Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Основные тенденции в правовом регулировании цифровых технологий. Сравнительно-правовое исследование. Коллективная монография

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 1213 / 2713 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

удеб

орого состо

инквизиционную парадигму, основанную на сборе доказательств на дос

ной стадии процесса. С учетом этого в европейском кон

тексте предпочтительно использовать общее выражение «сбор до

тельств», преимущество кот

ко всем

Хотелось

ормам.

ы остановиться на двух средствах сбора доказа

ит в его применимости

тельств, основанных на использовании технологий, наносящих

ущественный вред фундаментальному праву на неприкосновен

ность частной жизни, которое защищено национальными кон

титуциями и является предметом уже упомянутой ст. 7Хартии

вропейского союза об основных правах и ст. 8Европейской кон венции по правам человека. Речь идет о перехвате разговоров, а также о расследованиях, связанных с получением ци

ровых до казательств, которые можно найти в информационных системах и сетях, а также теле

онного и сетевого трафика данных, храни мого поставщиками услуг. Последние полезны для отслеживания и иденти

икации источника и пункта назначения связи, опреде

ения соответствующей даты, времени и продолжительности, а также определения местоположения устройств. что имеется очевидны

конфликт с конфиденциальностью лиц в

результате использования таких средств расследования.

тметим также,

ознава

тельная ценность перехвата основана на том обстоятельстве, что

щающиеся люди не знают, что их разговор подслушивается и

ледствие, как правило, получает конфиденциальную информа

цию. Кроме того, цифровые доказательства часто смешиваются

личными данными, которые не имеют отношения к уголовному преследованию. и сете

может раскрыть содержание всей жизни: привычки, по

отенциально анализ информационных систем

итические взгляды, различные предпочтения. Сегодня перехват и цифровые расследования приобретают транснациональный ха рактер, по существу, в двух ситуациях: когда они не могут быть

существлены государством без помощи другого государства или когда их объектом являются источники доказательств или части доказательств, расположенные за пределами национально

итории

тер

Относительно правовой регламентации необходимо указать,

что транснациональны

перехват и электронные расследования

Handbook of European Criminal Procedure. M. Daniele and E. Calvanese. Evidence Gathering.

pringer. 2018, pp. 371–37

)

соответс

законодательством отдель-

оже

(

рес

раз

озре

ерехвата

ер-

законо

ажа

регулируются Конвенциями о судебных нарушениях (в част ности, Конвенцией ЕС о взаимной помощи по уголовным делам 2000г.

в отношении государств, не входящих в ЕС, и Директи вой 2014/41/EU о Европейском порядке расследования (EIO) в отношении стран Е

. Цифровые расследования являются также особой дисциплиной в Конвенции Совета Европы о киберпреступ ности, разработанной в Будапеште в 2001г. Будапештская Кон венция включает в себя некоторые минимальные положения, касающиеся цифровых расследовани няться в

твии с национальным

, которые должны приме

ных стран с целью гармонизации их правовых систем. Названные положения о транснациональном перехвате и ци

ровых расследо ваниях критиковались ввиду их неполноты, в особенности отно сительно аспекта допустимости доказательств. В то же время оче видно, что эти пол ЕСПЧ, как это Суд продемонстрировал в деле «Roman Za v. Russia»

постановление от 4декабря 2015г.) касательно про

ния должны применяться в интерпретации

arov

слушивания и в деле «Robathin v. Austria» (от 3июля 2012г.) по вопросу цифровых расследовани

начение практики Суда заключается в том, что перехват и

ци

ровое расследование должны регулироваться законодатель ством достаточно точно и ясно и должны подлежать судебному контролю. Сбор доказательств не может производиться произволь но, а должен быть основан на определенных причинах о том, что

вершено п

ществовании основания для п

тупление и существуют

умные под

ния в су

или в наличии компьют ной системы или в сети цифровых данных, имеющих отношение к суде

ному разбирательству. Важно, чтобы защита могла реализо вать свое право, вплоть до участия в следственных действиях, во всяком случае

олее активного участия, реализуя право обращать

я в суд в случаях установления непропорциональных пределов.

Названные гарантии следуют из тре

ований критериев п.2ст. 8–

необходимо в демократическом обществе»– и п.1 ст. 52 упомя нутой Хартии о том, что любое ограничение «должно быть пред усмотрено

м и должно ув

ть сущность названных прав и

свобод»

Цифровые доказательства способны предоставить соответству ющую информацию для установления любых уголовных престу плений, имея потенциально неограниченную оперативную сферу действия. Это о

ъясняет, почему ст. 14.2Будапештской Конвенции

риме

ресечению ко

реступле-

оро

роживаю

ерритор

созда

скае

акое расследование

2006/24ЕС

каза

законодательстве

киберпреступности предусматривает процессуальные правила,

нимые не только к п

мпьютерных п

ний, но и к исследованию цифровых доказательств других пре

туплений. Необходимо подчеркнуть, что ст. 15.2Будапештской

онвенции подчеркивает важность соблюдения минимальных га рантий, предусмотренных ст. 8Конвенции и ст. 7Хартии ЕС: на циональные законодатели должны установить судебный или иной независимы и ограничение о или процедуры. цифровых расследований на права, о

ы третьих ст

В ст.

контроль, основания, оправдывающие применение

ъема и продолжительности таких полномочий

 то же время они должны учитывать влияние

язанности и законные инте

н.

, как и в других, Будапештской Конвенции определены

собые средства сбора цифровых доказательств, в особенности по рядок производства, который суд может адресовать юридическим лиц

м и поставщикам услуг, п

щим на его т

ии ли цам, обладающим соответствующими доказательствами для целей уголовно ном носителе данных, с возможностью

юстиции, содержащимися в системе или на компьютер

ния и хранения копии

данных. Последние должны быть сохранены в неприкосновенности.

ерехват цифровых данных, относящихся к содержанию сообщений на территории судебного органа, передаваемых с помощью компью терной системы, будет разрешен для списка серьезных уголовных преступлений, которые должны нодательстве, если только последнее допу

ыть указаны во внутреннем зако

т т и сбор данных о трафике в режиме реального времени при условии, что это не противоречит национальному законодательству.

анные трафике должны были сохраняться с помощью методов и мер без пасности, предусмотренных ст. 4 Директивы

, которая

еспечивала доступ к таким данным компетентным органам в слу

чаях, специально у

нных во внутреннем

, и на

снове процедур, соответствующих гарантиям Европейской Конвен

ции по правам человека и правилам Европейского союза.

Интересно, что в решении от 8 апреля 2014 г. Digita

Rights

reland Суд ЕС постановил, что названная Директива недействи тельна из-за нарушения прав на уважение частной жизни, защи ты личных данных, свободы слова. Суд подчеркнул, что в отсут

твие правил, которые обязывали бы установить, что сохранение

данных действительно необходимо для борьбы с преступностью,

иректива допускает такое хранение неограниченного количества

б обраб

ора

арства

зако-

как исключающа

ка-

ежа

рас-

езавис

Осо-

опо

распоряже

орение

арства

осредство

еро

данных, касающихся частной жизни людей, в течение необосно ванного периода времени. В последующей практике СудЕС при нял решение от 21декабря 2016г. Tele 2Sverige AB, указав, что ст. 15Директивы 2002/58/ЕС о

я позволяет национальным госуд

отке персональных данных,

м принимать нодательные меры для ограничения объема основных прав, за действованных для предотвращения, расследования, выявления и преследования уголовных правонарушени

, должна рассматри

ваться в свете решения Digital Rights Ireland. Это означает, что

я норма должна интерпретироваться

я у зание в национальном законодательстве, которое в целях борьбы с прест

пностью предусматривает общее и неизбирательное хра нение всего трафика и данных о местоположении всех подписчи ков и зарегистрированных пользователей, относящихся ко всем средствам электронной связи. Суд ЕС подчеркнул также необходи мость того, что доступ к данным подл

мотрению судом или н

имым административным органом.

Еще на одном аспекте Будапештской

мы уже о

ращали внимание, хотелось бы остановиться. Он ка

л предварительному

онвенции, на которую

сается взаимопомощи, которую государство обеспечивает, когда поиск доказательств выходит на наднациональный уровень.

ым инструментом служит для этих целей судебное поручение или Европе суд государства, если ему нео

ский порядок расследования, который может выдать

ходимо получить цифровые доказа

ельства, находящиеся на территории другого государства. Речь идет о действиях по сбору доказательств и обязанности соответ ствующей стороны обосновать необходимость для него такой ин формации. Указанная Конвенция предусматривает одновременно д

лнительные

потре

ностей в целесообразности, которые характерны для циф

ния, направленные на удовлетв

ровых расследований. Имеется в виду возможность отправки су дебного поручения с помощью мгновенных средств связи, таких как факс и электронная почта (ст. 25.3Будапештской Конвенции).

а запрос о поиске и изъятии данных, хранящихся с помощью

компьютерно

системы, выданный одним государством другому, должен быть дан ответ в ускоренном порядке, если есть основания полагать, что соответствующие данные осо

енно уязвимы для по

ери или изменения (ст. 31 Конвенции). Цифровые расследова ния между госуд устареют как метод подхода, когда из-за использования о

ми п

м взаимопомощи, в

ятно,

лачных

рассматриваетс

2005

расследованию

соответс

распоря-

б-

расследова

вычислений цифровые доказательства не будут доступны в от дельных физических системах хранения, а будут обнаружены в информационных сетях, доступных из лю

ое место в европейском сотрудничестве в регулировании

Осо вопросов расследования преступлени профилей ДН

, что также признают в качестве важного вкла

ого места.

отводится использованию

да науки в судебный процесс. Характер доказательства весьма деликатны

, и его познавательный вклад нельзя отделить от ис пользования строгих научных методов. В наднациональном регу лировании в качестве значительного источника Прюмская

онвенция о трансграничном сотрудничестве

г., которая была реализована законодательством ЕС 2008/615/JHA (так называемое Решение Прюм). Особенно выделяются полномо чия по

, предоставленные в

твии с жениями, которые предназначены для содействия распростране нию генетических профилей людей, подозреваемых в совершении преступлени со

ой общие правила, касающиеся судебных поручений в этом от

, между различными государствами, представляя

ношении. Результатом является образование единой системы сбо ра и передачи профилей ДНК между отдельными государствами, часто не предоставляющими полиции или суде

ной власти нео

ходимой информации, а также для определения государств, в ко

орых можно было бы получить соответствующие профили, с воз ложением на запрашиваемые органы обязанности выполнять все необходимые действия по выявлению и сравнению таких профи лей. Принципу пропорциональности уделяется особое внимание, поскольку именно этот принцип предполагает передачу профиле ДНК от одного государства другому в строго нео уголовного расследования. Исходя из этой задачи ст.

ходимых целях

Прюмской

онвенции и Решения предусматривают, что передача должна ох ватывать несколько этапов. Государства должны создавать файлы анализа ДНК исследований и управлять ими, а также вы национальны

контактный пункт, то есть орган, уполномоченный

ирать

передавать данные, содержащиеся в файлах, чтобы обеспечить полную их доступность. контактно

единице других государств доступ к файлам с помо

аждое государство должно разрешать

щью онлайн-связи и сравнивать профили ДНК, когда это необхо димо для уголовного

ния

ак мы уже отмечали, с делами в сфере Интернета и социальных

сетей главным о

разом сталкиваются национальные суды, илюбое

росах за

ерсона

ассового

ражение

е-

оже

аже

раз

ократию по

емонстрируе

оказывают свою относите

о-

й.

202

лицо может обратиться в Европейский суд по правам человека по

ле исчерпания средств правовой защиты. Изложенное означает,

что временной фактор может сыграть определенн

ю роль в несво временной реакции на актуальную проблему. Можно согласить я с мнением судьи Европейского суда по правам человека Шифра

О’Лири, что в настоящее время Суд ЕС находится на переднем пла не в воп наблюдени

щиты п

льных данных, в частности м

. Верховенство европейского права для национальных

удов ЕС и непосредственное действие процедуры преюдициально

го запроса привели к тому, что в последние годы Суд ЕС первым вы

казывался по проблемам, возникающим в этой области

то же время справедливо и то, что истоки и основы преце

дентного права Суда ЕС по-прежнему находятся в Европейской

онвенции о защите прав человека и основных свобод. Не менее

важное значение имеют и решения Е

ПЧ, который вместе с Судом

С вырабатывает стандарты для общей системы защиты прав че

ловека. Десятилетия развития прецедентного права Европейского

уда по правам человека по вопросам неприкосновенности частной

изни и защиты данных, которые теперь нашли от

в н давней практике Суда ЕС, сформулировали следующий основопо лагающий принцип: учитывая риск того, что система тайного или массового на

пасности м

предлогом ее защиты, должны

людения для целей обеспечения национальной без

т подорвать или д

уп

днить дем

ыть предусмотрены соответству

ющие и эффективные гарантии против злоупотреблений. По мнению того же автора, анализ практики национальных судов и Е д

т, что они п

льную неподг

ПЧ

овленность для ответа на вызовы, которые создают Интернет и со-

циальные сети для неприкосновенности частной жизни и сво

оды выражения мнения, а также ответа на вопрос о том, как сбалансиро вать эти два конкурирующих права в эпоху цифровых технологи

В контексте изложенного хотелось бы специально остановиться

на анализе Постановления Большой палаты Е

ПЧ по делу «Big

rother Watch and Others v. theUnited Kingdom» от 25мая 2021г.,

века.

Schrems in the European Union. In D. Cole, F. Fabbrini and S. Schulhofer (Ets.) Surveillance, Privac and Transatlantic Relations, Hart Publishing. 9 February 2017, Oxford, pp. 13–30

Шифра О’Лири. Обеспечение баланса прав в эпоху цифровых технологий // Права чело-

1. № 4. С. 1

T. Ojanen. Rights-based Review of Electronic Surveillance after Digital Rights Ireland and

См.: Шифра О’Лири. Указ. соч. С. 25.

буду

ессуа

ара

ерживатьс

о-

законодате

росо

ассового на-

закре

разные уро

о-

арственного

рироде

е-

2018

(

ерк

средство

реследуе

остаточно санкционирова

ассового перехвата независ

которое действительно оказалось долгожданным. Постановление имеет жизненно важное значение для

щего государств– чле нов Совета Европы, все больше полагающихся на режимы массово го наблюдения, поскольку они оправдывают их общую полезность в качестве инструмента борьбы с международной преступностью и терроризмом. ц

льные г

нальные

но также впервые устанавливает новые про

нтии, которых должны прид

ли при регулировании воп

в м

я наци

людения. Критики решения отмечают, что победу сторонников

кон

иденциальности следует признать в определенном смысле

мнимой, и связано это с тем, что о

еспечивается не только стрем

ление европейских правительств к большей безопасности, но само

шение

уд перехваченны п

, устанавливая тем самым отдельные стандарты для цел

пляет

вни защиты от неоправданного г

вмешательства в зависимости от того, является ли

материал внутренним или иностранным по своей

вого и массового перехвата коммуникаций.

ак известно, ранее ЕСПЧ в своей практике по массовому про

слушиванию (см. упомянутые дела «Roman Zakharov v. Russia» и

Szabó and Vissy v. Hungary») не только проверил их соответствие

правам по Конвенции, но также установил жесткое тре

ование су ществования разумных подозрений в отношении человека до того, как будет разрешено наблюдение. Еще до постановлений Большой палаты Rättvisa v. Swe

уда в решениях Палаты в

en» и «Big Brother Watch v. theUnited Kingdom»

г. по делам «Centrum För

Суд, по существу, признал целесообразность массового перехвата иностранных сообщений ч

нув, что это ценное законных целей, в осо реального уровня угроз со стороны гло

или стратегического наблюдения), под

для достижения п

мых

енности в нынешних условиях, с учетом

ального терроризма и се рьезных преступлений (§386постановления Палаты по делу «Big Brot

er Watch» от 13сентября 2018г.). Палата обосновала к то му же, что «массовый перехват по определению не является це левым и требование» разумного подозрения «сделало бы работу

акой схемы невозможной» (§ 317). Большая палата отказалась от обязательного требования судебного разрешения, отметив, что д от исполнительной власти органом.

ния м

имым

уд одновременно определил восемь критериев, необходимых для проверки и оценки соответ ствия меры по массовому перехвату требованиям Конвенции

;

б-

а дес

ере

(

состо

как

каза

2021.

1) основания, по которым может быть разрешен массовый перехват

2) обстоятельства, при которых сообщения отдельных лиц могут

ыть перехвачены

3) процедуры, которые необходимо соблюдать для предоставле

ния разрешения

4) процедуры, необходимые для выбора, изучения и использова

ния перехваченных материалов

5) меры предосторожности, которые следует предпринять при

передаче материала другим сторонам

6) ограничения на продолжительность перехвата, хранения пе-

рехваченного материала и о

стоятельства, при которых такой мате

риал должен быть стерт или уничтожен;

7) процедуры и условия для надзора со стороны независимо го органа за соблюдением вышеуказанных мер безопасности и его полномочия по устранению несо

людения

8) процедуры независимой проверки ex post facto такого соблю дения и полномочия, предоставленные компетентному органу по рассмотрению случаев несоблюдения (§361).

Основная критика решения была высказана в частично несовпа дающем особом мнении судьи Пинто Де Альбукерке, отметившего, что решение «коренным о

разом меняет существующий в Европе

аланс между правом на уважение частной жизни и интересами о щественной безопасности, поскольку оно допускает нецелевое на блюдение» (§59). Как указал Марко Миланович, решение представ

яет собой окончательную нормализацию массового наблюдения

ятилетия вп

. Анализируемое постановление Большой палаты согласуется с судебным мышлением со времен предыдущих решений Суда по вопросу иностранного наблюдения. В то же время Суд признает, что прошел значительный период

более десяти лет), и, следовательно, установленные правила должны быть скорректированы с учетом новых методов связи и достижений в о

ласти циф

ровых технологий.

Принято отмечать три ключевых момента: во-первых,

уд при знал массовый перехват и сбор иностранных сообщений законной государственно

практикой; во-вторых, он подтвердил два правила для целевого и массового наблюдения и изложил новую концептуаль ную основу,

ящую,

мы у

ли, из восьми критериев для

См.: Ejil: Talk. The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments

n Big Brother Watch and Centrum för rättvisa. Marko Milanovic. May 26,

ерехва

арс

(§

б-

202

ценки совместимости массовых режимов с правилами по ст.8Кон

венции; в-третьих, как подчеркнуто в упомянутом частичном осо

ом мнении, решение Суда просто открыло двери для электронного,

как он указал в «Big Brot

er», наблюдения в Европе. В контексте

щеевропейской внутренней политики, направленной в поддержку

на

людения, решение вовсе не удивляет, а просто вызывает сожа ение у сторонников гражданских свобод. С другой стороны, вряд и можно себе представить сегодняшний мир без массового наблю

дения. Суд в названном постановлении подтвердил, что массовый п

т имеет жизненно важное значение для госуд

тв при вы

влении угроз национальной безопасности, признанных таким же

разом и Венецианской комиссией Совета Европы. Одновременно

ольшая палата указала, что власти пользуются «широкой свободой усмотрения при вы цели защиты национальной безопасности»

Прав, вероятно,

оре наилучшего способа достижения законной

228).

ресте Полличино в том, что Интернет спо

обствовал формированию общественной сферы. Было бы оши

кой рассматривать новые каналы связи просто в качестве угрозы.

ифровая среда действительно была важным инструментом для

развития демократических ценносте

, таких, к примеру, как сво

ода выражения мнений. Это, однако, не означает, что угрозы не появляются на горизонте… Область непостижимых алгоритмов, характерных для современных о

ществ, ставит под вопрос защи

у основных прав и демократических ценностей, побуждая зако нодателей найти нормативную базу, уравновешивающую риск и инновации. Гло

альная пандемия не только увеличила доверие государственных субъектов к инструментам наблюдения, но и усилила оза

оченность в отношении онлайн-платформ как транс

национальной власти, выполняющей различные формы обще

твенных функций. Автор бесспорно прав в естественном стремле

нии достижения баланса между рисками и инновациями, как бы

яжело ни было поддержание такого равновесия. Представляется,

то анализируемое постановление Большой палаты ЕСПЧ являет

я подтверждением стремления Суда постичь такой баланс.

Еще, пожалуй, некоторые мысли

. Полличино, ввиду их чрезвы

айной актуальности, хотелось бы процитировать. Он утверждает, что

рост частной власти

росает вызов традиционным характеристикам

Strasbourg Observer. Much Ado About Vass Surveillance – the ECtHR Grand Chamber «Opens

the

ates of an Electronic «Big Brother» in Europe» in Big Brother Watch v. the United Kingdom.

June

1, Eliza Watt

екса, как

202

конституционного права, что побуждает нас задаться вопросом, как п

отивостоять требованиям, связанным с появлением новых форм

власти в алгоритмическом о

ществе. Конституции были призваны

граничить публичные, точнее властные, полномочия, чтобы за щитить людей от любых злоупотреблений со стороны государства. Однако в последние годы рост алгоритмического о

щества привел

к парадигматическому изменению, при котором публичная власть

ольше не является единственным источником беспокойства по по воду соблюдения основных прав и защиты демократии. Это привело бы к пересмотру отношений между конституционным правом и част ным правом, включая обязанности по регулированию кибернетиче

го компл

в пределах юрисдикции, так и за ее пределам Определенно, потребуется время, чтобы столь точно подмеченная концепция

ыла бы одобрена для движения вперед в исследовани ях, требующих адекватного реагирования на технологические из менения. Думается, что было бы своевременным обратить внимание также на точно подмеченную аналитиками про прогрессом технологи

, происходящим в период затянувшихся про

лему, связанную с

цедур рассмотрения дела «Big Brother». Изложенное подтвержда

т актуальность проблемы дальнейшего развития судебного права, пособного быстро и точно реагировать на происходящие процессы.

адача судей– адекватно отвечать на них путем правовой интерпре

тации, направленной на развитие права.

Право– результат коллективных усилий всего о

щества, а обе

печение его верховенства– фактор, отражающий уровень развития

культуры, включая правовую.

сновное положение в демонстра

ции роли и места права в обществе принадлежит судам и судьям.

днако по мере роста вовлеченности цифровых технологий, в том числе в качестве доказательств, становится все что человечески решений нео

мозг имеет определенные пределы, и в принятии

ходимо обращаться к алгоритмическим методам. Су

олее очевидным то,

дебная власть, сохраняя свою традиционную роль, становится за висимой в определенной мере от мощного интеллекта, и все это тре

ует осмысления и абсолютно новых подходов

В последние десятилетия искусственный интеллект превра тился из фантастической мечты в важную часть повседневной жизни человечества.

оскольку люди продолжают его развивать,

Oreste Pollicino. Digital Private Pouters Exercising Public Functions: The Constitutional Paradox in

the Digital Age and its Possible

olutions. Strasbourg, ECtHR, Rule of Law Conference, 15 April

1, p. 1–1

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 1213 / 2713 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]