Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Комментарий к Федеральному закону от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»
.pdf
дата предоставления и номер лицензии на осуществление деятельности по управлению
инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными
фондами управляющего, не являющегося кредитной организацией;
дата государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска
облигаций с ипотечным покрытием (дата и номер регистрации Федеральной службой по финансовым
рынкам правил доверительного управления ипотечным покрытием и индивидуальное обозначение
ипотечных сертификатов участия).
Содержание реестра охватывает собой две основных категории информации: об ипотечном
покрытии и об эмитенте (управляющем), что позволяет определить не только имущественные объекты,
в отношении которых депозитарий осуществляет свою деятельность, но и субъекта, который
предоставил данное ипотечное покрытие.
Ведение реестра осуществляется с использованием электронной базы данных. При этом должна
быть обеспечена возможность формирования документов на бумажных носителях. Записи в реестр
вносятся на основании представленных документов. В случаях, когда записи в реестр вносятся на
основании копий документов, а также в иных случаях, когда эмитент (управляющий) представляет
специализированному депозитарию копии документов, верность копий указанных документов должна
быть подтверждена печатью эмитента (управляющего) и подписью лица, уполномоченного на это
эмитентом (управляющим). Специализированный депозитарий должен обеспечить возможность
составления реестра на любой момент времени, начиная с момента внесения в него первой записи.
Специализированный депозитарий обязан регистрировать внесение каждой записи в реестр, а также
каждый отказ во внесении записи в журнале регистрации внесения записей одновременно с ее
совершением.
Ведение регистрационного журнала должно осуществляться отдельно по каждому ипотечному
покрытию. Ведение реестра ипотечного покрытия прекращается в случаях:
отзыва эмитентом документов, направленных для государственной регистрации выпуска
(дополнительного выпуска) облигаций с этим ипотечным покрытием, до их государственной
регистрации;
отзыва управляющим правил доверительного управления этим ипотечным покрытием до
их регистрации;
принятия (вступления в силу) решения о признании выпуска (дополнительного выпуска)
облигаций с этим ипотечным покрытием несостоявшимся или недействительным;
принятия решения об отказе в регистрации правил доверительного управления ипотечным
покрытием;
погашения всех облигаций с этим ипотечным покрытием (ипотечных сертификатов
участия).
Ведение реестра ипотечного покрытия прекращается на основании соответствующего
распоряжения эмитента, к которому приложены документы, подтверждающие наступление одного из
обстоятельств, предусмотренных настоящим пунктом.
Общие положения о порядке ведения реестр подлежат конкретизации применительно к
деятельности отдельного Специализированного депозитария в Регламенте данного субъекта рынка
ценных бумаг, например, Регламенте Специализированного депозитария ипотечного покрытия ООО
«ЦДФ», утвержденном Решением единственного участника Общества с ограниченной
ответственностью «Центральный депозитарий фондов» (см. URL: http://www.funds-custody.ru/?f=752).
141
Однако, несмотря на то, что Регламент призван конкретизировать общие положения, в
большинстве своем он воспроизводит — дублирует общие положения комментируемого Закона и
приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 1 ноября 2005 № 05-60/пз-н.
Правила ведения реестра могут быть утверждены и применительно к отдельным направлениям
деятельности специализированных депозитариев. Например, Правила ведения реестра ЗАО «Первый
специализированный депозитарий» охватывают собой только инвестиционные паи паевых
инвестиционных фондов, т.е. данный депозитарий ориентирован на ограниченные виды ипотечного
покрытия (см. URL: http://prodengi.ru/UploadedFiles/pravila_vedeniya_reestra.rar).
Запись о включении имущества в состав ипотечного покрытия вносится в реестр на основании
соответствующего распоряжения Клиента. Именно данная запись призвана подтвердить факт
включения данного имущества в состав ипотечного покрытия.
Реестр ипотечного покрытия должен быть объективным и достоверным, т.е. отражать
необходимую информацию в полном объеме, причем указанная информация должна соответствовать
объективной действительности, т.е. быть истинной на момент получения сведений из реестра. В этой
связи функция учета ипотечного покрытия предполагает не только внесение соответствующей записи в
реестр, но и его ведение на всем протяжении взаимодействия с данным имуществом в качестве
ипотечного покрытия. В этой связи функция учета ипотечного покрытия специализированным
депозитарием предполагает отражение в реестре переданного ему ипотечного покрытия и
своевременного внесения всех произведенных изменений в отношении указанных объектов.
2. Наряду с обязанностью ведения учета ипотечного покрытия, Закон возлагает на депозитария и
обязанность хранения документов, подтверждающих требования по договору ипотеки и права на иное
имущество, учитываемое в реестре.
Специализированный депозитарий обязан принимать и хранить:
копии зарегистрированных решений о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций с
ипотечным покрытием, зарегистрированных проспектов облигаций с ипотечным покрытием,
зарегистрированных изменений и (или) дополнений в решения о выпуске (дополнительном выпуске) и
(или) проспекты облигаций с ипотечным покрытием, зарегистрированных отчетов об итогах выпуска
(дополнительного выпуска) облигаций с ипотечным покрытием (зарегистрированных правил
доверительного управления ипотечным покрытием и изменений и дополнений в них);
копии протоколов общих собраний владельцев ипотечных сертификатов участия;
копии первичных документов в отношении имущества, составляющего ипотечное
покрытие, в том числе документов, подтверждающих государственную регистрацию залога
недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие,
государственную регистрацию залога недвижимого имущества, составляющего ипотечное покрытие,
обеспечивающее исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием;
копии справок о размере ипотечного покрытия;
копии документов, подтверждающих выдачу ипотечных сертификатов участия;
копии предписаний Федеральной службы по финансовым рынкам об устранении
эмитентом (управляющим) нарушений нормативных правовых актов Российской Федерации;
документы, связанные с ведением реестра ипотечного покрытия;
иные документы, связанные с осуществлением учета и хранения имущества,
составляющего ипотечное покрытие, а также контроля за распоряжением указанным имуществом.
142
Специализированный депозитарий вправе самостоятельно выбирать форму хранения
документов, поступающих от Клиентов, если она не определена действующим законодательством РФ,
при этом он обязан принять все необходимые меры по обеспечению сохранности таких документов.
Все документы, поступающие от Клиентов, хранятся в помещении Специализированного
депозитария с использованием специального оборудования для хранения документов (стеллажей,
шкафов, сейфов и т.п.). Для хранения документов имеющих отметку о содержании конфиденциальной
информации используется специальное оборудование с ограничением свободного доступа к
документам (шкафы, оборудованные механическими или кодовыми замками) установленное в
специально отведенных местах.
По истечении установленного законодательством РФ срока хранения документов в помещении
Специализированного депозитария, документы передаются на дальнейшее хранение в архив
Специализированного депозитария. По истечении установленного законодательством РФ срока
хранения архивных документов, производится уничтожение документов с использованием
специального оборудования
Часть 2 настоящей статьи устанавливает специальные правила хранения в отношении отдельных
видов ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие. При этом Закон выделяет две основные
категории ценных бумаг: государственные и прочие ценные бумаги, изготовленные в документарной
форме. Во всех случаях деятельности специализированного депозитария речь может идти
исключительно о документарной форме ценных бумаг, поскольку бездокументарная форма не
позволяет с одной стороны обеспечить передачу таких бумаг депозитарию, а с другой стороны
обеспечить их хранение на протяжении установленного срока. Как правило, бездокументарная форма
ценных бумаг позволяет учитывать права их владельцев только в рамках соответствующего реестра.
По общему правилу хранение государственных ценных бумаг может осуществляться по общим
правилам, кроме случаев исключения, прямо предусмотренных нормативными актами РФ (см.,
например, Указание ЦБР от 7 июня 2010 г. № 2464-У «О депозитарном учете федеральных
государственных ценных бумаг Российской Федерации при их использовании для повышения
капитализации банков»).
3. Часть 3 настоящей статьи направлена на определение основных требований, предъявляемых к
специализированному депозитарию при осуществлении им функций, установленных настоящим
Законом. Реализация функций учета и контроля в отношении ипотечного покрытия может
осуществляться только одним специализированным депозитарием. В данном случае закон
устанавливает прямую зависимость: одно ипотечное покрытие — один специализированный
депозитарий. Указанный порядок направлен на обеспечение целостности ипотечных обязательств,
обеспеченных соответствующими ценными бумагами и недопущение его разделения на части.
Целостность ипотечного покрытия способствует обеспечению его полноценного исполнения и
сохранности всей необходимой документации. Однако принцип единства обязательства и депозитария
никоим образом не может рассматриваться в качестве препятствия при передаче такого покрытия в
рамках реестр от одного депозитария другому. Анализ действующих в настоящее время Регламентов
специализированных депозитариев, свидетельствует о том, что практически все указанные субъекты
закрепили в рамках своих локальных нормативных актов право передачи реестра другому депозитарию.
Факт передачи реестра предполагает одновременную передачу ипотечного покрытия и всех хранящихся
по нему документов тому субъекту, которому передается реестр. При его передаче разделение или
выделение отдельных частей ипотечного покрытия не допускается. В этой связи принцип
143
единственного депозитария действует на протяжении всего периода существования обязательств по
ипотечным ценным бумагам.
В качестве еще одного требования, предъявляемого к специализированному депозитарию, Закон
предусматривает его независимость, т.е. запрещает привлекать к осуществлению функций учета и
хранения ипотечного покрытия депозитария с признаками аффилированности как в отношении
эмитента, так и в отношении управляющего ипотечным покрытием. Таким образом, можно говорить,
что аффилированность проявляется в данном случае как в отношении физического, так и юридического
лица. Аффилированным признается такое лицо, которое имеет возможность воздействовать на
принятие решение уполномоченным субъектом (эмитентом либо управляющим).
Аффилированными лицами юридического лица являются:
член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа
управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее
полномочия его единоличного исполнительного органа;
собственники данного юридического лица;
лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов,
приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного
юридического лица;
юридическое лицо, которое имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества
голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал
данного юридического лица;
если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его
аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или
иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников
финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных
исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.
Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую
деятельность (индивидуального предпринимателя), являются:
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более
чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие
уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Признак аффилированности свидетельствует о наличии между субъектами взаимоотношений,
которые не имеют непосредственной связи с ипотечным покрытием. Наличие таких отношений
указывает на то, что такой депозитарий априори будет оказывать предпочтение своему партнеру по
отношению к иным субъектам. Тем самым нарушается принцип равноправия субъектов
правоотношений, составляющих предмет комментируемого Закона.
Наряду с определением требований к специализированному депозитарию, ч. 3 настоящей статьи
одновременно определяет и основной принцип осуществления указанным субъектом профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг — неприкосновенность ипотечного покрытия и обеспечение его
сохранности. Роль специализированного депозитария сводится к обеспечению сохранности ипотечного
покрытия и обеспечению прав и законных интересов сторон договора ипотеки. В этой связи в рамках
определения порядка деятельности депозитария, закон устанавливает императивный запрет на
осуществление сделок с ипотечным покрытием и ипотечными ценными бумагами, в отношении
144
которых он ведет реестр. Для депозитария также действует запрет на любые формы использования и
распоряжения указанными объектами. В соответствии с общими правилами, установленными ГК РФ,
правомочия пользования и распоряжения могут принадлежать собственнику или иному
уполномоченному им лицу. Специализированный депозитарий рассматривается в качестве хранителя
указанных объектов, который одновременно наделен функциями контроля. Ограничение полномочий
данного субъекта исключает возможность использования им ипотечного покрытия и ипотечных ценных
бумаг, а уж тем более распоряжаться ими.
4. В большинстве случаев деятельность специализированного депозитария носит личный
характер и предусматривает реализацию указанных функций непосредственно самим депозитарием. В
частности, такое ограничение обусловлено разрешительным порядком осуществления данного вида
деятельности, который реализуется посредством получения лицензии. Тем не менее, закон допускает
возможность привлечения депозитарием для выполнения отдельных функций и задач третьих лиц. Круг
таких третьих лиц ограничивается исключительно лицами, получившими в установленном порядке
лицензию в уполномоченном органе государственной власти, т.е. в соответствии с ч. 4 настоящей
статьи один депозитарий может привлекать к осуществлению своих функций другого субъекта,
получившего лицензию специализированного депозитария. В большинстве Регламентов и Правил
ведения реестра ипотечного покрытия отражена возможность передачи реестра, а не привлечения
указанных субъектов к осуществлению функцию по учету и хранению ипотечного покрытия и ценных
бумаг. По своей сути, указанные операции являются тождественными и факт привлечения к
деятельности депозитария предполагает передачу ему реестра ипотечного покрытия. Учитывая, что
ведение такого реестра допускается лишь одним депозитарием, то его передача должна осуществляться
в полном объеме.
Однако, в случае привлечения к осуществлению своей деятельности другого депозитария,
первичный депозитарий несет ответственность за его действия как за свои собственные. Указанное
привлечение формирует правоотношения между двумя специализированными депозитариями, но при
этом сей факт не порождает правоотношений между эмитентом или управляющим и привлеченным
депозитарием. У эмитента (управляющего) присутствуют лишь взаимоотношения с первичным
депозитарием, на которого и возлагается ответственность за правильность и достоверность сведений,
внесенных в реестр, а также за соблюдение установленного порядка ведения такого реестра. Первичный
депозитарий в случае применения к нему мер ответственности за нарушения, допущенные
привлеченным депозитарием, может требовать восстановления его нарушенных прав и возмещения
понесенных убытков в регрессном порядке.
Одновременно закон устанавливает и ответственность управляющего за действия выбранного им
специализированного депозитария. Применение указанных мер ответственности допускается только в
том случае, если привлечение такого депозитария осуществлялось на основании письменного указания
управляющего ипотечным покрытием. При этом закон не устанавливает видов и форм ответственности
управляющего. Анализ положений действующего законодательства свидетельствует о том, что в
качестве наиболее распространенной формы ответственности применительно к указанным
правоотношениям выступает гражданско-правовая ответственность. Действующие нормативные акты
не предусматривают специальных составов, обусловленных нарушением правил деятельности
депозитария, но данный факт не может исключать ответственность указанного лица. В зависимости от
объективной стороны совершенного деяния, специализированный депозитарий может быть привлечен и
к административной ответственности, и к уголовной.
145
Так, например, применительно к нормам УК РФ, его действия могут быть квалифицированы как
мошенничество, злоупотреблением правом, воспрепятствование законной предпринимательской
деятельности и т.п. КоАП РФ также не предусматривает специальных составов административной
ответственности специализированного депозитария. При этом следует заметить, что предметом
административной ответственности выступает нарушение уполномоченным лицом тех или иных
правил, в данном случае речь идет о правилах ведения реестра и т.п. Одной из особенностей
административной ответственности выступает возможность установления мер ответственности не
только кодексом или иным федеральным законом, но также и иными нормативными актами, в том
числе и нормативными актами субъектов РФ. В этой связи применение норм об ответственности
специализированного депозитария требует детального рассмотрения и нормативного закрепления
указанных аспектов, в первую очередь, составов правонарушений, за совершение которых он может
быть привлечен к административной и гражданско-правовой ответственности. Составы преступлений,
влекущие за собой применение мер уголовной ответственности составляет исключительную
компетенцию УК РФ, в связи с чем привлечение депозитария к уголовной ответственности может
осуществляться только в отношении общих составов, закрепленных УК РФ. Отсутствие того или иного
состава преступления в нормах УК РФ свидетельствует о невозможности привлечения лица к
ответственности за данное деяние.
Статья 34. Контроль за распоряжением имуществом, составляющим ипотечное покрытие
1. Специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль за соблюдением эмитентом
облигаций с ипотечным покрытием требований настоящего Федерального закона, Федерального закона «О рынке
ценных бумаг», иных нормативных правовых актов Российской Федерации и условий эмиссии, установленных
зарегистрированным решением о выпуске таких облигаций.
Специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль за соблюдением управляющим
ипотечным покрытием настоящего Федерального закона, иных нормативных правовых актов Российской
Федерации и правил доверительного управления ипотечным покрытием.
Специализированный депозитарий не вправе давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием,
управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное
покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц по передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное
покрытие, в случае, если такие распоряжение и (или) передача противоречат настоящему Федеральному закону,
иным нормативным правовым актам Российской Федерации либо зарегистрированному решению о выпуске
таких облигаций или правилам доверительного управления ипотечным покрытием.
2. В случае неисполнения предусмотренных настоящей статьей обязанностей специализированный
депозитарий несет солидарную ответственность вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием или
управляющим ипотечным покрытием перед владельцами соответственно облигаций с ипотечным покрытием и
ипотечных сертификатов участия.
Комментарий к ст. 34
1. К числу основных функций специализированного депозитария Закон относит реализацию
контрольных полномочий, специфика и порядок осуществления которых регламентирован настоящей
146
статьей. Понятие и содержание контрольной деятельности может рассматриваться в разных смысловых
значениях.
Дословно «контроль» переводится с французского как список, ведущийся в двух экземплярах, с
латинского данное понятие обозначает — против и свиток. В самом общем виде контроль
рассматривается как одна из основных функций системы управления, которая осуществляется на основе
наблюдения за поведением управляемой системы с целью обеспечения ее оптимального
функционирования. На основе данных контроля осуществляется адаптация системы, то есть принятие
оптимизирующих управленческих решений.
Толковые словари формируют различное понимание и восприятие понятия «контроль». К
рассматриваемой сфере деятельности наиболее интересным представляет собой его восприятие в
качестве проверки кого-либо или чего-либо, наблюдение за объектом или субъектом с целью проверки.
Контроль — это процесс, обеспечивающий достижение фирмой поставленных целей. Контроль
— это управленческая деятельность, в задачи которой входит количественная и качественная оценка,
учет результатов конкретной деятельности. В общем процессе управления контроль выступает как
элемент обратной связи, так как по его данным производится корректировка ранее принятых решений,
планов и даже норм и нормативов
17
.
Осуществление контрольной деятельности направлено на достижение определенных задач, в
первую очередь, речь идет о своевременном выявление отклонений от требований нормативных актов
различных уровней, начиная с Конституции РФ и комментируемого Закона, а также иных нормативных
актов, в том числе и локальных — разрабатываемых и принимаемых самими специализированными
депозитариями. В случае выявления каких-либо нарушений или несоответствий в деятельности
контролируемого субъекта контроль позволяет на основе анализа причин таких отклонений выработать
эффективные средства их устранения и разработать меры по недопущению аналогичных нарушений в
будущее время.
Согласно бизнес-словарю контроль представляет собой наблюдение над управляемым или
подчиненным объектом, проверка соответствия технологии и соответствия законодательству18. Данное
определение рассматриваемого понятия наиболее близко по своему содержанию к сфере деятельности
специализированного депозитария.
Проведение контрольных мероприятий в ряде случаев может выступать в качестве основания для
привлечения виновных лиц к ответственности, поскольку позволяет установить таких субъектов,
которые реализовали состав правонарушения либо сделали возможным его совершения иным лицом.
Указанное положение можно рассматривать как правоохранительную функцию контроля.
2. Юридическая теория выделяет множество видов контроля, которые охватывают собой
различные сферы деятельности разнообразных субъектов. Однако в качестве самостоятельного вида не
выделяется правовой (юридический) контроль, который и предусмотрен нормами настоящей статьи.
Юридический контроль предполагает необходимость обеспечения законности правопорядка на всей
территории Российской Федерации. Одним из основных критериев указанных категорий выступает
соблюдение всеми субъектами требований действующего законодательства, что и составляет предмет
правового регулирования настоящей статьи.
Применительно к реализации контрольных функций наиболее значимым представляется
определение субъектов и объекта данного вида деятельности.
17
URL: http://www.bibliotekar.ru/biznes-29/44.htm
18
URL: http://tolkslovar.ru/k8388.html
147
По смыслу настоящей статьи в качестве единственного объекта контрольной деятельности
депозитария выступает обеспечение соблюдения субъектами, осуществляющими деятельность с
ипотечными ценными бумагами, требований действующего законодательства, т.е. обеспечение режима
законности деятельности указанных субъектов. При определении объекта контроля следует особо
обратить внимание на то, что речь идет о специальном контроле, который одновременно не исключает
и общего. Общий контроль направлен на обеспечение режима законности в его широком понимании, в
первую очередь, соблюдения конституционных основ деятельности на рынке ценных бумаг. Однако
положения настоящей статьи акцентируют внимание на необходимость соблюдения контролируемыми
субъектами норм специальных законов и иных нормативных актов, в том числе локальных, т.е. тех
документов, которые непосредственно определяют порядок совершения операций с ценными бумагами,
составляющими ипотечное покрытие.
Немаловажное значение при определении порядка осуществления контроля является
определение субъектов данного вида деятельности. По общему правилу к числу субъектов относятся
как контролирующие, так и контролируемые субъекты. Контролирующим лицом выступает
специализированный депозитарий. Реализация его полномочий осуществляется как в отношении
эмитента ценных бумаг, так и управляющего ипотечного покрытия. Указанные субъекты являются
контролируемыми.
Регламенты специализированных депозитариев призваны конкретизировать общие положения о
порядке проведения контрольных мероприятий, а также определить процедурные особенности их
реализации. Например, Регламент Специализированного депозитария ипотечного покрытия ООО
«ЦДФ», утвержденный решением единственного участника Общества (см. URL: http://www.funds-
custody.ru/?f=752) устанавливает порядок осуществления контрольной функции данного депозитария.
Специализированный депозитарий осуществляет контроль:
за соблюдением эмитентом требований комментируемого Закона, ФЗ «О рынке ценных
бумаг», иных нормативных правовых актов Российской Федерации и условий эмиссии, установленных
зарегистрированным решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций с ипотечным
покрытием;
за соблюдением управляющим требований комментируемого Закона, иных нормативных
правовых актов Российской Федерации и зарегистрированных правил доверительного управления
ипотечным покрытием.
при включении имущества в состав ипотечного покрытия контроль за соблюдением
эмитентом (управляющим) требований комментируемого Закона, ФЗ «О рынке ценных бумаг», иных
нормативных правовых актов Российской Федерации и решения о выпуске (дополнительном выпуске)
облигаций с ипотечным покрытием (правил доверительного управления ипотечным покрытием) к
имуществу, составляющему ипотечное покрытие, и условиям включения имущества в состав
ипотечного покрытия.
Для достижения целей и задач контрольной деятельности депозитария он вправе и
одновременно обязан проверять:
соответствие имущества, включаемого в состав ипотечного покрытия, требованиям
закона;
соответствие вида имущества при замене ипотечного покрытия или отдельных его
составляющих, и срока включения имущества в состав ипотечного покрытия;
148
принадлежность права требования по ипотечному обязательству эмитенту и наличие
государственной регистрации ипотеки;
наличие на закладной в отношении имущества, включенного в ипотечное покрытие,
отметки, подтверждающей факт его принадлежности эмитенту;
зачисление ценных бумаг на счет депо Клиента, на котором осуществляется учет прав на
бездокументарные ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие;
наличие оснований для включения в ипотечное покрытие облигаций с ипотечным
покрытием, недвижимого имущества;
наличие на банковском счете эмитента в кредитной организации остатка денежных
средств в размере не менее суммы денежных средств, включаемой в состав ипотечного покрытия;
наличие факта зачисления на банковский счет управляющего, на котором учитываются
денежные средства, составляющие ипотечное покрытие, суммы денежных средств, включаемых в
состав ипотечного покрытия.
В случае установления факта соблюдения эмитентом (управляющим) требований действующих
нормативных актов, специализированный депозитарий включает имущество в состав ипотечного
покрытия.
Следует особо обратить внимание на то, что специализированный депозитарий осуществляет
контроль за соблюдением эмитентом (управляющим) нормативных требований каждый рабочий день,
одновременно, определяя структуру ипотечного покрытия на основании сведений реестра и ее
соответствие указанным требованиям. Он ежедневно определяет размер ипотечного покрытия
Специализированный депозитарий в случае возникновения у владельцев облигаций с ипотечным
покрытием права их досрочного погашения осуществляет контроль за соблюдением эмитентом
требований действующего законодательства по информированию владельцев облигаций с ипотечным
покрытием о наличии у них такого права, стоимости (цене) и порядке осуществления досрочного
погашения облигаций с ипотечным покрытием. Он вправе потребовать от эмитента представления
доказательств, подтверждающих осуществление надлежащего информирования им владельцев
облигаций с ипотечным покрытием.
Специализированный депозитарий осуществляет контрольную деятельность на протяжении
всего периода взаимодействия с эмитентом или управляющим по конкретному ипотечному договору с
момента передачи ипотечного покрытия до производства соответствующих выплат по отдельным видам
покрытия, например облигациям и т.п. Причем, с одной стороны, контроль направлен на обеспечение
соблюдения законодательных предписаний всеми участниками рассматриваемых правоотношений, а с
другой стороны, позволяет депозитарию подтверждать ряд определенных его Регламентом
юридических фактов, например, состав ипотечного покрытия, соответствие заменяемого покрытия
вносимому и т.п.
Специализированный депозитарий уведомляет ФСФР России и эмитента (управляющего) о
выявлении нарушения при осуществлении контроля не позднее чем через 3 (три) рабочих дня со дня
выявления соответствующего нарушения, а также об устранении указанного нарушения в тот же самый
срок.
3. Наделяя специализированного депозитария широкими контрольными полномочиями, Закон
одновременно существенно их ограничивает. Подобные ограничения свидетельствуют о том, что
депозитарий выступает в качестве независимого контролирующего субъекта, который лишен
возможности вмешиваться в законную деятельность эмитента или управляющего. Единственным
149
случаем такого вмешательства выступает выявление факта нарушения требований действующего
законодательства. Во всех остальных случаях Закон устанавливает запрет такого вмешательства, в том
числе посредством дачи согласия на распоряжение ипотечным покрытием, а также исполнения
распоряжений по передаче ипотечного покрытия, если они противоречат нормам Закона. Таким
образом, положения настоящей статьи направлены не только на обеспечение реализации контрольных
функций депозитария, но также указывают на необходимость соблюдения норм закона и им самим. В
частности, соблюдение правовых норм депозитарием направлено на предотвращение утраты ипотечным
покрытием его значения и роли в обеспечении договорных обязательств.
Следует обратить внимание, что Закон устанавливает запрет на передачу покрытия или
исполнение поручений по его передаче только в том, случае, когда указанные действия противоречат
нормам действующих законодательных и иных правовых актов, а также локальных документов самого
депозитария. Порядок определения законности таких распоряжений законом не регламентирован. В
этой связи оценку возможности исполнения конкретного поручения эмитента или управляющего, а
также степень ее соответствия требованиям действующих нормативных правовых актов производит сам
депозитарий на основе собственного убеждения и исключительно в соответствии с нормативными
предписаниями. Если у депозитария возникают сомнения в законности и обоснованности поручения по
передаче ипотечного покрытия или передачи таких объектов эмитентом или управляющим, то
депозитарий обязан отказать в даче согласия на распоряжение ипотечным покрытием или отказаться от
выполнения данного ему эмитентом или управляющим поручения по передаче указанного имущества.
Применительно к рассматриваемым ограничениям большинство локальных нормативных актов
специализированных депозитариев, анализ которых проводился в рамках настоящего комментария
лишь дублируют общие предписания закона о запрете противоправной деятельности депозитария, но не
рассматривают порядка реализации данного отказа от исполнения выданных Специальному
депозитарию поручений, равно как и не определяют правовых последствий реализации указанных
нарушений как эмитентом или управляющим, так и депозитарием. В этой связи представляется
обоснованным применение общих условий и последствий недействительности таких сделок, связанных
с передачей ипотечного покрытия третьим лицам, предусмотренных ГК РФ.
4. Особые последствия нарушения специализированным депозитарием возложенных на него
прав и обязанностей предусмотрены п. 2 настоящей статьи. Суть таких последствий сводится к
установлению и закреплению возможности привлечения депозитария к солидарной ответственности
наряду с лицами, допустившими указанные правонарушения. В соответствии со ст. 322 ГК РФ
солидарная ответственность или возникает, если солидарность обязанности или требования
предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета
обязательства. В данном случае речь идет о солидарной ответственности специализированного
депозитария в силу прямых предписаний комментируемого Закона. При солидарной обязанности
владелец облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия вправе требовать
исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как
полностью, так и в части долга. Владелец ипотечного покрытия, не получивший полного
удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от
остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока
обязательство не исполнено полностью.
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]