении возникает
в тот момент, когда по каким-либо причинам нарушается установившийся до этого правопорядок, который теперь распадается на два элемента — право и собственно порядок. Чтобы
вернуться к утраченным единству и целостности, суверен должен, прежде всего, восстановить порядок, поскольку «норма
нуждается в гомогенной среде»
19
. Причем фактическую нормаль-
18
Шмитт К. Указ. соч. С. 17.
19
Òàì æå. Ñ. 26.
ность следует рассматривать не в качестве простой предпосылки нормальности юридической, тем более — в историческом аспекте, а как имманентную значимость правовой нормы,
по своей природе неприменимой к социальному хаосу.
Если требуемая для правотворчества почва фактической
нормальности не подготовлена и возникает ситуация, применить к которой право не представляется возможным, последняя, прежде чем обрести статус правовой, наличествует только
как политическая и нуждается в упорядочении через посредство принятия решения. Именно данным обстоятельством, на
наш взгляд, обусловлены затруднения, связанные с попыткой
классификации конституций на писаные и неписаные и необходимостью выделения в качестве отдельного вида т. н. «смешанных» основных законов. Примечательно в этом плане рассуждение одного из авторов учебника по конституционному праву
зарубежных стран В. В. Маклакова: «Бывают и неписаные конституции, вообще незафиксированные в документах, но они
существуют обычно временно — после революций, переворотов и т. п., как, например, было в Румынии в первые месяцы
после декабрьского восстания 1989 года»
20
. Заметим, что, по
нашему мнению, такие конституции принципиально не могут
быть «зафиксированы в документах», т. к. действие правопорядка насильственно приостановлено («декабрьское восстание
1989 г.») и чтобы актуализировать право, требуется восстановить порядок. До тех пор, пока этого не произошло, «сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства,
если не противоречат сущности и целям нового режима»
21
В этом недвусмысленном «если» содержится указание на подлинный характер ситуации, предстающей перед юристом уже
как политическая, но еще не как правовая («Они существуют
обычно временно»). Или уже не как правовая, поскольку старый правопорядок разрушен почти до основания, но все еще,
по инерции, как политическая («В это время, как правило,
сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства, если…»).
Здесь можно возразить, что во внимание принимается ис-
ключительная ситуация пусть и «бархатной», но все-таки ре-
.
20
Конституционное (государственное) право зарубежных стран :
в 4 т. Тома 1-2. Часть общая : учебник / отв. ред. проф. Б. А. Страшун.
М., 2000. С. 64.
21
Там же (курсив мой. — Â. Ò. ).
40 41
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]