Наказание и его назначение. Учебное пособие

3.2. Общие начала назначения наказания

щая назначение судебного штрафа как иной меры уголовно-правового характера при освобождении от уголовной ответственности. Примеры таких изменений можно продолжить.

Обращаясь к вопросу о правосознании судей, следует отметить, что ему присуще глубокое знание закона, способность оперировать правовыми категориями, правильно квалифицировать конкретное деяние, решать вопрос о виде и размере наказания в строгом соответствии с уголовно-правовыми нормами, содержащимися в УК РФ. Таким образом, профессиональное правосознание судей характеризуется рациональностью, в отличие от правосознания присяжных заседателей, которое более подвержено воздействию эмоций и настроений. Поэтому иногда профессиональному юристу представляется непонятным решение присяжных, когда выносятся вердикты о снисхождении в отношении лиц, признанных виновными в совершении особо тяжких преступлений.

Несомненно, повышение уровня правосознания, являющегося одним из критериев судейского профессионализма, его правовой культуры во многом зависит от субъектов судопроизводственной деятельности, которая формирует профессиональные характеристики судейского усмотрения.

Профессор А. И. Рарог пишет следующее о судейском усмотрении: «Надо знать, что его неизбежность обусловлена рядом объективных факторов: а) динамичности условий существования общества; б) невозможностью обеспечить соответствие между определенностью права и бесконечным разнообразием жизненных явлений; в) невозможностью создания универсального правового рецепта, пригодного для разрешения всех частных случаев правовой ситуации определенного типа; г) технико-юридическим несовершенством многих норм, делающее невозможным их применение без судебного толкования. Судейское усмотрение — непременное и естественное, вытекающее из самой природы судебной власти, условие вынесения законного и справедливого приговора»

111

. Это мнение заслуживает несомненной поддержки, однако следует отметить, что только правосознание можно считать стержнем судейского усмотрения.

Современные исследователи понятия данного феномена подчеркивают, что судейское усмотрение при назначении наказания «связано» законом. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «законодатель очерчивает

111

Рарог А. И. Судейское усмотрение при применении уголовно-правовых норм: Власть и право // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского.: Власть и право. Нижний Новгород: Изд-во ННГУ, 2003. Вып. 2(7). С. 378.

121

Глава 3. Общие правила назначения наказания

контур (абрис), пределы наказуемости за содеянное, вводя судейское усмотрение в строго определенные рамки, а суд в отведенных ему пределах конкретизирует наказание с учетом сформулированных в законе критериев и излагает свой вывод о мере наказания в приговоре»

112

.

При таком толковании понятия судейского усмотрения, и не только в отношении института назначения наказания, следует вывод, с которым нельзя не согласиться: судейское усмотрение является основой современной практики применения судами норм уголовного законодательства в целом.

Отмечая важность этой функции в деятельности судьи, А. Ф. Кони в своей работе «Нравственные начала в уголовном процессе» предостерегал: «Как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках. Чем больше оттенков в своем практическом применении допускают эти правила, чем глубже касаются они личности и участи человека, чем более важным интересам общественной жизни они служат, тем серьезнее представляется вопрос – в чьи руки отдается приложение этих правил и при каких условиях. Недаром народная житейская мудрость создала поговорку: «не суда бойся, бойся судьи!»

113

.

Следовательно, при принятии решения о пределах судейского усмотрения «государство, законодатель, общество должны сосредоточиться на таких судейских добродетелях, как беспристрастность, независимость при рассмотрении альтернатив, умение находить и формулировать мотивы принятия своего решения так, чтобы они выдержали испытание критикой, укреплять доверие общественности к судебной системе»

114

. По образному выражению Ф. Бэкона, «один несправедливый приговор влечет большие бедствия, чем многие преступления, совершенные частными людьми; последние портят только ручьи, только одинокие струи воды, тогда как несправедливый судья портит самый источник»

115

.

На самом деле, многие неформальные и другие отрицательные

оттенки формируют негативное восприятие самого судейского усмо-

112

Кругликов Л. Л., Благов Е. В. О законодательных пределах назначения наказания // Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права: Избр. статьи (1982– 1999 гг.). С. 83.

113

Кони А. Ф. Избранные произведения. М., 1956. С. 20–21.

114

Соболев В. В. Категоризация преступлений как объект судейского усмотрения. Современные проблемы уголовной политики: Материалы III Межд. науч.практ. конф., 28.09.2012 г.: В 2 т. Краснодар, 2012. Т. 2. С. 265.

115

Воронцов В. В. Симфония разума. Афоризмы и изречения отечественных и зарубежных авторов. М., 1977. С. 336.

122

3.2. Общие начала назначения наказания

трения. В пользу решения вопроса об ограничении судейского усмотрения определенную роль играют факты из судебной практики, когда при одинаковых «наборах» обстоятельств уголовных дел в суде принимаются совершенно разные решения.

Согласно точке зрения исследовавшего проблему А. Д. Чернова, «порой принимаются неодинаковые решения по одному и тому же делу. Так, пяти судьям поочередно предлагалось назначить наказания по уголовному делу, которое уже было предметом рассмотрения (приговор из дела заблаговременно изъяли). В итоге решение только одного судьи почти совпало с приговором, остальные судьи избрали значительно отличающиеся друг от друга виды и размеры наказания»

116

.

По мнению М. Н. Клеандрова, «усложняет проблему объективной оценки выхода судьи за пределы судейского усмотрения, помимо личностных качеств судьи (низкого профессионального уровня, житейского и практического опыта и т. п.), за исключением, конечно, случаев его подкупа, или иной личной заинтересованности, такие объективные факторы, как оказание на него трудно преодолимого давления с чьей бы то ни было стороны, включая собственных руководителей»

117

Специалисты, изучающие институт судейского усмотрения в отечественной системе правосудия в целом и в сфере уголовного права, в частности, все более настойчиво выступают за введение системы правовых средств для противодействия влияния выше упомянутых факторов. Представляется, что будет наиболее продуктивным, если систему таких средств и критериев определения пределов судебного усмотрения разработать и предложить могла бы судебная власть в лице Верховного Суда РФ.

.

116

Чернов А. Д. Тенденции развития уголовно-правовых санкций на современ-

ном этапе // Российский судья. 1999. №2. С. 22.

117

Клеандров М. Н. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее,

будущее. URL: http://forexpert.ru/ economic_pravosudie/33/shtml

123

ГЛАВА 4. Специальные правила назначения наказания

4.1. Назначение наказания при наличии оснований его смягчения

Уголовный кодекс РФ в соответствии с принципами гуманизма и справедливости содержит ряд специальных правил, предусматривающих обязательное или возможное смягчение уголовных наказаний при их назначении. Рассмотренные ранее смягчающие наказание обстоятельства, указанные в ст. 61 УК РФ, признаются таковыми на основании фактических обстоятельств дела, установленных в судебном заседании. С учетом положений Общей части УК РФ названные обстоятельства позволяют суду назначить наказание по своему усмотрению, соблюдая пределы санкции статьи за конкретное преступление. Как отмечалось ранее, в ст. 61 УК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие наказание при его назначении. При этом их перечень не является исчерпывающим. То есть суд имеет право признать и другие обстоятельства, помимо тех, которые указаны в этой статье УК РФ, в качестве смягчения наказания по своему усмотрению.

В отличие от данной нормы законодатель предусмотрел систему норм, которые призваны регулировать вопросы обязательного смягчения наказания при наличии к тому специальных оснований.

Правила, предусматривающие обязательное смягчение наказания, регламентированы в ст. 62, 65, 66 УК РФ, ч. 6 ст. 226.9 и ч. 7 ст. 316 гл. 40 УПК РФ.

Кроме обязательного смягчения, возможность смягчения наказания предусмотрена также ст. 64 УК РФ и ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ.

4.1.1. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств

(ст. 62 УК РФ)

В указанной норме законодатель предусмотрел специальную процедуру обязательного смягчения назначенного наказания при наличии особых смягчающих обстоятельств.

124

4.1. Назначение наказания при наличии оснований его смягчения

Содержание норм ст. 62 УК РФ можно разделить на три вида:

часть 1 часть 2 часть 5

— нормы, устанавливающие правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств

— нормы, применяемые при назначении наказания лицу, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств

— нормы, определяющие специфику наказания для лица, в отношении которого применяется особый порядок принятия решения суда (ст. 226.9 и гл. 40 УПК РФ)

1. В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может

превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ направлены на поощрение положительного посткриминального поведения лица, совершившего преступление, выражающегося в явке с повинной, содействии раскрытию преступления, устранении или уменьшении степени тяжести последствий, вызванных его совершением.

В теории и судебной практике вопрос о том, следует ли учитывать один или оба пункта («и» и «к») ч. 1 ст. 62 УК РФ, в течение длительного времени решался неоднозначно. И только изменение ч.1 ст. 62 УК РФ с включением в ее содержание союза «или», а также соответствующее разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 2015 г. №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» способствовали правильности и единообразию его применения. «По смыслу закона, правила, изложенные

в части 1 статьи 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и (или) "к" части 1 статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств» (п. 36).

125

Глава 4. Специальные правила назначения наказания

Следует отметить, что обстоятельства, смягчающие наказание, указанные в п. «и» и «к» ст. 61 УК РФ, приобретают особое значение в ч. 1 ст. 62 УК РФ и влекут за собой обязательное смягчение наказания, однако если при этом отсутствуют либо не признано судом наличие отягчающих наказание обстоятельств, указанных в ст. 63 УК РФ. Поэтому обязательным условием применения этого смягчающего обстоятельства является отсутствие отягчающих обстоятельств. Несоблюдение этого правила влечет за собой изменение приговора суда.

Так, например, при рассмотрении вопроса о наказании подсудимого Н. Мурманский областной суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимого, признал его активный вклад в раскрытие и расследование преступлений, то есть смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Однако, ошибочно признав наличие рецидива преступления, т. е. обстоятельства, указанного в ст. 63 УК РФ, суд не применил к нему положения ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, согласно которому при назначении наказания Н. не должно быть определено лишение свободы на срок более пяти лет. «Рассмотрев дело по жалобе осужденного Н. и его защитника, Судебная коллегия Верховного Суда РФ, исключив за необоснованностью признания судом первой инстанции наличие рецидива, изменила приговор и снизила наказание Н. с семи лет до пяти лет лишения свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Соответственно было пересмотрено наказание, назначенное Н. по совокупности преступлений»

118

.

Если за совершенные преступления предусмотрено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, то при наличии смягчающих обстоятельств, указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, установлены иные пределы и порядок смягчения наказания. Так, согласно ч. 3 ст. 62 УК РФ в том случае, если соответствующая статья Особенной части УК РФ предусматривает пожизненное лишение свободы или смертную казнь, положения ч. 1 указанной статьи не применяются и назначается наказание в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Правила, предусмотренные в ч. 3 ст. 62 УК РФ, не распространяются на совершивших преступления до достижения возраста 18 лет женщин, а также мужчин, достигших 65 лет ко времени вынесения су-

118

Обзор кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 г. (утв. постановлением Президиума от 16 марта 2011 г.). Определение №34-О10-28сп.

126

4.1. Назначение наказания при наличии оснований его смягчения

дебного приговора. Этим категориям лиц не назначается пожизненное заключение и смертная казнь (ч. 2, ст. 59 УК РФ).

Такое же правило применяется к лицам, выданным России другим государством в соответствии ч. 2.1. ст. 59 УК РФ. К указанной категории лиц правила ч. 1 ст. 62 УК РФ применяются на общих основаниях.

В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 2015 г. №58 обратил внимание судов на правила применения ч. 3 ст. 62 УК РФ. «Правила части 3 статьи 62 УК РФ о неприменении положе-

ний части 1 этой статьи не распространяются на лиц, которым в силу закона не назначается пожизненное лишение свободы, в том числе на лиц, совершивших неоконченное преступление. При этом следует иметь в виду, что часть 3 статьи 62 УК РФ не содержит запрета на применение наказания в виде пожизненного лишения свободы при наличии условий, предусмотренных частью 1 этой статьи» (п. 37).

За неоконченное преступление в соответствии с ч. 4 ст. 66 УК РФ пожизненное лишение свободы не назначается, поэтому ч. 1 ст. 62 УК РФ применяется за покушение на совершение преступлений и тогда, когда санкция статьи Особенной части УК РФ предусматривает такой вид наказания. В этом случае две трети должны исчисляться от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление. «Приговором Челябинского областного суда З. осужден по ч. 3 ст. 30,

п. "а" ч. 2 ст. 105 УК РФ, за которое назначено одиннадцать лет лишения свободы с ограничением свободы на один год. При этом суд учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной З. Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил. Однако суд не применил к З. ч. 1 ст. 62 УК РФ, сославшись на ч. 3 ст. 62 УК РФ, согласно которой положения ч. 1 ст. 62 УК РФ не применяются, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь»

119

.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации признала неприменение ч. 1 ст. 62 УК РФ ошибочным, не соответствующим положению ч. 4 ст. 66 УК РФ, применила к З. ч. 1 ст. 62 УК РФ и снизила наказание.

Назначение наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, которое выходит за пределы, ограничиваемые этой нормой закона, влечет за собой безусловное изменение приговора. «По приговору Иркутского

областного суда Р. осужден за совершение совокупности преступлений, включающей преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ, за которое ему с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком на три года. Приговор подлежит изменению; поскольку санкция ч. 1

119

См. Определение Судебной коллегии по уголовным делам от 20.10.2011 г.

№48-О11-104.

127

Глава 4. Специальные правила назначения наказания

ст. 222 УК РФ предусматривает в качестве наиболее строгого вида наказания лишение свободы до четырех лет, то наказание Р. могло быть назначено на срок, превышающий два года восемь месяцев. Таким образом, назначив Р. за данное преступление три года лишения свободы, суд вышел за установленные законом пределы. Исходя из изложенного, Судебная коллегия изменила приговор и смягчила назначенное Р. по ч. 1 ст. 222 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ наказание до двух лет шести месяцев лишения свободы. Соответственно пересмотрено наказание, назначенное по совокупности преступлений»

120

.

2. Случаи заключения виновным соглашения о сотрудничестве. В ч. 2

ст. 62 УК РФ предусмотрено: «В случае заключения досудебного соглашения

о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» части первой статьи 62 настоящего Кодекса и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».

ФЗ «О досудебном соглашении и сотрудничестве» ввел в УПК РФ гл. 40.1, которая определяет порядок заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Это соглашение может быть заключено по просьбе подозреваемого или обвиняемого. В этом соглашении он обязуется выполнять указанные в ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ действия.

Порядок применения обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренный в п. «и» ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 62 УК РФ, во многом совпадает, что не исключает их совместного присутствия в конкретном уголовном деле в отношении одного и того же лица. Поэтому следует иметь в виду, что в этом случае одновременное применение ч. 1 и 2 ст. 62 УК РФ не допускается. При учете обстоятельств, предусмотренных этими частями, наказание назначается в соответствии с правилами ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Особенностью рассматриваемых видов обстоятельств, смягчающих наказание, является то, что ни ч. 1, ни ч. 2 ст. 62 не применяются, если имеются отягчающие наказание обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 63 УК РФ. Учет при назначении наказания в качестве отягчающих наказание обстоятельств, не предусмотренных ст. 63 УК РФ, недопустим.

«Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ изменен приговор Воронежского областного суда в связи с принятием во внимание при назначении наказания исполнившему условия досудебного соглашения

120

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда

РФ от 06.04.2011 г. №66-О11-145.

128

4.1. Назначение наказания при наличии оснований его смягчения

о сотрудничестве А. факта невозмещения потерпевшему вреда, причиненного преступлением. Данное признанное судом в качестве отягчающего наказание обстоятельство, как не соответствующее ч. 1 ст. 63 УК РФ, исключено из приговора со смягчением назначенного наказания»

121

.

Кроме того, следует особо отметить, что также не допускается учет в качестве отягчающего наказание обстоятельство, являющееся признаком преступления соответствующей статьи Особенной части УК РФ

122

.

В теории и судебной практике считается, что если это обстоятельство является признаком преступления или квалифицирующим признаком, его наличие не препятствует применению положений о смягчении наказания, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Как отмечалось ранее, положения ч. 1 ст. 62 не применяются, если санкцией статьи предусматривается пожизненное лишение свободы или смертная казнь, а наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи (ч. 3 ст. 62 УК РФ). При заключении досудебного соглашения о сотрудничестве установлены другие пределы для этого ограничения. Так, если заключено досудебное соглашение и нет отягчающих обстоятельств, суд не сможет назначить, например, в соответствии с ч. 2 ст. 105 УК РФ наказание, превышающее 13 лет и 3 месяца лишения свободы, даже если это преступление вызвало особо тяжкие или иные исключительной тяжести последствия.

Вместе с тем закон устанавливает строгое требование, согласно которому ч. 2 ст. 62 УК РФ применяется лишь тогда, когда подсудимый полностью выполнил досудебное соглашение о сотрудничестве. Если он нарушил соглашение о сотрудничестве и было установлено, что он предоставил ложную информацию или скрыл от следователя или прокурора любые другие существенные обстоятельства совершения преступления, то он согласно ст. 63.1 УК РФ не только наказывается в общем порядке без применения положений ч. 2, 3 и 4 ст. 62 УК РФ, касающихся срока и размера наказания, но при этом, кроме того, исключается применение ст. 64 УК РФ .

В то же время в действующей редакции ст. 63.1 УК РФ представляется ошибочным указание на «ч. 3 ст. 62», так как это правило не имеет отношения к соглашению о досудебном соглашении, к которому относятся лишь «ч. 2 и 4» ст. 62 УК РФ .

121

См.: Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам

Верховного Суда РФ от 19 февраля 2015 г. №14-АПУ-1.

122

См.подробнее: параграф 4.2.5.

129

Глава 4. Специальные правила назначения наказания

Наряду с другими, важной особенностью применения этого института является ситуация, когда назначение половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания составляет ниже низшего предела наказания, предусмотренного для этого преступления. Такую ситуацию можно проследить на примере п. «б» ч. 4 ст. 131 УК РФ, наказание в виде лишения свободы по которой предусмотрено на срок от 12 до 20 лет. В данном случае, заключив досудебное соглашение о сотрудничестве и выполнив предусмотренные законом условия соглашения, заключившему его лицу наказание не должно превышать 10 лет лишения свободы, что составляет меньше чем нижний предел наиболее строгого наказания, предусмотренного для вышеназванного преступления. При этом, что также важно отметить, согласно разъяснению, содержащемуся в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. №58, наказание в этих или более низких пределах назначается без ссылки на ст. 64 УК РФ

123

.

Заключение названного соглашения в соответствии с указанными выше условиями исключает назначение наказания в виде пожизненного лишения свободы и смертной казни, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом срок или

размер наказания не может превышать 2/3 от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ч. 4 ст. 62).

Более того, судебной практикой признано несправедливым назначение субъекту досудебного соглашения о сотрудничестве максимально допустимого наказания с учетом требований ч. 2 ст. 62 УК РФ и при

наличии смягчающих обстоятельств. Согласно ч. 5 ст. 317.7. УПК РФ судья, удостоверившись в том, что подсудимый выполнил все условия и все обязательства, предусмотренные в заключенном с ним досудебном соглашении о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом положений ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ назначает наказание подсудимому в том числе с применением ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ. «Су-

дебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ изменен постановленный в порядке ст. 3177 УПК РФ приговор Краснодарского краевого суда со смягчением наказания в связи с назначением осужденному судом первой инстанции максимальной с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса при наличии смягчающих обстоятельств»

124

.

Практика применения вышеуказанных правил назначения наказания также указывает на специфику их применения в отношении

123

См. подробнее: параграф 4.2.5.

124

См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 6 августа 2014 г.

№18-АПУ14-33.

130