Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Развитие альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров как условие повышения правовой культуры населения Оренбургской области. Моногра
.pdf
61
5 Юридическая природа альтернативных способов
1
рассмотрения и разрешения гражданских дел в России и за
рубежом
5.1 Общая характеристика альтернативных способов рассмотрения и
разрешения гражданских споров
Подъем популярности альтернативных способов урегулирования споров
объясняется множеством факторов: большой нагрузкой на суды, сравнительно
невысоким уровнем затрат по сравнению с процедурой судебного
разбирательства, скрытым от общественности характером процедур, а также
намерением участников конфликта иметь определенный контроль над
альтернативой лиц, которые будут регулировать их спор.
Термин «альтернативное разрешение споров» в переводе с английского
«alternative dispute resolution» (ADR) означает разрешение споров в несудебном
порядке.
В настоящий момент во всем мире существует практика применения
альтернативных способов разрешения правовых споров. В англоязычной
практике альтернативные способы обозначаются устойчивым оборотом
Alternative Dispute Resolution, или ADR. Они выступают как альтернатива по
отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства.
Впервые на «альтернативные» способы рассмотрения споров обратили
внимание в США. Этому послужило принятие в 1990 году «Акта о реформе
гражданского судопроизводства» (Civil Justice Reform Act)». Он предусматривал создание в каждом федеральном судебном округе специальных
рекомендательных комитетов (Advisori Committees) по разработке
мероприятий, связанных с ADR.
Как отмечает Г. Севастьянов, в последние годы альтернативные способы
урегулирования споров получили широкое признание, как среди широкой
общественности, так и среди юристов многих стран.
Популярность альтернативных способов объясняется, с одной стороны
возможностью приемлемого для обеих сторон соглашения, с другой снижением
загруженности судей и сокращении сроков рассмотрения дела, а так же
отсутствием последующего обжалования судебных актов1.
Сегодня общество не задается вопросом применять альтернативное
производство или нет, а в том, какие средства, способы являются наиболее
подходящими для примирения сторон или для разрешения спора до начала судебного разбирательства.
Рост популярности альтернативных процедур в различных сферах
гражданско-правовых отношений привели к существованию многообразных
форм альтернативных процедур.
Севастьянов, Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская
юстиция, 2001. - № 6. - С. 15.
62
В соответствии с современным толковым словарем Т.Ф. Ефремовой под
1
2
альтернативой понимается необходимость выбора одной из двух или
нескольких взаимоисключающих возможностей1.
Подобные определения содержатся в словарях под редакцией А.П.
Евгеньевой, В.В. Лопатина, С.А. Кузнецова и других.
Между тем термин «необходимость» определяется как
обязательность, неизбежность.
На наш взгляд, применительно к теме исследования целесообразно было
бы использовать слово «возможность» использования альтернативных
способов рассмотрения и разрешения гражданских споров.
В теории права под альтернативными способами применительно к России
понимаются внесудебные или негосударственные способы разрешения споров.
Другими словами альтернативное урегулирование споров представляет
совокупность процедур, способствующих внесудебному разрешению споров
(конфликтов).
Отмечается, что цель использования альтернативных способов
разрешения споров (далее АРС) заключается в достижении конкретного
результата - урегулирование или разрешение спора.
При исследовании существа альтернативных способов необходимо
обратить на отличительные черты АРС от других способов «предупреждения»
споров и «регулирования» ими.
Процедура предупреждения споров представляется как действия
спорящих сторон, направленные на анализ, планирование, структурирование
ими своих действий таким образом, чтобы избежать или минимизировать
возможность возникновения конфликта.
К способам предупреждения споров можно отнести:
- юридическую проверку, которая представляет собой выявление
вероятных причин реальных споров с целью сузить или исключить риски их
возникновения;
- партнерство (partnering) определяется как определение стратегии
спорящих сторон (как правило, в рамках конкретных отношений), которое
направлено на регулирование конкретных проблем. Основная цель гармонизация отношений между сторонами;
- «фильтрование» споров (filtering of disputes), данный способ
представляет собой построение определенной концепции оценки споров на
любом уровне их развития, который позволяет определить те споры, которые
могут быть решены спорящими сторонами самостоятельно2.
Управление спорами можно определить как практические действия
сторон в ситуациях, когда уже спор существует.
Ефремова, Т.Ф. Современный толковый словарь русского языка - М. : Астрель, 2005. – С.
23.
Pirie J. Andrew. Alternative Dispute Resolution. Skills, Science, and the Law: Irwin Law, 2000. P.
41.
63
Предполагается, что подобный способ минимизирует издержки
1
2
3
4
связанные с судебными разбирательствами.
Следует отметить, что хотя определенные способы АРС могут
содействовать разрешению возникших споров, а также предупреждать
появление новых, АРС направлены на разрешение уже возникшего спора.
Необходимо отметить, что не все споры могут быть предметом АРС.
Прежде всего, в рамках АРС могут рассматриваться споры, вытекающие из
гражданско-правовых отношений и возникающие между их участниками.
По мнению Е.А. Виноградовой альтернативные способы разрешения
(АРС) споров это целая система приемов, средств, методов, от сугубо
конфиденциальных, в которых принимают участие только стороны
(переговоры), до имеющих черты публичного разбирательства,
заканчивающегося вынесением обязательного для сторон решения (арбитраж,
третейский суд)1.
В юридической литературе понятие «альтернативное регулирование
споров» зачастую подвергается критике.
Д.Л. Давыденко придерживается мнения, что обозначенный термин
вполне может заменяться понятиями «дружественное разрешение споров»,
«эффективное разрешение споров» и др.
Кроме того он предлагает применять понятие «альтернативные
процедуры разрешения споров», которое определяет как «совокупность
частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом
решения по существу дела»2.
Если анализировать данное определение можно прийти к выводу, что
Д.Л. Давыденко предлагает учитывать только альтернативу государственному
суду.
Г.В. Севастьянов определяет основное понятие через право выбора
гражданина любого не запрещенного законом способа разрешения спора
самими субъектами спорного правоотношения исходя из конкретной ситуации3.
Например, М.А. Романенко сущность альтернативных форм разрешения
правовых конфликтов рассматривает через приемы и способы разрешения
споров вне системы государственного правосудия4.
И.Г. Васильев уточняет понятие через меры досудебного или
внесудебного разрешения конфликтной правовой ситуации.
С.С. Сулакшин рассматривает альтернативное разрешение споров как
способ внесудебного воздействия на конфликт, целью которого является
Виноградова, Е. А. Альтернативное разрешение споров // Вестник Высшего арбитражного
Суда РФ, 1997. - № 8. -С.27.
Давыденко, Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного
разрешения споров» // Третейский суд. - 2009. - № 12. - С. 41-44.
Севастьянов, Г.В. Альтернативное разрешение споров: понятие и общие признаки //
Третейский суд, 2006. - № 2. - С. 141.
Романенко, М.А. Концепция развития альтернативных форм разрешения правовых
конфликтов. Вопросы терминологии // Право и современность. Научно-практический
сборник статей, 2006. - С. 201.
64
устранение противоречия между сторонами конфликта или минимизация
1
2
3
негативных последствий конфликта для его участников1.
В научной литературе встречаются различные мнения на существо
основного понятия. Так например, М.А. Рожкова предлагает вместо понятия
«альтернативное разрешение споров» использовать «внегосударственное
разрешение споров и урегулирование конфликтов». При этом хотелось бы
акцентировать внимание, что словари, в том числе и юридические не дают
понятия «внегосударственный».
Аргументируя свою позицию, М.А. Рожкова отмечает, что понятие
«альтернативное разрешение споров» не охватывает все процедуры, связанные
с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во
внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры,
предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу
государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным
судебным разбирательством2.
Интерес вызывает определение А. Ю. Коннова, который так же, как и
Е.А. Виноградова обращает внимание на «системность» действий сторон и
иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленных на его
внесудебное урегулирование или разрешение с использованием
примирительных или иных незапрещенных процедур. При этом хотелось бы
акцентировать внимание на том, что в своем определении данный автор
обращает внимание на инструментарии решения спора, указывая, что это
система взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению
возникшего спора, направленная на его внесудебное урегулирование или
разрешение с использованием примирительных или иных, не запрещенных
законом процедур, осуществляемое, как правило, на основании добровольного
волеизъявления сторон3. То есть, по мнению данного автора под
примирительными процедурами следует понимать те формы АРС, которые
направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего
спора на основе добровольного волеизъявления сторон. Следовательно,
примирительные процедуры представляют собой лишь одну из форм АРС,
имеющую определенные особенности.
Отмечается, что примирительные процедуры урегулирования споров
были известны еще VI в. до н.э. Именно в этот период времени в обществе
назрела необходимость заключения перемирия.
Е.А. Рубенштейн подметил, что такие процедуры регулирования споров,
с использованием «определенных инструментов» примирения широко
применялись в обрядах и были направлены на ограничение кровной мести.
Сулакшин, С.С. Альтернативные способы разрешения споров между субъектами
предпринимательской деятельности - М. : Научный эксперт, 2013. - С. 76.
Рожкова, М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора - М. :
Волтерс Клувер, 2006. - С. 12.
Коннов, А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов
разрешения споров // Российское право, 2004. – № 12. - С. 121.
65
В российском законодательстве понятие «примирительная процедура»
1
зачастую отождествляется с понятием «мировое соглашение».
Например, в ч. 2 ст. 138 АПК РФ указано, что спорящим сторонам
предоставляется право регулирования спора путем заключения мирового
соглашения или применения других примирительных процедур, включая
медиацию.
Отсюда вывод, что законодатель уравнивает мировое соглашение и
примирительные процедуры, что является ошибочным.
Само по себе мировое соглашение не является примирительной
процедурой, поскольку не содержит в себе ни элементов рассмотрения, ни
элементов разрешения спора, а лишь является результатом применения какойлибо процедуры рассмотрения и разрешения споров (как правило,
примирительной процедуры).
Юридический словарь Г. Блэка характеризует данный термин как иные,
чем судебное разбирательство, средства урегулирования споров, т.е. арбитраж,
посредничество, мини-суд и пр1.
Отмечается, что основная цель примирительных процедур ориентирована
на согласованное решение спора, когда стороны и иные участвующие лица
принимают позицию действия по отбору приемлемых решений.
Таким образом, цель одна – «прервать» существующее между сторонами
спора сопротивление друг другу и удовлетворить их интересы.
На наш взгляд, разрешение спора при использовании «компромиссных»
процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок.
Необходимо заметить, что несомненным и главным признаком
примирительных процедур является добровольность в решении спорных
моментов.
Вместе с тем отличительной особенностью примирительных процедур
является обязательное согласие сторон спора о ходе, процедуре, условиях
рассмотрения и разрешения спора.
Примирительная процедура может носить длительный характер,
поскольку нацелена на примирение сторон.
Поэтому можно констатировать, что категории «примирительные
процедуры» и «альтернативные способы» понятия близкие, но не совпадающие.
Понятие «альтернативное рассмотрение и разрешение спора»
определяется шире, чем примирительные процедуры.
Ярким доказательством является рассмотрение юридической природы
третейского суда.
Данный суд является альтернативой судебному разбирательству,
поскольку процедура, существо спора, условия рассмотрения и разрешения
дела устанавливаются спорящими сторонами.
В этом наблюдаются схожие черты с альтернативными способами
разрешения споров, но следует отметить, что примирительная процедура,
будучи так же альтернативным способом, все же отличается.
Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.1990. P.78.
66
Так, третейское решение принимает третейский судья, а не сами стороны.
1
Решение третейского суда обязательно для сторон разбирательства вне
зависимости от их согласия с ним, оно не основано на каких-либо уступках
сторон (за исключением случаев, когда третейский суд утверждает мировое
соглашение сторон) и принимается третейским судом на основе исследованных
им доказательств и применимого права.
Анализ научной и юридической литературы приводит к выводу, что не
все споры входят в предмет АРС.
Во-первых, альтернативные методы могут применяться при разрешении
гражданских споров. Существует практика применения АРС в семейном,
трудовом, уголовном процессе.
Как правило, рассмотрение и разрешение споров с применением
альтернативных способов осуществляется при непосредственном участии
сторон конфликтной ситуации, но на практике встречаются случаи разрешения
дел и в отсутствие сторон.
К примеру, при определенных условиях третейский суд может
рассмотреть спор и без участника третейского разбирательства.
Особенность альтернативных способов рассмотрения и разрешения дел
заключается в том, что в рамках АРС конфликт по существу судом не
разрешается. Суд может быть содействующим участником рассмотрения спора,
но лишь в той степени в какой не противоречит существу альтернативных
процедур, например, в некоторых странах может предложить или обязать
стороны применить один из способов АРС. Суд может так же содействовать
исполнению решений принятых в итоге применения альтернативных способов.
Для уточнения основного понятия необходимо обратить внимание на
основные начала альтернативных способов рассмотрения и разрешения
гражданских споров.
Автор А.А. Бегаева, определяя юридическую природу альтернативных
способов урегулирования споров, выделяет основные начала как
добровольность, справедливость, отсутствие властного элемента,
выработанных или используемых сторонами спора для решения юридического
спора (конфликта) без обращения в судебные органы»1.
Большинство альтернативных средств применяются при наличии
добровольного волеизъявления субъектов спора, то есть процедура
альтернативного рассмотрения и разрешения дел применяется при условии
соглашения сторон.
Следует сразу оговориться, что в законе содержатся исключения.
Например, анализируя трудовое законодательство можно прийти к
выводу, что при рассмотрении и разрешении коллективных споров
необходимость соблюдения претензионного или досудебного порядка
возникает в силу закона.
Бегаева, А.А. Правовая природа альтернативных способов урегулирования корпоративных
споров // Государство и право, 2009. - № 2. - С. 41.
67
Подобные положения содержатся в законодательстве США, стороны
спора обязаны применять какой-нибудь метод АРС в силу указания закона или
суда.
Отмечается, что «добровольность» со стороны субъектов спора
необходима как для передачи спора на рассмотрение путем альтернативных
способов, так и для его разрешения. Согласие необходимо оформить в виде
соглашения гражданско-правового характера.
Еще одним принципом альтернативного рассмотрения и разрешения
спора является справедливость.
Справедливость в этой ситуации состоит в требовании эквивалентности
результатов для всех ее участников, иначе говоря, она должна присутствовать
здесь в форме уравнивающей справедливости. Равенство является безусловно
справедливым, но его не следует понимать буквально как одинаковость
количества или чего бы то ни было иного; скорее, равенство здесь присутствует
в виде эквивалентности. Мера равенства должна определяться самими
участниками обмена путем договора. Этой мерой, которая делает разные вещи
(естественно, обмениваются всегда разные ресурсы) соизмеримыми,
приравнивает их, могут являться деньги (как у Аристотеля), но, к сожалению,
не все поддается измерению деньгами («к сожалению» потому, что иначе это
значительно бы упростило решение проблем, связанных со справедливостью
при обмене).
Стало быть, для того, чтобы обмен был справедливым, параметром
обмена должно быть безусловное либо условное равенство. Безусловное
равенство предполагает выраженное или подразумеваемое согласие обоих
участников считать обмениваемые ими ресурсы равноценными. Условное
равенство выражается в выполнении некоторого дополнительного условия
одним из участников обмена или обоими участниками для того, чтобы обмен
состоялся (впрочем, можно считать это дополнительное условие просто еще
одним ресурсом, окончательно решающим ситуацию в пользу совершения
обмена).
При справедливом обмене предполагается, что стороны участвуют в нем
добровольно. При этом добровольным должно быть как намерение совершить
обмен, так и установление равноценности обмениваемых ресурсов.
Никакое насилие, применяемое к участнику обмена, пусть даже для его
блага, не принудит его рассматривать такой обмен как справедливый.
Интересен вопрос о том, справедлив ли обмен, в котором один из участников
был (намеренно или ненамеренно) введен в заблуждение или сам пребывал в
заблуждении относительно ресурса или параметра. По-видимому, обмен
остается справедливым, пока длится такое заблуждение. Как только участник
придет к выводу о неравноценности обмена, обмен становится
несправедливым. Здесь важно подчеркнуть, что никакое мнение третьих лиц
для оценки справедливости ситуации обмена значения не имеет, так как их
присутствие в ней вообще не предусматривается. Вывод: в ситуации обмена
только равенство (в значении «эквивалентность») в качестве параметра обмена
между добровольно действующими участниками делает обмен справедливым.
68
При уточнении содержания основных начал альтернативных способов
разрешения гражданско-правового спора, полагаем необходимо обратить
внимание на такой принцип, как диспозитивность. Его необходимо
рассматривать в двух аспектах:
1) материальная диспозитивность проявляется в тех правоотношениях, в
рамках которых возникает спор или конфликт. Именно наличие такой
материальной диспозитивности и позволяет участникам конфликта обратиться
к альтернативным способам разрешения спора;
2) процессуальная диспозитивность проявляется в наличии у сторон
конфликта, возможности самостоятельно выбирать к какому из способов АРС
они могут прибегнуть.
Также полагаем, невозможно не упомянуть о еще одном принципе
разрешения споров, который в научной литературе незаслуженно обходят
вниманием, а именно, доверительность или доверие к арбитру. В случае если
одна из сторон конфликта (или обе) не будет доверять лицу, осуществляющему
процедуру АРС, то стороны не придут к согласию. На наш взгляд, одной из
причин обращения в суд даже при наличии желания разрешить спор при
помощи альтернативных процедур является, то, что одна из конфликтующих
сторон по каким-либо субъективным или объективным причинам не доверяет
арбитру.
Говоря об основных началах нельзя на наш взгляд обойти и принцип
автономии воли, который проявляется в том, что нет объективной
необходимости принуждать одну из конфликтующих сторон использовать
возможность какого-либо способа или строго определенного способа
альтернативных процедур. Отметим, что автономия воли наиболее ярко
проявляется в примирительных процедурах, являющихся частью АРС.
Добровольное самостоятельное волеизъявление сторон требуется не только для
передачи спора на разрешение путем АРС, но в большинстве случаев и для его
разрешения. Полагаем, что использование одного из способов АРС в
обязательном порядке при отсутствии субъективного интереса у сторон
разрешить спор не прибегая к судебным процедурам, не даст положительного
эффекта, за исключением таких процедур в которых решение арбитра является
обязательным (например, третейский суд, экспертное определение).
В рамках исследования следует коснуться вопросов соотношения
альтернативных и досудебных способов разрешения споров.
В настоящий момент, на обязательность рассмотрения гражданских
споров в досудебном порядке акцентируется во многих законах. В частности, в
соответствии с постановлением пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О
некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами
части первой налогового кодекса РФ» даются разъяснения о распространении
п.47 о необязательности досудебного порядка регулирования налогового спора
на решения налогового органа, но указанное пояснение сохраняло актуальность
лишь до 01.01.2014. В данный момент на них так же распространяется
обязательный досудебный порядок.
69
При этом следует подчеркнуть, что необходимость рассмотрения споров
должно быть прямо предусмотрено законом.
Первый заместитель прокурора, действующий в интересах РФ и
неопределенного круга лиц, обратился в суд с иском к ОАО об обязании
ограничить доступ абонентов (юридических и физических лиц) к Интернетресурсам (сайтам), предлагающим принять участие в азартных играх.
Определением Ленинского районного суда г. Кирова указанное заявление
возвращено на основании пункта 1 части 1 статьи 135 ГПК РФ.
Судебная коллегия по гражданским делам установила, что в данном
случае у судьи не было оснований для возвращения искового заявления по
этому основанию.
Ни Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном
регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты», ни Федеральный
закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях
и о защите информации» не предусматривают соблюдение досудебного
порядка урегулирования заявленного прокурором спора.
Обращаясь к практике зарубежных стран, следует отметить, что
альтернативное разрешение споров (ADR) рассматривается в США как элемент
правовой системы. При этом данная система складывается из двух основных
направлений: судебной системы (в публичной сфере), и вне ее (в сфере
частного правового регулирования).
Обозначенные направления взаимно дополняют друг друга, поэтому
возможна классификация ADR на две важные категории:
- по основанию принадлежности к той или иной сфере правового
регулирования:
- частные и публичные.
При этом понятие «публичный» следует назвать в определенной мере
условным. Оно указывает не на юридическую составляющую альтернативных
досудебных процедур, а на их «относимость» к публичной судебной системе.
К частным относятся: арбитраж, переговоры, мини-суд, посредничество и
т.д.
Данные средства автономны друг от друга, не зависят от судебной
системы и являются самостоятельными в своем регулировании. Роль
последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы
альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих
условий ее функционирования.
К публичным относятся средства, которые используются в судебной
системе. В США такие средства получили название «Court-Annexed ADR», что
в переводе означает «альтернативные средства разрешения споров, присоединенные к суду»: «досудебные совещания» «досудебный арбитраж» и
«досудебное посредничество», «предварительная независимая оценка материалов дела».
Выше обозначенная классификация альтернативных средств решения
споров позволяет:
70
- иметь полное представление об альтернативном рассмотрении и
разрешении споров как составляющей правовой системы;
- выявить особенности альтернативных способов рассмотрения и
разрешения споров;
- обеспечить разграничение тех или иных процедур с учетом их частного
или публичного характера.
В научной литературе встречается деление АРС на основные и
комбинированные.
К альтернативным способам относятся:
- переговоры (negotiation), рассмотрение и разрешение спора
исключительно сторонами без участия иных лиц;
- посредничество (mediation), рассмотрение и разрешение спора с
участием независимого, нейтрального представителя сторон, который
содействует сторонам в достижении соглашения (медиатор);
- третейский суд (arbitration) – рассмотрение и разрешение спора с
помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров),
который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.
Переговоры. Сущность данного способа АРС заключается в том, что одно
лицо при осуществлении действий, затрагивающих права другого лица,
оповещает его об этом с целью получить одобрение и предотвратить
возможную негативную реакцию. В результате они оба осведомлены о
возникновении будущей ситуации и заранее могут урегулировать все
разногласия. Переговоры представляют собой обсуждение, осуществляемое
напрямую, т.е. без участия третьего лица, посредника или медиатора,
направленное на принятие совместного решения, способного урегулировать
имеющиеся разногласия. Переговоры допустимы тогда, когда односторонние
действия невозможны или невыгодны, а также когда отсутствуют строгие
законодательно урегулированные процедуры.
Изучение содержательной стороны понятия «переговоры» позволяет
обратить внимание на международный аспект.
В юридической литературе по международному правовому
регулированию употребляется термин «добрые услуги». При этом содержание
данного понятия зачастую употребляется (bons offices) в различном значении.
Большинство авторов рассматривает термин как дипломатическое средство
мирного урегулирования споров наряду с переговорами и посредничеством.
Кроме того, в доктрине «добрые услуги» определялись и как способ участия
третьих государств в заключении международного договора, то есть, как
составная часть учения о договоре.
В современных условиях о добрых услугах можно также говорить как о
деятельности государств, направленной на содействие в решении общих
международных проблем, не связанных с конкретными спорными вопросами. В
этом (широком) смысле примером могут служить добрые услуги, оказанные
правительством Финляндии по подготовке, организации и проведению в
Хельсинки Совещания по проблемам безопасности и сотрудничества в Европе,
с предложением о созыве которого неоднократно выступал СССР.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]