Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Принципы права. Проблемы теории и практики. Часть 2 (разделы V–X). Материалы XI международной научно-практической конференции
.pdf
Швецова М. В.
«Бигаева (Bigaeva) против Греции» (жалоба №26713/05) ЕСПЧ
признал, что ст. 8 может также затрагивать сферу трудоустройства,
которая может также включать «право на доступ к профессии»
1
.
Важно отметить, что Протокол №12 к Европейской Конвенции2,
вступивший в силу 1 апреля 2005 г., подписанный Россией 4 ноября 2000 г.3, но до настоящего времени ею не ратифицированный,
в корне меняет концепцию ст. 14 Европейской Конвенции. Так,
ст. 1 Протокола №12 предусматривает «общее запрещение дискриминации в пользовании фактически любым правом, признанным национальным законом», и запрещает любую дискриминацию
со стороны публичной власти: «Пользование любым правом, при-
знанным законом, должно быть обеспечено без какой бы то ни было
дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии,
политических и иных убеждений, национального или социального
происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или любого иного обстоятельства».
Таким образом, из текста ст. 14 Европейской Конвенции в новой
редакции следует, что гарантируется защита от всех видов дискриминации независимо от того, признаны ли данные права в самой Конвенции, или это иные права, в том числе устанавливаемые
законодательством государства-участника. Следовательно, жалоба, предметом которой являлась дискриминация, из дополнительной становится самостоятельной.
Согласно ст. 5 Протокола он вступит в силу после того, как десять государств — членов СЕ выразят свое согласие на обязательность для них Протокола. По состоянию на 1 января 2004 г. Протокол подписали 28 государств, а ратифицировали — всего 5 (Босния
и Герцеговина, Грузия, Кипр, Сан-Марино, Хорватия).
Подводя итог вышеизложенному можно сделать вывод, — несмотря на то, что практика ЕСПЧ относительно ст. 14 Европей-
1
Постановление ЕСПЧ от 28 мая 2009 г. «Дело «Бигаева (Bigaeva) против
Греции» (жалоба №26713/05) // Права человека. Практика ЕСПЧ. 2009. №7.
С. 291–298.
2
Протоколы к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных
свобод: URL: http://echr.ru/convention/protocols. htm.
3
Распоряжение Президента РФ от 31 октября 2000 г. №476-рп // СЗ РФ.
2000. №45. Ст. 4458.
151
Принципы права: проблемы теории и практики
ской Конвенции на данный момент не приняла широкомасштабного характера, значительное увеличение количества дел, в которых
было установлено нарушение данной статьи и принятие Протокола №12 к ЕКПЧ, позволяет быть уверенными в том, что проблема
«дискриминации» будет находиться постоянно в поле зрения Суда
и его роль в борьбе с дискриминацией заметно возрастет.
Актуальность судебных актов ЕСПЧ, индивидуально регулирующих отношения, связанных с дискриминацией (в том числе
в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений), была заложена в России еще задолго до его формирования.
Так, согласно (п. 225 отделения 2 гл. 1 разд. 6) положению, содержащемуся в Учреждении судебных установлений от 20 ноября
1864 г., устанавливающему антидискриминационные положения,
которыми должен был руководствоваться судья, каждый назначенный в первый раз в должность судьи приводился к особой
на это звание присяге духовным лицом своего вероисповедания
в публичном заседании всех департаментов или отделений суда,
в который вступал и приносил следующую присягу:
«Обещаюсь и клянусь Всемогущим Богом, перед святым его
Евангелием и животворящим крестом Господним, хранить верность Его Императорскому Величеству Государю Императору,
Самодержцу Всероссийскому, исполнять свято законы империи,
творить суд по чистой совести, без всякого в чью-либо пользу лицеприятия и поступать во всем соответственно званию, мною принимаемому, памятуя, что я во всем этом должен буду дать ответ
перед законом и перед Богом на страшном суде Его. В удостоверение сего целую крест Спасителя моего. Аминь»
1
.
1
Титов А. А. Реформы императора Александра II и их судьба: (В общедоступ.
излож.) М. тип т-ва И. Д. Сытина. 1910. С. 305, 335; См. также: Открытие
Вятского окружного суда // Правосудие. Вестник судейского сообщества
Кировской обл. и Управления Судебного департамента в Кировской обл. 2014.
№19 (июнь). С. 10, 11.
РАЗДЕЛ VII
Принципы истории права
и истории политико-правовой мысли
Бернацкий Г. Г.
профессор кафедры теории и истории
государства и права ФГБОУ ВО «СанктПетербургский государственный
экономический университет (СПбГЭУ)»,
д-р юрид. наук, канд. философ. наук,
профессор
Онтологический принцип
в классификации учений о праве
Право как объективное образование. Право может рассматриваться как объективно сложившаяся специфическая форма
социального бытия людей и особый тип социальной регуляции.
Право изучается разнообразными науками на различном уровне
и под различным углом зрения. Позитивное право предстает как официально-властная «реальность», определенно отвечающая на вопрос о том, что есть действующее законодательство в данное время
и в данном месте. Исследование этой «реальности» различными
методами и средствами юриспруденции (классификация и систематизация, комментирование, юридическая техника и т. д.) имеет
большое практическое и научное значение.
Вместе с тем за сферой юридико-аналитического подхода к «праву» («юридической догматикой») возникает ряд проблем философского характера. С одной стороны, нельзя не считаться с авторитетом силы законодателя, которым установлено позитивное право,
но с другой стороны невозможно устраниться от оценки силы авторитета самого закона, степени его справедливости и разумности, правильности в регламентировании основных сторон жизни человека.
Испытание позитивного права на разумность и справедливость
исходит, главным образом, не из-за политических амбиций, капризов и придирок к властям, а проистекает из неустранимой фундаментальной потребности человека жить в справедливом и гармо-
153
Принципы права: проблемы теории и практики
ничном обществе. Человек испытывает удовлетворение, когда жизнь
его наполнена смыслом, а отношения с другими людьми кажутся
естественными и разумными. И наоборот, проявления несправедливости вызывает у него протест, взрыв негодования, активное сопротивление. Вот почему человек на протяжении веков неустанно
погружен в поиски таких великих ценностей, как Истина, Добро
и Красота, он продолжает поклоняться ценностям, выраженным
в религиозных образах сестер Веры, Надежды и Любви и их мудрой матери Софии.
Право и закон как сущность и явление. Едва ли даже самый ярый
защитник действующего законодательства в государстве осмелиться утверждать, что позитивное право вобрало в себя всю истину,
добро и справедливость мира. И если позитивное право в чем-то
не соответствует или даже противоречит высоким требованиям
справедливости, а примеров этому в истории можно найти достаточно много, то у человека, естественно, возникают вопросы о том,
почему же такое право до сих пор еще действует, каким образом,
в каком направлении его следует изменить, и допустимо ли этот
процесс отдавать на волю законодателя? «Уже простые размышления о позитивном праве порождают целый ряд вопросов, ответы
на которые требуют выхода за рамки позитивного права и позитивистского понимания. Почему именно эти, а не другие нормы позитивированы и даны законодателем в качестве позитивного права? От чего зависит сама эта позитивация чего-то в качестве
права — только ли от позиции и воли законодателя или есть какието иные (и какие именно) объективные, не зависящие от этой воли,
основания законотворчества? Что такое, собственно говоря, право?
В чем состоят его природа и сущность, его специфика, его отличительные особенности?»
1
.
В. С. Нерсесянц отмечает, что основной смысл этих и подобных
вопросов можно сформулировать в виде «проблемы различения и соотношения права и закона, которая имеет определяющее
значение для любого теоретически последовательного правопонимания и обозначает предметную область философии права»2.
В этом смысле «закон» и «право» можно трактовать соответст-
1
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997, С. 8, 9.
2
Там же. С. 9.
154
Бернацкий Г. Г.
венно как «явление» и как «сущность». Такую позицию разделяет
и известный ученый Явич, который считает, что «право» может
рассматриваться как самостоятельный объект действительности,
который содержит в себе противоположные стороны — «явление
и сущность»
1
.
Позиция В. С. Нерсесянца перекликается с широко распространенной среди русских юристов точкой зрения на предмет «философии права». Она заключается в том, что позитивное право рассматривается как некая данность, «реальность» или явление в социальной
действительности, а за этим явлением скрывается некое «право»,
которое выступает как основа, фундамент или сущность позитив-
ного права. Исследованием этой «метареальности», стоящей за позитивным правом, или анализом сущности права и должна зани-
маться «философия права». Известный русский юрист П. Г. Редкин
писал, что «философия права» имеет своим содержанием философское, естественное или природное, рациональное, т. е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное право, первообраз права
(«jus naturale seu jus naturae»), имея в виду представить то, что пра-
ведно и справедливо («justum») или в чем состоит правда и справледливость («justitia»). Положительное же правоведение в смысле
совокупности положительных юридических наук имеет своим содержанием положительное право («jus positivum»), право реальное, действительное, т. е. когда-либо и где-либо положенное, установленное в действительности, в реальности, в каком-либо государстве
или обществе вообще, в виде законодательного или же обычного
права»2.
Классификации. Поисками сущности прав заняты учение и философы на протяжении веков, начиная с Античности. Одновременно с этим существует устойчивая тенденция редукции права к по-
зитивному праву, т. е. отождествления «права» с «законом». Такая
позиция в последние два столетия широко представлена в различных вариантах юридического позитивизма и легизма. Вместе
с тем большинство исследователей «права» не останавливаются
собственно на позитивном праве и стремятся «открыть сущность»
1
Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
2
Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей
философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 200.
155
Принципы права: проблемы теории и практики
этого явления. В зависимости от своих философских позиций исследователи указывают сущность права в различных сферах объективной и субъективной действительности. Так возникают различные
политико-правовые учения. Неудивительно, что классификация
различных правовых учений обычно проводится в соответствии
с выбранными для анализа философскими теориями, течениями,
направлениями. Основаниями классификаций выбираются как сами
предметы исследования, так и применяемые методы.
Например, В. Д. Зорькин выделяет четыре вида политико-правовых течений России второй половины ХIХ в.: 1) «позитивизм»
(Шершеневич, Муромцев, Коркунов); 2) «неогегельянство» (Чичерин, Михайловский); 3) «неокантианство» (Кистяковский и др.);
4) «религиозный мистицизм» (Вл. Соловьев, Бердяев, Трубецкой)
1
Аналогичные течения рассматриваются в работах Э. В. Кузнецова2.
Интересный подход к классификации философско-правовых учений предложен Ю. Я. Баскиным в работе «Очерки философии права».
В ней выделяются такие направления, как: 1) «метафизическое»,
признающее основанием права и причин его возникновения нечто, находящееся во вне- (и над-) социальных факторов; 2) «антропологическое», признававшее основанием права природу человека (личности); 3) «социологическое», признающее, что право
есть результат и проявление общественных связей и отношений3.
В. А. Четвернин выделяет следующие направления: 1) «теологическое», сводящее право к божественному началу (неотомизм, неопротестантизм); 2) «объективистское», сводящее право к объективному
бытию идеи, духа, эйдосов, идеальных ценностей («неогегельянство»,
«Мюнхенская школа феноменологии», «материальная ценностная
этика»); 3) «неокантианское», сводящее право к априорно должному, реализованному в социальном бытии (неокантианство); 4) «экзистенциалистское», сводящее право к бытию сознания (экзистенциализм, экзистенциально-феноменологическая герменевтика);
5) «психоиррационалистическое», сводящее право к иррационалистическим началам природы человека (интуитивизм, философ-
1
Зорькин В. Д. Из истории буржуазно-либеральной политической мысли
России второй половины ХIХ — начала ХХ вв. М., 1975. С. 13.
2
Кузнецов Э. В. Философия права в русском дореволюционном правоведе-
нии // Правоведение. 1984. №2.
3
Баскин Ю. Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996. С. 4.
.
156
Бернацкий Г. Г.
ская антропология)1. В. С. Нерсесянц в одной из своих последних
работ выделяет всего три основные типа правопонимания: легистский, естественноправовой и либертарно-юридический
2
.
Онтологический принцип. Можно и дальше приводить примеры многочисленных классификаций учений о праве. Сделаем попытку и мы предложить свою классификацию. Прежде всего необходимо выбрать основание деления учений о праве. Используем
для этого онтологический принцип при выделении видов правопонимания. Бытие можно рассматривать как целое, состоящее
из объективной и субъективной реальностей. Бытие включает в себя
такие компоненты, как: природу, общество и человека3. Таким образом, поиск сущности права можно проводить во всех возможных
компонентах Бытия: в природе мироздания, в обществе, в природе человека. Одновременно с этим можно вообще отказаться от поисков сущности Бытия, сведя его только к области явлений. Такой
подход характерен для философии позитивизма.
Самое крупное деление всех учений о праве — это деление
на направления правовых учений. Направления в свою очередь
подразделяются на течения, а течения — на школы. Школы состоят
из отдельных конкретных учений или теорий о праве. Итак, с онтологической точки зрения, можно указать следующие направления
учений о праве:
• Естественно-правовое;
• Социальное;
• Антропологическое
• Формально-догматическое (легистское).
Естественно-правовое направление можно условно разделить
на следующие течения:
1. Теологическое, утверждающий сущность права в воле, разуме,
промысле Бога. Это, пожалуй, самое древнее направление. В развитой форме оно выражено уже в Ветхом Завете. В этом течении можно выделить, например, следующие школы: 1) «томизм»; 2) «неотомизм»; 3) «неопротестантизм»; 4) «религиозно-нравственная школа
в России Х1Х — ХХ вв.» (Вл. Соловьев, Е. Н. Трубецкой и др.);
1
Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988, Гл. 2.
2
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2000. С. 17–26.
3
Кармин А. С., Бернацкий Г. Г. Философия: Учебник для вузов. СПб., 2010.
157
Принципы права: проблемы теории и практики
2. Натуралистическое, утверждающий сущность права в естественных законах Природы, Мироздания в целом. Эта позиция характерна для античных мыслителей, римских юристов;
3. Объективно-идеалистическое, утверждающее сущность права
в проявлении Объективного Духа, высшего сверхчувственного
духовного начала. В рамках этого течения можно выделить такие
школы, как: 1) «гегельянство»; 2) «неогегельянство»; 3) «Мюнхенская школа феноменологии», 4) «Материальная ценностная этика».
4. Мистическое, утверждающее сущность права в проявлении
неких таинственных, сверхчувственных, Духовных Сил. В этом течении можно выделить, например, следующие школы: а) «историческая школа права», видевшая источником права безличный Дух
германского народа; б) «русское славянофильство», утверждавшее, что подлинные отношения в России являются выражением
особенной русской Души.
Сторонники Социального направления утверждают, что сущность
права коренится в обществе, в особенностях его существования
и развития. При этом общество можно рассматривать как исторически сложившуюся систему отношений или форм совместной деятельности людей. В обществе обычно выделяют такие общие сферы,
как: экономическая, политическая, социальная, культурная. В данном направлении можно выделить следующие течения:
1. Экономическое, утверждающее сущность права в экономических отношения общества. В этом течении выделяются такие школы, как: а) «классический марксизм»; б) «советская школа права»
(например, Л. С. Явич, развивая марксистскую концепцию, рассматривает сущность права на различных уровнях и утверждает,
что «сущностью (глубинной основой) права являются отношения собственности как юридическое выражение производственных
отношений»
1
. В последние десятилетия сформировалась самостоятельная постсоветская материалистическая школа права, основателем которой в нашей стране стал В. М. Сырых2.
2. Политологическое, утверждающее сущность права в политических отношениях и политической деятельности. Например, в концепциях представителей юридического позитивизма Д. Остина,
1
Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 87.
2
Сырых В. М. Материалистическая теория права. Избранное. М., 2011.
158
Бернацкий Г. Г.
К. Бергбома, П. Лабанда источником права утверждается воля государства или государственная деятельность.
3. Социологическое (в узком смысле), утверждающее сущность
права в собственно социальных отношениях в отличие от экономических, политических, нравственных, эстетических отношений
в обществе. Сторонники этого направления исходят из того, что общество представляет собой множество индивидуальных или коллективных субъектов, между которыми устанавливаются отношения
различной природы. Эти отношения и рассматриваются в качестве
основы права. К школам в рамках данного течения можно отнести:
а) «солидаризм»; б) «институционализм»; в) «социологическая
юриспруденция»; г) «теории элит»; д) «теории бюрократии»; е) «теории технократии»; ж) «прагматический позитивизм»; з) «коммуникативная школа права».
Антропологическое направление предусматриваает, что сущность права коренится в сознании, разуме, чувствах, подсознании
человека. Оно может быть подразделено на следующие течения:
1) Рационалистическое, сводящее право к разумной природе со-
знания человека (Г. Гроций, Б. Спиноза, Д. Локк и др.);
2) Неокантианское. Данное течение в праве берет свое начало
из философии И. Канта, который впервые ввел понятие «категорический императив», под которым понимается общеобязательное требование чистой воли человека, независимой от каких-либо
внешних явлений;
3) Экзистенциалистское, которое сводит право к особому бытию
сознания. В экзистенциализме подлинное существование человека
(экзистенция, «бытие-в-мире») противопоставляется его неподлинному существованию в мире — в сфере сложившейся культуры,
общества, государства, закона. Экзистенция трактуется как исходное (дорациональное и дорефлективное) переживание и постижение человеком своего бытия в мире;
4) Психологическое. Оно указывает на интуитивные истоки права, которые заложены в психике человека и которые складываются из того, что он переживает как право. Это течение можно
разделить на такие школы, как: а) «психорационалистическая
школа» — данная школа права получила распространение в начале
XX в. на территории Германии (где ее автором являлся Г. Ф. Кнап)
и на территории Франции (где автором был Г. Тард). В дореволю-
159
Принципы права: проблемы теории и практики
ционной же России основоположником этой школы права стал
Л. И. Петражицкий; б) «психоиррационалистическая школа», связанная с исследованиями подсознания человека. Эта школа сводит
право к иррационалистическим началам природы человека («интуитивизм», «философская антропология»).
Формально-догматическое (легистское) направление вообще
отказывается от поисков какой-либо сущности права и отождествляет «право» с «позитивным правом», «законом». В рамках данного
направления можно выделить следующие течения: а) «аналитическая юриспруденция»; б) «позитивистский нормативизм Г. Кельзена». Последнее направление хотя и не укладывается в предложенные сферы Бытия, но его полезно допустить, т. к. оно имеет
широкое распространение в «философии права» и может рассматриваться как «нулевой» вариант, или вариант, сводящий наличное право к себе самому, а не к чему-либо иному.
Предложенная классификация имеет ряд недостатков. Прежде
всего, она, видимо, никогда не может быть полной. Вместе с тем она
полезна тем, что позволяет выделить основные сферы Бытия, где
в принципе может быть обнаружена «сущность права». Исторически развитие учений о праве характеризуются тем, что направления правопонимания конкурируют друг с другом. При этом одни
направления бурно развиваются на некотором этапе исторического развития, получая новые аргументы в свою пользу из науки
и философии, но в дальнейшем они вытесняются на второй план
«под ударами» новых результатов научных исследований.
Гараева Г. Ф.
зам. директора по научной работе СКФ
РГУП (г. Краснодар), д-р философ. наук,
профессор
Нравственная оценка права
как принцип естественного права
(на примере творчества П. И. Новгородцева)
С точки зрения естественно-правового подхода «принципы права» в концентрированном виде отражают ценности в праве, на-
160
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]