Наказание и его назначение. Учебное пособие

3.2. Общие начала назначения наказания

вопросов индивидуализации наказания. Обстоятельства, связанные с личностью виновного, имеют многоуровневое значение в уголовноправовом смысле. Например, их можно учитывать в зависимости от конструкции состава преступления при определении основания уголовной ответственности, квалификации преступления, а также в рамках общих начал назначения наказания.

К примеру, данные, характеризующие личность, могут принадлежать обстоятельствам, предусмотренным в ст. 61 и 63 УК РФ, смягчающим или отягчающим наказаниям. Кроме того, они имеют самостоятельное значение в индивидуализации наказания, как отмечалось выше, в качестве одного из общих начал его назначения, предусмотренного в ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Следует при этом отметить, что общественная опасность преступления, ее характер и степень (ч. 3 ст. 60 УК РФ) ставятся законодателем на первый план в списке общих начал назначения наказания, хотя в теории уголовного права личность виновного названа одним из самых важных критериев для назначения наказания. Такой подход законодателя имеет довольно широкое логическое обоснование. В то же время общепризнано, что по одному факту совершения преступления, характеру и степени его общественной опасности невозможно в полной мере судить о виновном. Прежде всего, наряду с общественно опасным деянием, нужно учитывать особенности личности виновного, поведение в семье, в команде, отношение к работе, состояние здоровья и т. д., и т. п. — все это в совокупности дает представление о том, какова общественная опасность лица, совершившего преступление. Все вышеназванные критерии учитываются во взаимосвязи и поэтому только вместе они обеспечивают назначение законного и справедливого наказания.

Помимо убедительного теоретического обоснования, в судебной практике также подчеркивалась важность учета личности виновного при назначении наказания. В п. 3 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. №3 «О практике применения судами общих начал назначения наказания» указано: «Суды должны

всесторонне, полно и объективно исследовать данные о личности, имея в виду их существенное значение для определения вида и размера наказания»84.

Между тем изучение юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что в доктрине уголовного права общепринятого определения понятия «личность виновного» в настоящее время нет. Данного

84

См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Феде-

рации по уголовным делам / Сост. С. Г. Ласточкина, Н. Н. Хохлова. С. 39.

91

Глава 3. Общие правила назначения наказания

определения также нет и в уголовном праве. Именно поэтому отсутствие четкого определения характеристик личности виновного предопределяет в теории и на практике спорность вопроса о том, какие обстоятельства, характеризующие личность виновного, суды должны учитывать при назначении наказания.

Предлагаемые рядом ученых перечни обстоятельств, относящихся к характеристике личности виновного, охватывают значительный объем ее свойств и признаков. Однако они сводятся главным образом к выделению психобиологических и социальных характеристик лица, совершившего преступление. Но в дополнение к вышеуказанным характеристикам личности необходимо учитывать ее уголовно-правовую характеристику. Несомненно, что только при всестороннем изучении личности виновного установленные факторы имеют правовое значение для назначения справедливого наказания виновному, а также перспектив его исправления и предотвращения совершения новых преступлений.

Нормы уголовного закона требуют от суда всестороннего, полного и объективного исследования данных о личности на всех уровнях. В связи с этим, чтобы ввести определенное единообразие в практику учета данных о личности при индивидуализации наказания, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. №58 сформулированы основные критерии для определения понятия этой уголовно-правовой категории. К сведениям о личности, которые подлежат

учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (супруги, родителей, других близких родственников). Исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей (п. 1).

Определение понятия «личность виновного», а также классификация обстоятельств, характеризующих личность виновного, независимо от того, к какой классификационной группе относятся обстоятельства, характеризующие личность виновного, они требуют дифференцированной оценки и учета их судом в каждом конкретном случае.

Некоторые обоснованные рекомендации ученых, к сожалению, пока не нашли широкого применения в правоприменительной деятельности. Суды часто не учитывают многие признаки, характеризую-

92

3.2. Общие начала назначения наказания

щие личность виновного, что, в свою очередь, снижает эффективность уголовно-правового и превентивного воздействия на них и, в конечном счете, и на состояние преступности. В приговоре суд обязан приводить данные, всесторонне характеризующие виновного. Умолчание о них или бессодержательная ссылка на то, что суд назначает наказание «с учетом личности виновного», «учитывая данные о личности» и т. д., является неприемлемым и должно расцениваться как несоблюдение требования закона (ч. 3 ст. 60 УК РФ ).

Действующее уголовное законодательство РФ основано на принципе субъективного вменения, то есть оно обязывает выяснять виновность лица, совершившего преступление. Конкретные составы преступлений содержат в качестве обязательных признаков форму вины, мотив и цель совершения преступления, обстоятельства, характеризующие лицо, совершившее преступление. Поэтому при конструировании санкции соответствующей статьей Особенной части УК РФ, а, следовательно, и типовой (исходной) меры наказания законодатель уже учел ряд обстоятельств, которые характеризуют личность совершившего преступление. Учет других данных, характеризующих личность виновного, возможен в рамках выбора более строгого или менее строгого конкретного наказания, в отличие от его типового (исходного) значения.

Классификация обстоятельств, относящихся к характеристике личности виновного, является сложным вопросом и заслуживает отдельно-

го рассмотрения.

Предлагается разделять личностные черты по признаку «удаленности» от момента совершения преступления: 1) обстоятельства, которые имели место в момент посягательства, раскрывающие внутреннее психическое отношение субъекта к совершаемому им преступлению; 2) обстоятельства, существовавшие до начала посягательства, имеют значение для выяснения причин и условий совершения преступления; 3) обстоятельства, возникающие после совершения преступления; 4) обстоятельства, которые могут возникнуть как до, так и после совершения (беременность, инвалидность, сложная финансовая ситуация и т. д.)85.

Большинство авторов классифицируют эти обстоятельства в соответствии со структурой личности виновного, с теми признаками, из которых личность складывается в целостное системное образование. В то же время выделяют «различные аспекты личности виновного,

85

Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козачен-

ко и З. А. Незнамова, (авт. гл. 14. Т. В. Кондрашова). М.,1999. С. 380–381.

93

Глава 3. Общие правила назначения наказания

подлежащие идентификации и учету при индивидуализации наказания: социально-демографические признаки, уголовно-правовые, социально-психологические, физические признаки, социальное проявление виновного в определенных сферах жизнедеятельности»86.

3.2.4. Обстоятельства, смягчающие наказание

Обстоятельства, смягчающие наказание, включают те факторы, которые могут снизить степень общественной опасности совершенного преступления или лица, совершившего его. Это обстоятельства, которые связаны с преступлением или личностью виновного и снижают их общественную опасность, что влияет на назначение наказания. При этом необходимо соблюдать требования о том, что «если смягчающее

обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания» (ч. 3 ст. 61 УК РФ).

Источники уголовного права дают характеристики и определяют перечень соответствующих обстоятельств, которые учитываются судом в качестве смягчающих наказание. Перечень смягчающих наказание обстоятельств закреплен на законодательном уровне.

Первым в уголовном законе обстоятельством, смягчающим наказание, в п. «а» ч.1 ст. 61 УК РФ указано — «совершение впервые преступ-

ления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств».

В теоретических источниках сложный характер этого обстоятельства раскрывается подробно и обоснованно. Судебная практика с точки зрения его применения в последнее время достаточно однородна. При этом признано необходимым наличие трех обязательных условий, вытекающих из самой нормы. К ним относятся такие обстоятельства, как совершение преступления впервые, юридическая квалификация совершенного деяния, как преступление небольшой или средней тяжести, и совершалось преступление вследствие случайного стечения обстоятельств.

Лицо признается совершившим преступление впервые, если им ранее не совершалось преступлений либо за ранее совершенные преступления судимость была снята или погашена, либо истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или исполнения обвинительного приговора.

86

Ищенко А. В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Фе-

дерации М., 2002. С. 13–14.

94

3.2. Общие начала назначения наказания

Для признания совершения преступления вследствие случайного стечения обстоятельств необходимо установить наличие соответствующего факта (находился под чьим-либо сильным влиянием либо труднопреодолимой жизненной ситуации и т. п.).

В пункте «б» ч.1 ст. 61 УК РФ несовершеннолетие виновного предусмотрено как обстоятельство, смягчающее наказании.

Несовершеннолетние — лица, которые во время совершения преступления достигли 14-летнего возраста, но которые не достигли возраста 18 лет.

Несовершеннолетие имеет определенные характеристики. Имеется в виду, что у несовершеннолетнего, как правило, недостаточно опыта для устойчивого законопослушного поведения, он легко поддается влиянию взрослых и т. д. Поэтому справедливым будет признание того, что в отношении лица, которому не исполнилось 18 лет на момент совершения преступления, этот признак при назначении наказания можно принять во внимание дважды: в связи с положениями гл. 14 УК РФ и в качестве смягчающего обстоятельства. По мнению профессора А. И. Рарога, «это связано с особыми правилами уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, несмотря на то, что часть 3 статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации не позволяет неоднократно учитывать одно и то же обстоятельство, как смягчающее»87.

Это утверждение не противоречит положениям ч. 2 ст. 89 УК РФ, согласно которой в качестве смягчающего обстоятельства несовершеннолетний возраст учитывается в сочетании с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами.

В пункте «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ состояние беременности предусмотрено в качестве смягчающего наказания обстоятельства. Причем независимо от ее срока. Также может быть учтено судом как обстоятельство, смягчающее наказание, состояние беременности как во время совершения преступления, так и на момент вынесения приговора. Это свидетельствует о гуманизме уголовного закона, проявлением дополнительной защиты женщины на период, когда она испытывает значительные изменения психики и общего состояния, влияющие на ее здоровье, а также проявление заботы о полноценном развитии будущего ребенка.

87

См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога (авт. гл.

А. И. Рарог, Н. А. Лопашенко). М. , 2009. С. 353.

95

Глава 3. Общие правила назначения наказания

В пункте «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного названо обстоятельством, смягчающим наказание. По сравнению с предыдущими редакциями УК РФ введение указанного обстоятельства в качестве смягчающего наказание является новеллой. Малолетними признаны дети, которые не достигли возраста 14 лет к моменту совершения преступления.

В настоящее время дискуссионным является вопрос как в уголовно-правой теории, так и судебной практике о том, что употребление понятия данного смягчающего обстоятельства во множественном числе не должно исключать наличие у виновного только одного малолетнего ребенка88. На практике этот вопрос решается положительно.

Другие обстоятельства, такие, как является ли такой ребенок либо дети собственными или усыновленными (удочеренными), проживает виновный вместе с ребенком (детьми) или отдельно и т. п., не влияют на признание такого обстоятельства, смягчающим наказание. Имеет значение лишь реальное участие виновного в содержании и воспитании детей.

В пункте «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ совершение преступления в силу сте- чения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания названо обстоятельством, которое судом может быть признано смягчающим наказание.

Основными условиями признания таких обстоятельств смягчающими — если они сложились не по вине лица, совершившего преступление, а также в том случае, если именно они привели к совершению преступления. К таким обстоятельствам относятся, например, состояние глубоких эмоциональных переживаний, потеря близкого человека, серьезная болезнь и т. д. Мотив сострадания — это мотив, основанный на глубоких чувствах к страданиям другого человека.

В пункте «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ совершение преступления в результа-

те физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости предусмотрено смягчающим наказа-

ние обстоятельством. Когда это обстоятельство принимается во внимание в качестве смягчающего наказание, суд, прежде всего, должен удостовериться в том, что названное в законе принуждение было реальным по характеру и интенсивности, его проявления не лишали ви-

88

См.: Российское уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / Под ред. В. П. Коняхина и М. Л. Прохоровой (авт. гл. Л. А. Прохоров, М. Л. Прохорова). М.: Контракт, 2014. С. 371–372; см. также: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 2 октября 2014 г. №65-УД14-1СП; Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 7 октября 2014 г. №9. АПУ14-24/7 и др.

96

3.2. Общие начала назначения наказания

новного возможности руководить своими действиями (бездействием). Наличие последнего с учетом конкретных обстоятельств может быть признано обстоятельством, исключающим преступность деяния (ч. 1 ст. 40 УК РФ). Обоснованной в данном случае является точка зрения Л. А. Прохорова и М. Л. Прохоровой о том, что «назначаемое наказание в случае такого воздействия на виновного должно соответствовать опасности принуждения»89.

По мнению вышеназванных авторов, «служебная зависимость состоит из таких свойств, как подчиненность по службе и общая служебная зависимость от вышестоящего должностного лица»90.

Что касается такого обстоятельства, как материальная зависи- мость, то, прежде всего, она должна быть весьма значительной, трудно преодолимой.

В контексте названного смягчающего обстоятельства в целом может быть учтена любая иная зависимость, которая реально существовала для совершившего преступление лица.

В пункте «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ — совершение преступления при нару-

шении условий правомерности необходимой обороны; совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания лица, совершившего преступление; совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности обоснованного риска; совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения — содер-

жится данный перечень, представляющий пять самостоятельных обстоятельств, смягчающих наказание.

Условия правомерности этих обстоятельств, исключающих преступность деяния, перечислены в ст. 37–39, 41 и 42 УК РФ. Несоблюдение любого условия правомерности приводит к признанию соответствующего деяния преступным. Здесь важно одно условие: если в результате судебного разбирательства была исследована степень неправомерности действий виновных, что позволило констатировать влияние этого конкретного обстоятельства на преступление, суд, принимая во внимание другие данные дела, имеет право смягчить наказание виновному.

Нарушение условий правомерности необходимой обороны охватывает, по мнению М.Г. Ушаковой, «все случаи, когда оно не затрагивает требования закона о недопустимости превышения пределов необходимой

89

См.: Российское уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / Под ред.

В. П. Коняхина и М. Л. Прохоровой. С. 372.

90

См.: Там же. С. 373.

97

Глава 3. Общие правила назначения наказания

обороны. Для этого необходимо назначать психологическую экспертизу лицу, совершившему преступление в такой ситуации, поскольку ее проведение необходимо для установления эмоционального состояния, в котором находился обороняющийся, и будет способствовать правильному решению вопроса о привлечении такого липа к уголовной ответственности, назначению ему справедливого наказания»91.

Совершение преступления при нарушении условий правомерности за-

держания лица, совершившего преступление, предусмотренное законом

в качестве смягчающего наказание обстоятельства, вызывает разногласие ученых по поводу законодательной формулировки его названия. Указание в законе на задержанного как на лицо, совершившее преступление, по мнению А. В. Савинова, противоречит ст. 49 Конституции РФ, согласно которой преступлением признается деяние только вступившим в законную силу судебным приговором. Поэтому заслуживает поддержки предложение автора изложить названное смягчающее наказание обстоятельство в следующей редакции: «задержание лица, совершившего общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом»92. В поддержку данной позиции автора такое же суждение высказано М. Г. Ушаковой в вышеприведенной работе93.

Также вызвал дискуссию в юридической литературе вопрос о форме вины при нарушении условий правомерности обоснованного риска, предусмотренного законом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Так, например, Д. Гарбатович считает, что «положения пункта «ж» части 1 статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации должны применяться только к неосторожным преступлениям, поскольку объективность и неизбежность последствий для лица, совершающего преступление, исключают наличие риска»94. С данной позицией можно согласиться, поскольку значение слова «риск» определяется как «действие наудачу в надежде на счастливый исход»95, что исключает наличие умысла.

91

Ушакова М. Г. Смягчающие наказание обстоятельства в уголовном праве

России: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 20.

92

Савинов А. В. Понятие и признаки причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс»; Ушако- ва М. Г. Указ. соч. С. 20–21.

93

Ушакова М. Г. Указ. соч. С. 20–21.

94

Гарбатович Д. Проблемы применения норм об обоснованном риске // Уголовное право. 2013. №3. С. 10.

95

Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1990. С. 678.

98

3.2. Общие начала назначения наказания

В п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ противоправность или аморальность по-

ведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, предусмо-

трено как смягчающее наказание обстоятельство. При этом нередко в судебной практике основной причиной, обусловившей применение данной нормы УК РФ, является провокационный характер аморального или незаконного поведения жертвы, вызывающий у виновного ответные действия, и это становится причиной преступления.

Аморальное поведение — поведение, которое не соответствует нормам нравственности и морали без нарушений законных запретов (например, измена или предательство близкого человека).

Противоправное поведениея — поведение, которое может проявляться в действиях жертвы, вызывающих ответную реакцию, таких как издевательство над виновным или его родственниками, систематические необоснованные притеснения.

Военная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор окружного военного суда в отношении В., осужденного по ч. 1 ст. 105 УК РФ, совершившего убийство Б., указав следующее. «Суд первой инстанции, назначая наказание В., не учел установленные по делу противоправные действия Б., который, будучи более раннего периода службы, систематически допускал в отношении В. неуставные действия, заставлял его выполнять свою работу, беспричинно избивал и глумился над ним. Таким образом, В. совершил убийство в связи с неправомерными действиями потерпевшего, что в соответствии с п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ должно учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Изменив приговор, Военная коллегия смягчила назначенное В. наказание» (Определение №4–024/2003 по делу Верьясова.

В юридической литературе высказано мнение о том, что «если аморальное поведение потерпевшего не требует какой-либо преюдиции и может быть признано смягчающим наказание обстоятельством, то противоправность поведения потерпевшего — это, как представляется, обстоятельство, требующее юридической оценки, предшествующей вынесению обвинительного приговора, которым за ним (данным обстоятельством) признана роль смягчающего наказание»96. Приве-

96

Жуков Г. Актуальные проблемы судебной практики назначения наказания //

Уголовное право. 2017. № 5. С. 54.

99

Глава 3. Общие правила назначения наказания

денный довод автора заслуживает внимания как с теоретической, так и практической точек зрения. Представляется, что обязательность «юридической оценки» необходима в целях получения бесспорного вывода о наличии противоправного поведения потерпевшего и признания судом данного обстоятельства, смягчающим наказание.

В пункте «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной, активное способствова-

ние раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, названы смягча-

ющим наказание обстоятельством. Перечисленные обстоятельства в уголовно-правовой науке принято считать постпреступным позитивным поведением лица, совершившего преступление. В таком аспекте понимаются они и в уголовном законодательстве, где в отдельных нормах указанные обстоятельства также рассматриваются в числе данных, образующих деятельное раскаяние.

Явку с повинной признают в том случае, когда лицо о совершенном им преступлении добровольно сообщает соответствующему органу или должностному лицу. Только в том случае может быть признано такое сообщение добровольным, если для лица, его выполнившего, оно не было вынужденным. Не признается добровольным сообщение, если при задержании по подозрению в совершении преступления задержанный делает заявление о том, что преступление совершалось с его участием.

Важно отметить, что для признания явки с повинной не имеет значения, по какой причине она была сделана лицом, совершившим преступление: это может быть страх перед возможностью разоблачения, желание получить снисхождение или снять подозрение с невиновного, проявление раскаяния в содеянном и т. п.

Необходимо различать понятия чистосердечного раскаяния и явки с повинной. Это различные, хотя и близкие, понятия. Причем явка с повинной может быть сделана как вследствие раскаяния, так и без такового. Во всяком случае, обусловленность явки с повинной чистосердечным раскаянием виновного в содеянном не следует из её законодательного определения. Так, к примеру, явка с повинной признается и в том случае, когда виновный в избиении потерпевшего сделает соответствующее добровольное заявление об этом, нисколько не раскаявшись в том, что он сделал, и, будучи уверенным, что потерпевший избит «по заслугам».

По-разному в уголовно-правовой теории решается вопрос в отношении времени такого сообщения о преступлении, позволяющем применить к лицу соответствующие уголовно-правовые последствия. В этой связи следует признать наиболее приемлемым суждение про-

100