Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правила поглощения акционерных обществ. Сравнительно-правовой анализ. Монография
.pdf
§ 3. Общая характеристика правовых режимов приобретения крупных пакетов акций
с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным
лицам».
Не являясь участником Единого рынка, Россия имеет ряд механизмов ограничения иностранных инвестиций, например, путем
установления разрешительного порядка приобретения иностранными инвесторами долей в капиталах российских акционерных об-
1
ществ
. Следовательно, не может быть сколько-нибудь серьезных
аргументов в пользу того, что установление низкого порогового значения играет роль протекционистской меры. В этом отношении российский законодатель находится в достаточно свободном положении
и может выбрать пороговое значение с учетом уровня концентрации
капитала ОАО. Данный пример является случаем, когда заимствование норм иностранного права требовало приспособления этих норм
к местным условиям. К сожалению, особенности российской институциональной среды не были учтены при определении порогового значения для активизации правила обязательного предложения.
Действующее пороговое значение в 30% не отражает существующего
в корпоративном законодательстве соотношения необходимого количества голосующих акций, которое требуется для приобретения
возможности существенно влиять на принимаемые акционерным
обществом решения. Поэтому не является лишенным смысла проведение дополнительной проверки целесообразности установления
30%-го порогового значения, и, вероятно, его изменение с учетом
данных эмпирических исследований уровня концентрации капитала
российских ОАО и положений Закона об АО. Поскольку Закон об АО
для принятия большинства решений на общем собрании акционеров
2
требует простого большинства голосов
, то логичным уровнем порогового значения может являться приобретение лицом 50% голосующих акций, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.
В соответствии с пп. «f» п. 1 ст. 2 Директивы ЕС 2004/25 сторо-
нами сделки по публичному поглощению являются:
1
См.: Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществле-
ния иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» //
СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
2
См. п. 2 ст. 49 Закона об АО.
95
Глава 1. Приобретение крупных пакетов акций и корпоративный контроль
• лицо, направившее предложение (оферент);
• члены его совета директоров (если это компания);
• компания, чьи голосующие ценные бумаги являются предметом
предложения (компания-цель)
• владельцы указанных ценных бумаг;
• члены совета директоров компании-цели;
• лица, действующие совместно со всеми вышеуказанными сторо-
нами
2
.
1
;
Без учета последней группы аналогичным является состав участников публичной оферты согласно российскому законодателю. Вместо более широкой формулировки «лица, действующие совместно со
всеми вышеуказанными сторонами» в Законе об АО используется
термин «аффилированные оференту лица».
Таким образом, если суммировать основные характерные черты правовых режимов приобретения крупных пакетов акций, то
становится ясно, что характерным для российского правового режима, в отличие от многих зарубежных правопорядков, является
его применение ко всем открытым акционерным обществам вне зависимости от обращения их акций на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг и количества акционеров. Необходимость применения специального правового режима к акционерным
обществам с большим числом акционеров обусловлена стремлением обеспечения баланса между двумя противоположными целями специального правового регулирования, а именно стимулированием корпоративной реструктуризации и защитой прав и законных интересов миноритарных акционеров. Публичные поглощения
могут быть затруднены в случае, если затруднение имеет своей целью защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров.
В то же время следует учитывать, что распространение специальных правил приобретения крупных пакетов акций на все открытые акционерные общества отрицательно отражается на процедуры определения цены приобретения акций в рамках обязательно-
1
В настоящей работе формулировки «компания-цель», «корпорация-цель» и
«компания, чьи голосующие ценные бумаги являются предметом публичного
предложения (публичной оферты) о поглощении» используются как синонимы.
2
См.: Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/
EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15.
96
§ 3. Общая характеристика правовых режимов приобретения крупных пакетов акций
го предложения и принудительного выкупа акций миноритарных
акционеров, поскольку в обоих случаях единственным механизмом
контроля за справедливостью цены приобретения акций является привлечение независимого оценщика. Это создает возможности
для злоупотреблений. Одновременно со снижением эффективности
правил защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров теряется также стимулирующая функция специального правового режима приобретения крупных пакетов акций.
Отличающийся подход российского законодательства объясняется необходимостью предоставления акционерам-работникам, которые стали акционерами не всегда осознанно, возможности продать
свои доли в капитале акционерных обществ, созданных в процессе
приватизации. Сформировавшаяся после приватизации распыленная структура акционерного капитала постепенно стала трансформироваться в результате устойчивой тенденции снижения доли трудового коллектива в капитале обществ. Однако отсутствие точных данных о среднем количестве таких акционеров и их доле не позволяет
ограничить действие правил либо открытыми акционерными обществами, акции которых обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, либо акционерными обществами с большим числом акционеров.
Учитывая вышесказанное, после получения достоверных сведений о снижении доли работников в капитале акционерных обществ и
их среднем количестве, следует ограничить действие правила обязательного предложения в частности и специального правового режима приобретения крупных пакетов акций вообще, акционерными обществами, акции которых обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, или которые имеют большое число
акционеров (например, больше 500).
97
Глава 2
Обеспечение баланса интересов
при приобретении
крупных пакетов акций
§ 1. Конфликты интересов
при установлении корпоративного контроля
путем приобретения крупных пакетов акций
Понимания необходимости правового регулирования определенных общественных отношений и тем самым обеспечение некоторого
уровня определенности недостаточно для принятия конкретных мер.
В рамках различных общественных отношений часто имеет место
столкновение противоположных интересов участников этих отношений друг с другом, с частными интересами отдельных групп или интересами общества в целом (с публичными интересами). На стадии
разработки норм права необходимо выявление различных конфликтов интересов. И только после этого право может разрешить их, а в
случае необходимости и защитить более слабую сторону, вступающую в соответствующее общественное отношение. Таким образом,
важнейшей задачей корпоративного законодательства является урегулирование конфликтов интересов между участниками корпоративных отношений путем сбалансирования и гармонизации противоположных интересов.
При этом, как отмечает Г.Н. Константинов, «конфликт ин-
тересов не нужно устранять, нужно найти механизмы
98
§ 1. Конфликты интересов при установлении корпоративного контроля
социального взаимодействия, превращающие его в источ-
1
ник эффективного развития»
, так как полное устранение
конфликтов интересов ведет к краху.
По сути, устранение конфликта интересов означает уравнение
интересов различных групп участников корпоративных отношений,
что невозможно в силу того, что каждая группа участников вступает в корпоративные отношения, преследуя свои собственные цели.
Иными словами, уравнение интересов участников корпоративных
отношений будет означать, что останется лишь одна группа участников, и отношения попросту перестанут существовать. Эффективным
является корпоративное законодательство, которое успешно справляется с этой проблемой и разрешает, балансирует конфликты интересов, а не устраняет их.
Согласно предложенному Д.И. Дедовым определению конф-
ликт интересов представляет собой «противоречие между
интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного
управляющего), и личными интересами этого уполномочен-
2
ного»
.
Их суть, как отмечает И.С. Шиткина, заключается не в самом
факте нарушения интересов, а в возможности возникновения ситуации, когда эти интересы могут быть нарушены3. Иными словами, конфликт интересов является причиной, а не результатом
противоправных действий, что естественным образом исключает возможность установления ответственности «за конфликт
интересов»
4
.
Концепция конфликта интересов редко используется в законодательстве России и остальных постсоветских стран. Также редко она
1
Константинов Г.Н. Корпоративное будущее в контексте конфликта интересов //
Бизнес-образование. 2002. № 1. С. 99.
2
Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1.
3
См.: Корпоративное право / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 287 (автор главы —
И.С. Шиткина).
4
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 5.
99
Глава 2. Обеспечение баланса интересов при приобретении крупных пакетов акций
встречается в правовой литературе1. Между тем во многих западных
правопорядках те или иные правовые нормы направлены именно на
разрешение конфликтов интересов участников общественных отношений. В правовой литературе, в свою очередь, исследователи не
ограничиваются лишь толкованием правовых норм законодательства и рассматривают правовые нормы или общественные отношения в призме конфликтов интересов, что позволяет объяснить их
сущность и выявить логику, которой руководствовался законодатель
при их принятии или которой ему следует руководствоваться.
Наличие большого количества заинтересованных сторон в процессе приобретения крупных пакетов акций и разнообразие их интересов само по себе порождает возможность возникновения конфликтов интересов. Для понимания сущности конфликта интересов в общем и выявления потенциально возможных конфликтов интересов
при приобретении крупных пакетов акций открытых акционерных
обществ в частности следует выяснить содержание такой категории,
как интерес. В юридической литературе содержатся разные подходы к определению понятия «интерес». С одной стороны, достаточно
обоснованным является рассмотрение интереса в качестве предпосылки возникновения и осуществления субъективного права. В свою
очередь, субъективное право является тем юридическим средством,
с помощью которого обеспечивается реализация интереса
2
. Таким
образом, в рамках корпоративных правоотношений могут существовать множество различных интересов, которые принадлежат как самой компании (в странах континентального права общепринятым
является признание существования самостоятельного интереса компании, который может и не совпадать с интересами ее участников),
так и ее участникам.
Д.В. Ломакин определяет корпоративные интересы участни-
ка компании как его осознанные имущественные и неимущественные потребности, удовлетворение которых происходит
посредством имущественного и неимущественного участия в
1
См.: Дедов Д.И. Указ. соч. С. 2.
2
См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее
применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 140–141 (со ссылками на
работы В.П. Грибанова, С.Н. Братуся и Л.А. Чеговадзе).
100
§ 1. Конфликты интересов при установлении корпоративного контроля
деятельности компании, а интересы компании — ее имущественные и неимущественные потребности, обусловленные
целями деятельности компании, закрепленными в ее учредительных документах, удовлетворение которых происходит
посредством осуществления такой деятельности
1
.
Несколько широким является определение интереса, в
соответствии с которым под интересом понимается устойчивое явление объективного характера, присущее неограниченному кругу лиц независимо от их индивидуальных предпочте-
2
. Согласно этому подходу в рамках разных общественных от-
ний
ношений существуют определенные конфликты интересов, которые
вследствие их объективного характера, т.е. отсутствия связи с волей
конкретных участников общественных отношений, и оторванности
от конкретного контекста могут быть заранее выявлены и определены. И тогда уже у законодателя есть возможность предоставления
носителям конфликтующих интересов того набора субъективных
прав, направленных на реализацию интереса, который обеспечивает
оптимальный баланс их интересов.
Представляется, что второе определение интереса позволяет лучше справиться с задачей выявления основных потенциально возможных конфликтов интересов при приобретении крупных
пакетов акций, в то время как первый подход к пониманию интереса эффективно работает только в контексте уже существующего правового режима. Однако в любом случае, очевидно, что в
целях определения конфликтов интересов и их урегулирования в
понятие «интерес» не могут включаться субъективные желания
и потребности участников общественных отношений. Иначе перед правом стояла бы неразрешимая задача выявления воли и волеизъявления каждого конкретного субъекта, которые носят неустойчивый характер и при разных обстоятельствах могут быть
разными.
Основными тремя конфликтами интересов, встающими в
рамках корпоративных отношений, являются:
1
См.: Дедов Д.И. Указ. соч. С. 143, 145.
2
Там же. С. 5.
101
Глава 2. Обеспечение баланса интересов при приобретении крупных пакетов акций
1) оппортунизм1 менеджеров в отношении акционеров;
2) оппортунизм контролирующих акционеров в отношении миноритарных акционеров;
3) оппортунизм акционеров в отношении других участников корпоративных отношений, таких как кредиторы компании и ее работ-
2
.
ники
Указанные конфликты интересов имеют характер того, что обозначается в экономической литературе термином «агентская проб-
лема». В ее широком понимании она имеет место, когда участники общественных отношений имеют разные цели и компетенцию.
Агентская проблема связана с агентскими отношениями в широком
смысле этого термина, используемого в экономической литературе, — когда одна сторона (принципал) поручает выполнение работы
другой стороне (агенту). Две проблемы могут возникнуть в рамках
этих отношений:
• когда цели принципала и агента не совпадают и для принципала
трудно или дорого контролировать фактическую деятельность агента — проблема заключается в том, что агент, непосредственно выполняя действие, лучше информирован, чем принципал, и, следовательно, принципал сталкивается с множеством трудностей, связанных с подтверждением им того, что агент действует правильно и в
интересах принципала, а не в собственных интересах. Информационная асимметрия стимулирует агента к оппортунистическому поведению, направленному на извлечение собственных выгод или на
недобросовестное исполнение своих обязанностей. Задача права в
данном случае заключается в снижении расходов принципала на получение необходимой информации для наблюдения за деятельностью агента;
1
Под оппортунизмом понимается корыстное поведение с целью достижения лич-
ной выгоды, которое включает в себя элементы обмана, искажения и сокрытия информации или недобросовестности (см.: Williamson O.E. The Economic
Institutions of Capitalism. New York, The Free Press, 1985, at 47–49; Институцио-
нальная экономика: учебник / под общ. ред. А. Олейника. М., 2005. С. 697–698;
Кузьминов Я.И. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакци-
онные издержки, контракты: учеб. для студентов вузов. М., 2006. С. 30).
2
См.: Hansmann H., Kraakman R. What is Corporate Law? // The Anatomy of Corpo-
rate Law: A Comparative and Functional Approach / ed. by R. Kraakman, P. Davies,
H. Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, E. Rock. New York: Oxford University
Press, 2004, at 2–3.
102
§ 1. Конфликты интересов при установлении корпоративного контроля
• когда принципал и агент имеют разное отношение к рискам (проблема состоит в возможности предпочтения принципалом и агентом
разных действий вследствие разных предпочтений уровня риска)
1
.
Таким образом, при рассмотрении агентской проблемы в ее широком понимании она выходит за пределы того, что рассматривается в юридическом сообществе как агентские отношения. По сути, в
любом договорном отношении, основанном на представительстве, в
рамках которого одна сторона («агент») обязуется выполнить опре-
2
деленные действия в пользу другой («принципала»)
, потенциально может возникнуть агентская проблема в ее широком понимании.
Иными словами, термин «агентская проблема» выступает в данном
случае в качестве синонима термина «конфликт интересов».
Агентская проблема во взаимоотношениях между акционерами и
3
менеджерами публичных компаний
стала предметом исследований
позитивистской агентской теории. Возникновение проблемы связано с появлением в США и Великобритании компаний с распыленной
структурой акционерного капитала, в результате которого часто полномочия на контроль отделялись от владения доли в капитале компании (от собственности в экономической терминологии). Позитивистская теория рассматривала компании как агентские отношения,
1
См.: Eisenhardt K.M. Agency Theory: An Assessment and Review. 14 Academy of Man-
agement Review 57 (1989), at 58–59.
2
См.: Hansmann H., Kraakman R. What is Corporate Law? // The Anatomy of Corpo-
rate Law: A Comparative and Functional Approach, ed. by R. Kraakman, P. Davies, H.
Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, E. Rock. New York, Oxford University Press,
2004, at 21.
3
Тот факт, что совет директоров (исполнительные органы) теоретически может
быть вовлечен в отношения в рамках конфликта интересов в том числе и в России, свидетельствует о существовании отношений представительства между органами управления юридического лица и самим юридическим лицом. В обратной
ситуации, т.е. при непризнании отношений представительства, возможность возникновения конфликта интересов между советом директоров (исполнительным
органом) и другими участниками корпоративных отношений исключается вовсе. Однако в целом вопрос сущности органов юридического лица до сих пор является дискуссионным. В литературе можно встретить достаточно аргументированную критику концепции рассмотрения органов юридического лица в качестве
его представителя. Краткий обзор различных точек зрения содержится в работе
Г.Л. Рубеко (см.: Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных
обществ. М., 2007. С. 10–17).
103
Глава 2. Обеспечение баланса интересов при приобретении крупных пакетов акций
в рамках которых акционеры являются принципалами, а менеджеры — их агентами. Иными словами, отношения между менеджерами
компании и ее участниками строятся по модели представительства:
акционеры являются представляемыми, поручающими управление
деятельностью компании менеджерам. Основная задача позитивистов заключалась в нахождении механизмов управления, способных
ограничить поведение агентов, направленное на достижение собственных целей. В качестве таких механизмов могут выступать отношения между принципалами и агентами, основанные на достижении результата (например, опционные программы для менеджеров),
и развитые информационные системы, дающие возможность прин-
1
ципалу следить за деятельностью агентов
.
В отличие от англо-американских стран в компаниях остальных
стран мира столкновение интересов менеджеров и акционеров не является распространенным. Конфликт интересов в этих странах перемещается в другие плоскости и чаще возникает между контролирующими акционерами, с одной стороны, и миноритарными акционерами или другими заинтересованными лицами — с другой. Так,
в России результатом высокой концентрации акционерного капитала является непосредственное участие акционеров в управлении
акционерным обществом — явление, которое в экономической литературе обозначается термином «совмещение собственности и
управления»
2
, — или строгое контролирование деятельности совета
1
Другое направление агентской теории — теория «принципал-агент» — изуча-
ло более обширный круг отношений: работодатель-работник, адвокат-клиент,
покупатель-продавец и т.д. Эта теория сосредоточена на определении опти-
мального договора (основанный на поведении или на достижении результата)
между принципалом и агентом в зависимости от конкретной ситуации (см.: Eisen-
hardt K.M. Agency Theory: An Assessment and Review. 14 Academy of Management
Review 57 (1989), at 60–63).
2
Основываясь на данные эмпирического исследования, Т.Г. Долгопятова отмеча-
ет, что в России «[п]ревалирует модель корпоративного управления, в которой
доминирующие акционеры непосредственно участвуют в управлении компания-
ми в качестве их топ-менеджеров. Совмещение собственности и контроля стало
формальным институтом российской корпоративной практики… Подобный ин-
ститут широко распространился не только вследствие приватизации („красный
директор“ — владелец предприятия), но и как инструмент, сознательно выбран-
ный собственником-предпринимателем. В условиях неразвитости рынков управ-
ленческого труда и институтов защиты прав собственности он предпочел этот
104
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]