Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Мониторинг правоприменения в Российской Федерации. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция»
.pdf
Таким образом, понятие «правовая фикция» охватывает целый
ряд явлений разного порядка, но одинаковых по своей сущности.
Характерная особенность фикции — в том, что она, имея одно и то
же значение («это то, чего нет, нечто несуществующее»), применительно к разным явлениям имеет разное значение и выполняет разные функции в праве.
На уровне правотворческой деятельности фиктивное может
проявляться как свойство норм права и не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности.
Фиктивное на уровне реализации проявляется в фиктивных
сделках и фиктивных состояниях, иных действиях, имеющих целью
своеобразную корректировку действительности с самыми разнообразными намерениями (стремление вызвать те или иные правовые
последствия или, напротив, избежать их).
Особо необходимо сказать о фиктивности правовых норм. Фиктивная норма закрепляет внешне реальное, возможное в принципе
положение, но положение это в силу каких-либо причин не реализуемое. Фиктивность норм имеет различные истоки: недостатки законодательной техники, непродуманность механизма реализации
нормы, «дикое» лоббирование, отстаивающее узкокорпоративные
1
интересы, и т.п.
К фиктивным правовым нормам могут быть отнесены нормы, явно неадекватные по политическим, идеологическим,
ментальным и иным основаниям той правовой системе, в которую
они включены. Например, копирование зарубежных правотворческих решений, внедрение юридических конструкций, институтов,
норм, давно и успешно действующих в рамках других правовых
систем, но с трудом вписывающихся в отечественную юридическую
практику, внедрение в правовую систему тоталитарного государства
норм, провозглашающих свободу слова, печати, шествий и демонстраций и т.п. Такие нормы представляют собой фиктивные объекты в рамках обусловленной совокупностью объективных факторов
системы права и относятся к чистым формальным правовым возможностям, т.е. представляют собой бездействующие, «мертвые»
нормы.
Фиктивная правовая норма — разновидность правотворческой
ошибки, возникшей вследствие добросовестного заблуждения нормодателя, обусловленного неполнотой познания правовых явлений
или несоответствия конкретного правового веления основам идеологии государства, результатом которой является правовая норма,
2
обладающая формальной правовой возможностью
.
1
Ñì.: Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. Н. Новгород, 2001. С. 15.
2
Ñì.: Òàì æå. Ñ. 16.
141
4. Существует неоправданное дублирование правовых норм. Не-
смотря на распространенность, дублирование в праве изучено слабо. Оно представляет собой совпадение объемов и смыслового содержания норм и возникающую на этой основе тождественность
правового регулирования. Повторение правовых предписаний имеет
место на любом уровне структуры права, начиная с конституционного и кончая локальным.
Дублирование, как и антиномия, образует множественность
правил по одному вопросу. Вместе с тем оно имеет особенности.
Дублирование не рассогласовывает систему права и потому не ставит правоприменителя в ситуацию выбора норм, как при коллизии.
Однако различают случаи необходимого и случаи излишнего повторения правовых норм. Воспроизведение юридических правил необходимо в целях придания правовой системе свойств единства и стабильности. Достигается это посредством повторения на разных
уровнях права законодательных положений, имеющих принципиальное политическое и юридическое значение в построении и развитии структуры права. Данное обстоятельство выступает основой
стабильности регулирования системы общественных отношений, в
свою очередь, это приводит к снижению правовой энтропии. Кроме
того, повторение нормативно-правовых положений иногда оправданно с точки зрения значимости информации, которую они несут.
Потребность в воспроизведении правовых норм с этой позиции
нужно рассматривать применительно к каждому отдельному случаю.
Здесь можно встретить немало злоупотреблений, в первую очередь
в области подзаконного нормотворчества.
Излишнее повторение правовых предписаний необоснованно
увеличивает количество норм (нормативных актов), вследствие чего
неоправданно возрастают и усложняются внутриструктурные отношения и связи в праве.
5. Пробелы в праве можно отнести к структурным дефектам, та-
ким как неполнота действующего законодательства, выражающая в
отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении
фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регули-
1
рования
. Отсутствие нужного юридического правила как бы размыкает, рассогласовывает правовую систему, снижая тем самым
эффективность ее функционирования, в то время как одно из важнейших требований к системе юридических норм правового государства состоит в полноте правового регулирования, т.е. в способности права полностью регламентировать общественные отношения, объективно требующие «юридического вмешательства». Однако
достичь полной беспробельности права вряд ли возможно, тем более в такой исторический период, с его глубокими и быстрыми
1
Ñì.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2 т. Свердловск, 1974. Т. 2. С. 261.
142
изменяемостью и развитием отношений. Можно говорить лишь о
степени полноты действующего законодательства и добиваться ее
максимума. Все это обусловливает необходимость совершенствования механизма преодоления пробелов.
Таким образом, анализ юридической литературы свидетельствует
о том, что пробелы — наиболее изученная разновидность несогла-
1
сованности системы права
.
6. Логическое несовершенство правовых конструкций. В праве как
системном образовании роль юридических конструкций весьма
значительна — они выступают как элемент познания права, как необходимое средство правотворческой деятельности, находят реальное
воплощение в законодательстве, обеспечивая тем самым соответствующий порядок и режим в регламентировании общественных отношений. Юридические конструкции и правовые нормы тесно
взаимосвязаны: нормы права — выражение юридических конструкций, их материальные носители.
Правовые конструкции могут находиться и находятся в отношениях соподчинения, развития, уточнения, детализации и др. Во
многом благодаря им право приобретает системные качества и становится высокоорганизованным регламентатором общественных
отношений.
Однако системный характер права, его регулятивные особенности предъявляют высокие требования к самим юридическим конструкциям, прежде всего к логике их построения и развития. Говоря
о роли юридических конструкций в обеспечении такого важнейшего свойства права, как его внутренняя взаимосвязанность и согласованность, следует обратить внимание на то, что их формирование
в праве идет двумя путями. Первый, наиболее оптимальный, начинается с появления общей нормы и ее развития, конкретизации в
специальных правилах как одинаковой, так и меньшей юридической силы (путь от общего к детальному, частному); второй — противоположный, связан с установлением по тому или иному вопросу
ряда норм, каждая из которых не может претендовать на роль общей. Ни тот ни другой путь не застрахован от сбоев и деформации.
Случаи логического незавершения и диспропорций выражения
правовых моделей в законодательстве также образуют дефекты в их
развитии. Изменение общественных отношений нередко диктует
необходимость совершенствования и естественного развития правовой конструкции. Если в законодательной практике этого не проис-
1
См., например: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974;
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. С. 332–336; Лихачев В.Н. Пробелы в
современном международном праве. Казань, 1985. С. 7–19; Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск, 1987. С. 110–113; и др.
143
ходит, правоприменитель, вынужден реализовывать нормы более
общего характера в сравнении с тем, что требуют фактические отношения. Данное обстоятельство отрицательно сказывается на
эффективности правового регулирования.
Юридические конструкции в праве как системе могут образовываться и другим, обратным, путем, т.е. с появлением их отдельных элементов. Отсутствие логической последовательности в их
формировании также приводит к сбоям и диспропорциям в развитии права. Это может быть причиной противоречий, дублирования
и пробелов норм права.
Это могут быть: нарушение правил построения и формулирования норм права: искажение терминов и юридических конструкций;
ошибки в выборе способа конструирования нормативного-правового
акта: абстрактного или казуистического; неверный прием изложения
элементов правовой нормы: прямой, отсылочный, бланкетный; нарушения в выборе средств построения нормативного акта, требующего
однородности содержания, единообразия реквизитов, согласованности
материала; неточность лингвостилистических средств при подготовке
и редакционной обработке текста проекта закона: ошибочная пунктуация, неадекватное использование фраз, словосочетаний, слов, союзов, букв. Все это может привести к неэффективному правоприменению нормативных правовых актов.
Íà риск в правоприменении обращает внимание В.В. Мамчун,
считающий, что в процессе социального развития появляются новые общественные отношения, которые не могут быть урегулированы с помощью старых, традиционных способов и средств. Или же
применяемые ранее средства малоэффективны, и на достижение
цели потребуется значительно больше времени. Однако применение
новых, малоизученных, средств, которые могли бы принести желаемый результат в процессе правоприменительной деятельности,
представляет собой опасность того, что результат может быть и не
достигнут или же результат будет иным, чем предполагаемый.
Субъект правоприменения оказывается перед выбором: проведя
анализ имеющейся у него информации и просчитав возможные варианты развития событий, он выбирает именно ту альтернативу,
которая, по его мнению, приведет к желаемому результату. Однако,
как совершенно справедливо полагают некоторые авторы, «риск —
не только просчитываемый успех, но и своеобразная незавершенность, требующая подключения волевых компонентов в ходе деятельности, опоры на самостоятельное решение индивида или группы в
конкретных и часто неопределенных ситуациях»
1
.
1
Задорожнюк И.Е., Зозулюк А.В. Феномен риска и его современные экономико-
психологические интерпретации // Психол. журн. 1994. Т. 15. ¹ 2. С. 30.
144
Эффективность правового регулирования во многом предопределяется уровнем единства и согласованности правовых системных
образований (например, правотворчество как система; правоотношения как система; норма права как система и др.). Необходимо
заметить, что названные факторы не охватывают всех имеющихся
сбоев и несогласованности в правовой сфере.
Ɇɟɬɨɞɵ ɜɵɹɜɥɟɧɢɹ ɫɛɨɟɜ
ɢ ɧɟɫɨɝɥɚɫɨɜɚɧɧɨɫɬɢ ɜ ɩɪɚɜɨɜɨɣ ɫɮɟɪɟ
Система методов выявления несоблюдения пределов компетенции
органов государственной власти, управления и общественных организаций при издании нормативных правовых актов должна состоять из следующих методов: наблюдение, сбор информации, анализ,
синтез, оценка, прогнозирование.
При выявлении наличия в нормативных правовых актах коррупциогенных факторов, а также неполноты правового регулирования общественных отношений, коллизий норм права и наличия
ошибок юридико-технического характера могут быть использованы
такие средства и приемы, как психологические, конкретно-социологические, математические, моделирование, абстрагирование, интервьюирование, социологические опросы, проведение конференций, круглых столов и др. Данные приемы и средства могут быть
применены в рамках как одного метода, так и нескольких методов.
Методика выявления искажений смысла положений нормативных правовых актов в процессе их применения, а также методы выявления неправомерных и необоснованных решений в ходе применения нормативных правовых актов базируются на принципах, которые выступают основополагающими началами проведения мониторинга правоприменения, которым должны быть подчинены все
действия в ходе его проведения. Это принципы научности, всесторонности и комплексности, законности, информационной открытости, плановости, финансовой обеспеченности, коллегиальности.
Оценка формы нормативного правового акта, его целей и задач,
предмета правового регулирования, компетенции органа, принявшего акт, содержащихся в нем норм, порядка принятия, обнародования (опубликования) на предмет наличия коррупционных факторов в соответствии с критериями коррупциогенности относится к
предмету соответствующего юридического исследования, в котором
должны использоваться как общетеоретические и специальные познания, так и знание практики применения законодательства и
подзаконных актов.
Для детального изучения действующей практики рекомендуется
обращение к средствам массовой информации, источникам в Интернете, консультации в государственных органах (в том числе выполняющих
145
функции контроля и надзора), общественных и саморегулируемых
организациях. Полезно использовать предварительный анализ сложившейся коррупционной практики и действующих коррупционных
схем. Это позволит выявить не только типичные, но и специфические, характерные для данной сферы деятельности коррупционные
факторы.
При поступлении акта, вносящего изменение (дополнение) в
ранее принятый акт, рекомендуется проводить юридическое исследование измененного (дополненного) акта и составлять заключение
на измененный (дополненный) акт.
Если акт, вносящий изменение (дополнение) в ранее принятый
акт, устанавливает также новые нормы или вносит изменения (дополнения) в большое количество актов, возможно составление заключения на акт о внесении изменений (дополнений).
Особое внимание рекомендуется уделять анализу тех нормативных правовых актов, которые формулируют полномочия органов
исполнительной власти во взаимоотношениях с гражданами и юридическими лицами, а также порядок и сроки реализации этих полномочий. Субъектом осуществления полномочий может признаваться государственный орган, государственный служащий, должностное лицо. При анализе полномочий государственного служащего необходимо сопоставить их с должностным регламентом, который является составной частью административного регламента государственного органа.
В целях осуществления антикоррупционной экспертизы норма-
тивный правовой акт (проект) поверяется на коррупциогенность.
При определении наличия коррупциогенных факторов в соответствующей сфере рекомендуется выявить место рассматриваемого акта
среди других правовых актов, действующих в указанной сфере, и их
соотношение. Прежде всего рекомендуется установить, во исполнение или в соответствии с каким федеральным законом (иным федеральным актом) принят акт, соответствуют ли правовые основания,
обусловившие его принятие, основаниям, указанным в Конституции РФ и федеральном законодательстве. Следует также учесть все
изменения (дополнения), внесенные в федеральные нормативные
акты, а также в акты субъекта Российской Федерации.
В отношении полномочий, которые наделяют государственного
служащего возможностью выбора, необходимо определить по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и
юридических лиц ограничений и обременений, причину коррупциогенности, а также возможные проявления коррупции и степень коррупциогенности.
В целях выявления коррупциогенности, возникающей в результате дублирования функций и полномочий органов государственной
146
власти субъекта/избыточного государственного регулирования, рекомендуется руководствоваться определением следующих положений:
(1) осуществляется ли данная функция реально на сегодняшний
äåíü;
(2) обоснованно ли функция передается на региональный уро-
вень власти (в соответствии с принципом субсидиарности);
(3) существует ли конфликт совмещения властных функций
(правоустанавливающих и правоприменительных) с функциями хозяйствования;
(4) существует ли конфликт совмещения правоустанавливающих
и правоприменительных функций;
(5) не является ли функция судебной;
(6) не является ли реализация функции избыточным вмешатель-
ством в хозяйственную деятельность рыночных субъектов
(противоречащей духу Конституции РФ);
(7) может ли функция быть выполнена рынком;
(8) может ли функция быть возложена на рыночное саморегу-
лирование;
(9) не превышает ли общее регуляторное бремя (совокупные из-
держки ведомства по осуществлению функции и регулируе-
мых субъектов по удовлетворению соответствующих требо-
ваний) реальную выгоду от реализации функции;
(10) не является ли функция обеспечивающей внутреннюю дея-
тельность ведомства (а не функцией государственного управ-
ления).
Для обнаружения противоречия федеральному законодательству
акта необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует обращения к широкому кругу нормативных источников. Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые в условиях
отсутствия закона фактически становятся единственным и высшим
по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые
должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного акта.
Для обнаружения пробела в регулировании требуется системный
подход к нормативному правовому акту. Следует, например, проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи акта, закрепленные в его вводной части или первых статьях, все ли они
раскрываются и детализируются. Строго говоря, этот фактор невозможно диагностировать при анализе уже принятого нормативного
правового акта. Его суть заключается как раз в коррупциогенном
отсутствии требуемого акта. Это проявление коррупциогенности
можно обнаружить, анализируя в комплексе весь блок принятых
нормативных правовых актов органа исполнительной власти, ста-
147
тутные акты и сложившуюся практику деятельности этого органа.
Орган исполнительной власти, руководствуясь в том числе коррупционным интересом, может предпочитать как можно дольше
не издавать нормативный акт, чтобы принимать в каждом конкретном случае индивидуальные акты, оставляя за собой право
выбора решения.
Следует иметь в виду, что под коллизией в праве понимается
противоречие норм одного или разных уровней, затрагивающих
права и законные интересы физических лиц и организаций. Наличие коллизии в отдельной норме позволяет государственному служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму,
подлежащую применению, что существенно повышает вероятность
коррупционных сделок.
Ɇɟɬɨɞɢɤɚ ɚɧɬɢɤɨɪɪɭɩɰɢɨɧɧɨɣ ɷɤɫɩɟɪɬɢɡɵ
В ходе юридической антикоррупционной экспертизы рекомендуется
оценить также соблюдение правил юридической техники при подготовке
àêòà, т.е. наличие набора реквизитов, построение, правильность использования юридической терминологии. Соответствующие правила
формально не установлены на федеральном уровне, однако по сложившейся практике акт, как правило, имеет следующие элементы:
x форму акта;
x наименование органа, принявшего акт (в целях определения
компетенции данного органа);
x название акта, в котором должен быть в краткой форме от-
ражен предмет правового регулирования и которое должно
соответствовать содержанию правового акта;
x дату и место принятия и (или) подписания акта;
x номер акта;
x полное наименование должности лица, подписавшего акт;
x источник официального опубликования;
x дату (срок) вступления в силу.
При оценке юридических терминов рекомендуется проанализи-
ровать следующее:
(1) употребляется ли один и тот же термин в данном правовом
акте в одном и том же значении;
(2) имеют ли термины общепризнанное значение;
(3) обеспечено ли единство понятий и терминологии с поня-
тиями и терминологией, используемыми в федеральном за-
конодательстве.
Особого внимания требует оценка компетенции органа государ-
ственной власти субъекта Российской Федерации на принятие акта.
Возможна ситуация, когда нормативный правовой акт органа
исполнительной власти принимается на основе коррупциогенного
148
закона (путем подзаконного регулирования устанавливаются новые
обязательные правила поведения, которые в условиях отсутствия
закона фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений).
В случае обнаружения указанного факта необходимо дать реко-
мендации по устранению коррупциогенных норм не только в анализируемом нормативном правовом акте, но и в отраслевом законе
как первоисточнике коррупциогенности.
Для повышения эффективности этой работы желательно прове-
дение регулярного анализа выявляемых нарушений федерального
законодательства, допускаемых при принятии правовых актов, а
также коррупционных факторов в целях определения наиболее типичных. Осуществление такого анализа позволит в значительной
степени оптимизировать механизм противодействия коррупции.
ȼɵɹɜɥɟɧɢɟ ɨɲɢɛɨɤ ɢ ɩɪɨɬɢɜɨɪɟɱɢɣ ɜ ɡɚɤɨɧɨɞɚɬɟɥɶɧɨɣ
ɢ ɩɪɚɜɨɪɟɚɥɢɡɚɰɢɨɧɧɨɣ ɞɟɹɬɟɥɶɧɨɫɬɢ
При выявление ошибок и противоречий в законодательной и правореализационной деятельности субъектов и участников мониторинга
закона (недостаточная регламентация административных процедур,
выявление административных барьеров и т.п.) необходимо:
(1) внести изменения в правовые акты, регулирующие законода-
тельную и правореализационную деятельность субъектов и
участников мониторинга нормативных правовых актов;
(2) волевая (административная) корректировка поведения субъ-
ектов и участников мониторинга нормативных правовых
актов в ходе осуществления ими законодательной и право-
реализационной деятельности (повышение эффективности
взаимодействия, изменение форм деятельности и т.п.);
(3) составить и скорректировать планы работы субъектов и участ-
ников мониторинга нормативных правовых актов в целях
совершенствования законодательства;
(4) усилить контроль за деятельностью подведомственных структур.
При выявлении ошибок и противоречий в законодательстве
следует:
(1) разработать государственную концепцию (программу) разви-
тия законодательства РФ и соответствующую им концепцию
(программу) развития законодательства субъектов РФ, кото-
рые должны определить основные тенденции развития зако-
нодательства и его отдельных отраслей, основываясь на ре-
зультатах анализа действующего законодательства;
(2) внести изменения в правовые акты, отменить правовые акты,
принять новые правовые акты;
149
(3) выработать новые, более эффективные приемы правового
регулирования конкретных правоотношений;
(4) реализовать право законодательной инициативы.
При выявлении и устранении причин, вызывающих появление
противоречий в законодательстве, необходимо:
(1) определить уровень социальной значимости мониторинга
закона и степени эффективности правового регулирования
им конкретных правоотношений;
(2) принять меры правового, финансового, административного
и иного характера для создания благоприятной социально-
экономической среды, разрешения иных напряженных си-
туаций, связанных с действием закона;
(3) применить меры ответственности или совершение действий,
направленных на привлечение к ответственности нарушителей;
(4) составить перечень правовых актов, которые необходимо
принять во исполнение закона.
Ɉ ɫɨɡɞɚɧɢɢ «ɞɨɫɶɟ ɡɚɤɨɧɨɜ»
В качестве примера мониторинга правоприменения в целях обеспечения принятия (издания), изменения или признания утратившими
силу (отмены) нормативных правовых актов Российской Федерации
рассмотрим динамику развития федерального закона «Об общих прин-
ципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»
(«досье законов»).
Анализируя сводную информацию об отзывах органов государ-
ственной власти субъектов Российской Федерации на доклад Совета
Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации» 2006 г., следует отметить, что идею «досье закона», поддерживают большинство субъектов Российской Федерации.
В частности, в письме администрации Президента Республики
Башкортостан
тированное предложение о создании досье на принимаемые законы
как одной из основных форм осуществления непрерывного мониторинга законодательства и правоприменительной практики, обеспечивающей постоянное сопровождение закона от возникновения
потребности в его разработке до прекращения действия.
2
говорится о том, что в докладе содержится аргумен-
1
1
Федеральный закон от 06.10.2003 ¹ 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. ¹ 40.
Ст. 3822.
2
Из письма руководителя администрации Президента Республики Башкортостан Р. Хабирова от 6 августа 2007 года ¹ 1720-А., п. 6.
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]