Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правила поглощения акционерных обществ. Сравнительно-правовой анализ. Монография
.pdf
§ 2. Правило невмешательства
ции о публичном предложении является достаточным для активизации правила невмешательства
1
. Если достаточно объявления лицом своего намерения сделать публичную оферту, без уточнения
отдельных условий оферты, тогда покупатель имеет преимущества,
поскольку он может ограничить действия компании-цели без принятия на себя каких-либо существенных обязательств. С другой
стороны, если правило невмешательства начинает применяться после того, как все существенные условия были сформированы и опубликованы в оферте, возможно, через несколько дней после того,
как было сделано общее объявление, временной отрезок между
объявлением всех существенных условий и моментом, когда рынку стали известны планы о публичном поглощении, может оказаться достаточным для принятия управляющими или членами совета
директоров защитных мер
2
. Разные страны в этом плане выбирают
разные подходы.
В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 как минимум начиная с момента, когда была публично объявлена информация о том,
что определенное лицо собирается сделать предложение о публич-
3
ном поглощении
, совет директоров компании-цели обязан получить одобрение общего собрания акционеров для совершения действий, способных повлечь срыв предложения4. Страны — участницы
1
См.: Ibid, at 202.
2
См.: Ibid, at 202–203.
3
Этот момент, как правило, предшествует полной публикации публичной оферты.
4
См.: Article 9 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council
Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004,
at 19.
Для иллюстрации этого положения показательным является пример поглощения
британской нефтяной компании Imperial Energy, основные активы которой находятся в Российской Федерации. Подконтрольная индийской компании Oil & Nat-
ural Gas Corp. (ONGC) Jarpeno Ltd обратилась в сентябре 2008 г. в Федеральную
антимонопольную службу РФ (ФАС России) с ходатайством на покупку 100% акций Imperial Energy. В начале ноября 2008 г. ФАС России одобрила ходатайство
после получения информации о том, что месторождения нефти Imperial Energy не
имеют стратегического значения и, соответственно, покупка акций не подпадает
под действие Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Публично информация
205
Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций
ЕС вправе установить необходимость получения одобрения акционеров на более ранних стадиях, например, как только совет директо-
1
ров компании-цели узнает о предстоящем предложении
.
Так, в соответствии с Кодексом Сити в течение срока действия
оферты, или до ее объявления, если совет директоров ком паниицели имеет основания полагать, что направление добросовестной
оферты является неминуемым2, совет директоров не должен без одобрения акционеров на общем собрании акционеров:
1) принимать какие-либо действия, способные повлечь срыв направленной или возможной добросовестной оферты или лишить акционеров возможности принимать решение по условиям оферты;
2) (i) осуществить эмиссию объявленных, но не размещенных акций,
передать или продать казначейские акции (или заключить соглашения о передаче или продаже казначейских акций), осуществить
эмиссию или предоставить опционы в отношении не размещенных
акций, осуществить эмиссию конвертируемых в акции ценные бумаги; (ii) продавать, ликвидировать или приобрести активы материальной стоимости (или заключить соглашения о продаже, ликвидации
или приобретении таких активов); (iii) заключить соглашения, ко-
о намерении приобретения акций Imperial Energy была объявлена Jarpeno Ltd задолго до получения разрешения ФАС России — в июле 2008 г. Таким образом, с
июля 2008 г. совет директоров Imperial Energy не мог принимать меры, препятствующие публичному поглощению компании (см.: Зотова Е. Россия дает добро // Ведомости. 2008. 10 нояб.).
1
См.: Article 9 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council
Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004,
at 19.
При этом в Директиве ЕС 2004/25 специально указывается, что, если компания
имеет двухзвенную структуру органов управления, правило невмешательства
распространяется и на правление (management board), и на наблюдательный совет
(supervisory board) (см.: Article 9 para. 6, Ibid, at 19). Такая система органов управ-
ления в настоящее время в рамках ЕС существует в Германии и в Австрии, а также
может быть выбрана компаниями в Италии и во Франции. В настоящей работе
для обозначения указанных органов управления, если не указано иное, используется общий термин «совет директоров».
2
Практика показывает, что для того, чтобы у совета директоров были достаточные
основания, требуется больше, чем спекуляции в средствах массовой информации
и слухи в профессиональных кругах (см.: Clarke B. Articles 9 and 11 of the Takeover
Directive (2004/25) and the Market for Corporate Control. Journal of Business Law.
2006, at 364).
206
§ 2. Правило невмешательства
торые бы не заключались при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью1.
При этом в целях применения правила невмешательства изменение или заключение трудового контракта с членом совета директоров, в результате которого устанавливается его необычно высокое
вознаграждение (использование золотых парашютов), также считается соглашением, которое бы не заключалось при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью2.
Наряду с вышеуказанными защитными мерами Кодекс Сити запрещает также выкуп или погашение компанией-целью своих собственных акций без одобрения общего собрания акционеров после
объявления оферты или до даты ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что добросовестное предложение является неминуемым
3
. Если выкуп или погашение собственных акций является соблюдением условий договора или
иного обязательства, заключенного или возникшего ранее, то после
получения согласия Комиссии по поглощениям они могут быть осуществлены без одобрения акционеров4.
Следует отметить, что при разработке советами директоров британских компаний тактики защиты от враждебного поглощения члены совета директоров должны принимать в расчет не только правило
невмешательства, но и их фидуциарные обязанности перед акционерами. В контексте публичных поглощений двумя важными фидуциарными обязанностями менеджеров являются требование действовать добросовестно в лучших интересах компании и осуществление полномочий только в надлежащих целях
5
. В рамках обязанности
действовать добросовестно в лучших интересах компании необходимо иметь в виду, что лучшими интересами компании являются интересы настоящих и будущих акционеров. Однако иногда эти инте-
1
См.: Rule 21.1, City Code on Takeovers and Mergers, at I14.
2
См.: Note 6 on Rule 21.1, Ibid, at I16.
3
См.: Rule 37.3(a), Ibid, at P3.
4
О полномочиях Комиссии по поглощениям по освобождению от обязанности по-
лучения одобрения акционеров при принятии определенных защитных мер см.
ниже сноски 3, 4 на с. 218, сноски 1, 2 на с. 219 и сопутствующий им текст.
5
См.: Paul A., Gupta J. Report from the UK // European Company Law. Apr. 2004. No. 1,
at 28.
207
Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций
ресы являются противоположными. Например, при враждебном поглощении в интересах действующих акционеров является получение
максимально высокой цены, а в интересах оферента, который хочет
стать акционером, — получение контроля по максимально возможной низкой цене. В таком случае судебная практика исходит из того,
что интересы компании должны быть определены ссылкой на интересы действующих акционеров: если члены совета директоров пришли к заключению, что в интересах компании акцептовать оферту о
публичном поглощении и если существуют конкурирующие предложения, то единственной обязанностью членов совета директоров
1
является получение лучшей цены
. Обязанность действовать только
в надлежащих целях требует от менеджеров действовать в соответствии с уставом компании и осуществлять свои полномочия только
в целях, не противоречащих закону. Например, менеджеры не должны принимать меры, направленные на сохранение их позиции, если
2
даже это в интересах компании
.
На фоне действия правила невмешательства и фидуциарных обязанностей менеджеры британских компаний чаще применяют следующие защитные меры: объявление цены предложения необоснованной (предложение не отражает настоящую стоимость компании
и не учитывает перспективы ее роста, предложение сделано во время
циклического спада в отрасли или предложение не включает достаточную премию за контроль); критика оферента (отсутствие опыта
в отрасли или слабое финансовое положение, особенно когда в качестве компенсации предлагаются ценные бумаги); лоббирование в
антимонопольных органах или предоставление доказательств и помощи антимонопольным органам с целью недопущения одобрения
поглощения
3
.
В Германии и до принятия Директивы ЕС 2004/25 и после ее принятия (так как Директива ЕС 2004/25 предоставляет право странамучастницам не применять правило невмешательства) придерживаются несколько иного подхода, который имеет в своей основе
правило невмешательства, но предоставляет правлению больше сво-
1
См.: Ibid, at 28 (со ссылкой на соответствующие судебные решения).
2
См.: Ibid, at 28 (со ссылкой на соответствующие судебные решения).
3
См.: Ibid, at 29.
208
§ 2. Правило невмешательства
боды при принятии защитных мер против публичных поглощений.
С одной стороны, Закон о поглощениях 2002 г., как и в Великобритании, запрещает принятие защитных мер правлением без одобрения
акционеров в период после опубликования решения о направлении
публичной оферты до опубликования ее результатов
1
, а с другой —
предоставляет правлению (Vorstand) право принимать в течение указанного периода защитные меры по одобрению наблюдательного совета (Aufsichtsrat)2. Более того, немецкий законодатель предоставляет акционерам компании право заранее предоставлять правлению
возможность принятия защитных мер после направления оферты.
В предварительном разрешении должна быть точно указана каждая
конкретная защитная мера, которая может быть принята правлением. Разрешение должно быть принято общим собранием акционеров
большинством голосов в 75% и действует максимум в течение 18 месяцев. При этом перед применением защитных мер правление долж-
3
но получить одобрение наблюдательного совета
.
По сути, подход немецкого законодателя не позволяет разрешить
конфликт интересов между менеджерами и миноритарными акционерами. Более того, в конфликт интересов включается также третья
сторона, так как в большинстве немецких компаний члены наблюдательного совета представляют также интересы работников и профсоюзов4, которые, как правило, выступают против публичных поглощений.
1
См.: Satz 1, § 33(1), WpÜG, oben Anmerkung 358.
2
См.: Satz 2, § 33(1), dort oben.
3
См.: § 33(2), dort oben.
4
В Германии во всех компаниях совет предприятия имеет право назначать одну
треть членов наблюдательного совета. Требование участия работников не рас-
пространяется на компании, преследующие определенные идеологические цели
(например, издательства газет), и на семейные фирмы с числом работников ме-
нее 500. В компаниях с числом работников 2000 или более представители работ-
ников должны занимать половину мест наблюдательного совета. Однако при ра-
венстве голосов при принятии решений наблюдательным советом решающий
голос принадлежит представителям акционеров, а в некоторых случаях законо-
дательством предусматривается назначение дополнительного — тринадцатого —
члена наблюдательного совета общим собранием акционеров с целью избежания
безвыходных положений при принятии решений (см.: Birk R. Germany // The Le-
gal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations: A Comparative Ap-
209
Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций
Наряду с этим правилом немецкое законодательство предусматривает, что компания в своем уставе может предусмотреть, что
§ 33(1) Закона о поглощениях 2002 г. не применяется
1
.
В этом случае после опубликования решения о направлении публичной оферты до опубликования ее результатов правление и наблюдательный совет компании-цели не вправе принимать меры, которые могут препятствовать успеху оферты, за исключением:
1) действий, на принятие которых правление и наблюдательный совет
уполномочены общим собранием акционеров;
2) действий в пределах осуществления нормальной хозяйственной
деятельности;
3) действий за пределами осуществления нормальной хозяйственной
деятельности, если решение об их принятии было принято до опубликования оферты и они частично были реализованы;
4) действий по поиску конкурирующих предложений
2
.
В соответствии с п. 1 ст. 84.6 Закона об АО после получения
ОАО добровольного или обязательного предложения решения по
следующим вопросам принимаются только общим собранием акционеров ОАО:
увеличение уставного капитала ОАО путем размещения дополни-•
тельных акций
proach / ed. by A.R. Pinto and G. Visentini. London, Kluwer Law International, 1998,
at 59–60; Stewart C.E. Mergers and Acquisitions: Germany / by Charles E. Stewart.
New York, Oceana Publications, Inc., 2000, at 7–8).
1
См.: § 33a(1), WpÜG, oben Anmerkung 358.
Предоставление немецким компаниям возможности применения правила невме-
шательства вызвано требованием Директивы ЕС 2004/25 закрепить за компани-
ями право выбора добровольного применения правил невмешательства и проби-
тия в случае, если страна-участница решила не требовать исполнения этих пра-
вил национальными компаниями (см.: Article 12 para. 2, Directive on takeover bids,
European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover
bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 21).
2
См.: § 33a(2), WpÜG, oben Anmerkung 358.
3
В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона об АО уставный капитал акционерного обще-
ства может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или
размещения дополнительных акций. Правило невмешательства распространяет-
ся только на второй способ увеличения уставного капитала, поскольку на прак-
тике именно размещение дополнительных акций может использоваться в каче-
стве эффективной защитной меры от поглощений, но не увеличение номиналь-
ной стоимости акций.
3
;
210
§ 2. Правило невмешательства
размещение ОАО ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том •
числе опционов ОАО;
одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связан-•
ных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения
открытым обществом прямо или косвенно имущества, стоимость
которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов ОАО, определенной по данным его бухгалтерской отчетности
на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности ОАО или не
были совершены до получения ОАО добровольного или обязательного предложения
1
, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг — до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в ОАО;
одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересован-•
ность;
приобретение ОАО собственных размещенных акций;•
увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в ор-•
ганах управления ОАО, установление условий прекращения их полномочий, в том числе установление или увеличение компенсаций,
выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий.
Таким образом, российский законодатель установил максимально возможный поздний момент, с наступлением которого начинает
применяться правило невмешательства. Это предоставляет совету
директоров (наблюдательному совету) компании-цели достаточно
времени для принятия защитных мер, так как информация — официальная, направленная лицом, желающим сделать оферту, или не
1
В отличие от Директивы ЕС 2004/25 и законодательств отдельных стран-
участниц, Закон об АО вместо формулировки «исполнение решения» использует
формулировку «совершение сделки». А совершение сделки не является длящим-
ся действием и, следовательно, не может быть не совершено полностью или ча-
стично на момент получения оферты. Однако вполне возможна ситуация, когда
решение о совершении сделки принято до получения оферты, но она не была со-
вершена. Уместным является тогда вопрос: следует ли еще раз одобрить несовер-
шенную сделку после получения оферты? Буквальное толкование нормы закона
позволяет сделать вывод, что дополнительного одобрения не требуется. А значит,
совет директоров (наблюдательный совет) компании-цели в промежуток време-
ни между получением информации о предстоящей оферте и получением оферты
может одобрить ряд сделок, направленных на срыв оферты, а потом приступить
к их совершению.
211
Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций
официальная — появляется, как правило, до направления оферты.
Кроме того, в отличие как от общеевропейского подхода, так и от
подходов Великобритании и Германии, в России законодатель перечисляет все сделки, которые в рамках применения правила невмешательства должны быть одобрены общим собранием акционеров. При
этом перечень является закрытым и относится, выражаясь профессиональной терминологией, к использованию так называемых от-
1
равленной пилюли (poison pill)
, самопоглощения (self tender offer)2,
продажи сокровищ короны (sale of crown jewels)3, золотых парашютов
(golden parachutes)4 и тактики укрупнения компании. Это означает,
что советы директоров (наблюдательные советы) российских компаний в данном вопросе также обладают бóльшими полномочиями,
чем в вышеуказанных правопорядках, так как если в России в отношении правила невмешательства действует принцип «дозволено все,
что не запрещено» (например, за рамками правила остаются такие
защитные меры, как снижение привлекательности компании-цели
1
Тактика отравленной пилюли заключается в эмиссии новых акций в пользу, как
правило, дружественного к компании-цели или группе его контролирующих лиц
(акционерам или совету директоров) лица. В США отправленная пилюля рассматривается как дивиденды, выплачиваемые в форме акций. Иными словами, эмиссия осуществляется в пользу действующих акционеров. При этом для принятия
решения по такому вопросу требуется решение совета директоров, в то время как
увеличение капитала компании-цели требует созыва общего собрания акционеров (см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право.
2006. № 6. С. 13).
2
Самопоглощение представляет собой покупку компанией-целью своих собствен-
ных акций, что сокращает количество акций на рынке и, как следствие, вероятность поглощения. Так как при скупке собственных акций используются финансовые средства компании-цели, т.е. не только ресурсы контролирующих, но
и миноритарных акционеров, использование данной тактики выгодно, главным
образом, для контролирующих акционеров.
3
Целью продажи сокровищ короны, т.е. ценнейших и наиболее привлекательных
активов компании-цели, является снижение привлекательности поглощения для
покупателя.
4
В последние годы в США в целях защиты интересов работников стали часто ис-
пользоваться так называемые оловянные парашюты (tin parachutes) — положение в трудовом контракте, предоставляющее право работнику компании на значительные выплаты в случае увольнения в результате поглощения, которые также могут быть рассмотрены в качестве защитных мер.
212
§ 2. Правило невмешательства
путем наращивания долгового бремени или «контрпоглощение», т.е.
покупка акций оферента (Pac-Man defense)
держиваются принципа «запрещено все, что не дозволено»
1
), то в странах ЕС при-
2
. Однако,
с другой стороны, в связи с преобладанием в России акционерных
обществ с концентрированной структурой акционерного капитала,
практическая целесообразность включения в Закон об АО правила
невмешательства представляется сомнительной. Тем более что, как
показывают О. Осипенко и А.Е. Молотников, указанное правило может быть использовано в недобросовестных целях3. Более того, даже
при добросовестности целей оферента правило невмешательства затрудняет нормальное функционирование компании-цели. Например, возникает проблема одобрения сделок, в совершении которых
имеется заинтересованность. При этом если заинтересованным лицом является контролирующий акционер, который в соответствии с
законодательством не может участвовать при голосовании по данному вопросу на общем собрании акционеров (п. 4 ст. 83 Закона об
АО), а миноритарные акционеры настроены негативно по отношению к контролирующему акционеру, то деятельность компании частично блокируется на достаточно длительный период.
В России в значительном большинстве случаев проблема отделения владения акциями от контроля не существует, и в любом случае, даже при отсутствии правила невмешательства, совет директоров (наблюдательный совет) тесно связан с контролирующим акци-
1
Необходимо иметь ввиду, что перечисленные защитные меры не должны квали-
фицироваться как крупные сделки или сделки, в совершении которых имеется
заинтересованность, иначе на них будет распространяться правило невмешатель-
ства.
2
В связи с этим категорически не следует согласиться с Д. Степановым, который
отмечает, что российский законодатель в отношении правила невмешательства
предусмотрел жесткую норму, «исключающую любые возможности для проти-
водействия поглощению со стороны совета директоров поглощаемого общества в
принципе» (см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения
крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и
право. 2006. № 6. С. 12).
3
См.: Осипенко О. Новые правила поглощения: институциональный прорыв или
устав донкихотствующих инвесторов? // Слияния и поглощения. 2006. № 3.
С. 37; Корпоративное право / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 528–529 (автор парагра-
фа — А.Е. Молотников).
213
Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций
онером и будет принимать только решения в интересах последнего.
Следовательно, при принятии решений о препятствовании публичному поглощению воля большинства будет учитываться и без созыва общего собрания акционеров. Поэтому влияние правила невмешательства в российском праве на сегодняшний день является достаточно ограниченным.
Тем не менее выше было показано, что существуют предпосылки
для включения правила невмешательства в российское законодатель-
1
. Однако нужны механизмы, снижающие негативный эффект
ство
этого шага. В Директиве ЕС 2004/25 в качестве одного из принципов
процесса публичного поглощения назван принцип недопущения оказания предложением о публичном поглощении препятствий в осуществлении компанией-целью своей деятельности на более длитель-
2
ный срок, чем разумный срок
. С учетом этого принципа в Директиве ЕС определены сроки действия обязательного предложения: не
менее двух и не больше десяти недель со дня публикации докумен-
3
тов о предложении
. В Великобритании в соответствии с основными
принципами Кодекса Сити владельцы акций компании-цели должны
иметь достаточно времени и информации для принятия решения по
направленной публичной оферте4. С учетом этого публичная оферта
должна быть открытой по меньшей мере в течение 21 дня после ее
объявления5. У оферента есть возможность продления этого срока.
Закон об АО предусматривает гораздо более длинные сроки для
публичной оферты: срок ее принятия не может быть менее 70 дней
и более 80 дней с момента получения ОАО предложения для обязательной оферты и менее 70 дней и более 90 дней с момента получения предложения для добровольной оферты
6
. На практике эти сроки
еще длиннее, поскольку действие правила невмешательства прекра-
1
См. выше: § 2 гл. 2.
2
См.: Article 3 para. 1(f), Directive on takeover bids, European Parliament and Coun-
cil Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004,
at 15.
3
См.: Article 7 para. 1, Ibid, at 18.
4
См.: General Principle 2, City Code on Takeovers and Mergers, at B1.
5
См.: Rule 31.1, Ibid, at M3.
6
См. абз. 8 п. 2 ст. 84.1 и абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО.
214
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]