Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:ARS IURIS. Сборник научных статей к юбилею Г. А. Гаджиева
.pdf
В.С. Белых, С.В. Белых
В частности, под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу выбора занятий или профессии;
2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать
все то, что не запрещено законом.
Итак, под принципом свободы предпринимательства понимается
основная идея, позволяющая и гарантирующая физическим лицам
и их объединениям свободно принимать решение об использовании
имущества, капитала или средств производства в целях создания собственного бизнеса, а также свободно осуществлять организацию предпринимательской деятельности.
Свобода договора – следующий принцип предпринимательского
права, который получил «легальную прописку» в Конституции РФ
(ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75) и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем.
Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или в отказе от его заключения. По общему правилу
понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, когда такая обязанность предусмотрена Кодексом, законом
или добровольно принятым обязательством. Так, в силу п. 3 ст. 426
ГК РФ коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить
потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него
соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный
договор, не вправе уклониться от заключения основного договора
(ст. 429 ГК РФ). Кредитные банковские организации не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор
банковского счета (ст. 845, 846 ГК РФ). Предприятие-монополист
не вправе отказаться от заключения государственных контрактов
в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут
быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК РФ). Перечень таких случаев можно
продолжить.
Во-вторых, свобода выбора типа и (или) вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный,
так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве
основания возникновения, изменения и прекращения гражданских
правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам
заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ
201
Гражданское право
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный, но и межотраслевой
договор. Последний договор часто применяется в хозяйственной
практике.
В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров – участников договорных отношений,
за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке. Надо согласиться с мнением о том, что «гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению
договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того
или иного претендента»
1
1
. Судебная практика дает основание сделать
такой вывод относительно свободы выбора партнера.
В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены
законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный
характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми актами, договор должен
соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ).
Отметим и другое положение: стороны могут заключить договор,
в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный
договор).
Свобода договора не носит абсолютный характер. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам
Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли
исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако,
как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, такой путь повлек
бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных
и иных программ2. От абсолютной свободы договора к гибели экономики страны – таков результат развития свободы!
Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательства) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых
актов либо по причине экономического (финансового) неравенства
хозяйствующих субъектов на определенном рынке или в его секторе
1 1
См.: Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере
предпринимательства // Российская юстиция. 1997. № 10.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.,
1997. С. 126.
202
В.С. Белых, С.В. Белых
(сегменте). Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.
Принцип свободного перемещения объектов предпринимательской
деятельности получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1
ГК РФ. Согласно ст. 8 «в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода
экономической деятельности». Гражданский кодекс РФ (п. 5 ст. 1)
предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг
могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда
это необходимо в целях обеспечения безопасности, защиты жизни
и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм
собственности, используемых в предпринимательской деятельности,
также прямо вытекает из положений Основного Закона (ст. 8, 9, 34,
35). Так, в силу п. 2 ст. 8 «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Применительно к земле и другим
природным ресурсам данный принцип сформулирован в п. 2 ст. 9
Конституции РФ. Отметим, что и в Конституции РФ, и в ГК РФ (п. 1
ст. 212) частная собственность открывает список форм собственности.
Однако это не означает, что именно частная форма обладает какимлибо преимуществом перед иными формами собственности.
Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие
группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов РФ) и муниципальную собственность1. Категория «частная собственность» охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность
не только физических лиц и большинства организационно-правовых
форм коммерческих организаций, но и некоммерческих организаций,
общественных и религиозных организаций (объединений), например,
является частной (ст. 213 ГК РФ).
Однако ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл
словосочетания «иные формы собственности». Это вызвало в юридической литературе и на практике различные предположения. Чаще
всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются политэкономические построения типа «коллективной»,
1
Более подробно см.: Винницкий А.В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013.
732 с.
203
Гражданское право
«арендной» или «общинной» собственности. Так, В.В. Лаптев пишет:
«Можно предположить, что к ним (иным формам собственности. –
В.Б., С.Б.) относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и муниципальным образованиям,
частным лицам и организациям»1. Вопрос: существует ли такая форма
вообще?
На наш взгляд, категория «смешанная форма собственности» имеет право на существование. Но вряд ли она применима к ситуациям,
связанным с созданием юридических лиц. Например, при учреждении
акционерного общества публичным образованием и частными лицами
не происходит образование смешанной формы собственности. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ между юридическим лицом (в нашем
случае – акционерным обществом) и его участниками возникают обязательственные правоотношения, а потому имущество акционерного
общества принадлежит ему на праве собственности.
Нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью
или акционерного общества.
Нельзя также говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий. В силу ст. 114 ГК РФ унитарное
предприятие, имущество которого находится на праве хозяйственного
ведения или оперативного управления, создается от имени публично- правового образования по решению уполномоченного на то государ-ственного органа или органа местного самоуправления. Итак,
правовая модель унитарного предприятия исключает какую-либо возможность формирования смешанной собственности.
Мы согласны с мнением, что институт государственной собственности есть комплексное правовое образование, гармонично сочетающее
нормы публичного и частного права2. Причем управление государствен-
ной собственностью (в нашем случае – унитарными предприятиями)
производно от прав собственника – Российской Федерации, ее субъектов. Сказанное в равной степени относится и к управлению объектами
муниципальной собственности.
1
См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 10; Пред-
принимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. С. 11–12.
2
См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: учебник. С. 339–345; Гаджиев Г.А. Основ-
ные экономические права: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 4–5, 12, 29 и др.
204
В.С. Белых, С.В. Белых
Свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности – следующий принцип предпринимательского права. Он также
нашел отражение в Конституции РФ, в соответствии с п. 2 ст. 34
которой «не допускается экономическая деятельность, направленная
на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Аналогичная
норма-принцип содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ; она устанавливает пределы осуществления гражданами и юридическими лицами
гражданских прав. И Конституция РФ, и ГК РФ запрещают субъектам предпринимательской деятельности злоупотребление своими
правами (например, злоупотребление доминирующим положением
на рынке).
Принцип государственного регулирования (воздействия) предпринимательской деятельности и недопустимости произвольного вмешательства
в частные дела играет важную роль в условиях рыночной экономики.
По нашему мнению, он означает, во-первых, что государство в лице
компетентных органов использует всевозможные формы и средства
государственно-правового воздействия на экономические отношения;
во-вторых, речь идет о недопустимости произвольного вмешательства
государства в частные дела.
Сложнее обстоит дело с пределами вмешательства государства
в регулирование предпринимательской деятельности. Представители
конституционного права считают, что эти пределы должны соответствовать принципу соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности1. Однако в Конституции РФ данный принцип (равно как
и другие) не сформулирован, хотя, по мнению Г.А. Гаджиева, принцип
соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности вытекает
из анализа отдельных конституционных положений.
Как уже отмечалось, такая позиция является адекватной и соответствует мнению, что правовые принципы, которые прямо не сформулированы в Конституции РФ, можно установить из постановлений
Конституционного Суда РФ. Вопрос в другом: критерии соразмерности
и сбалансированности?
Руководствуясь этим принципом, органы власти не могут возлагать
на граждан и юридические лица обязательства, превышающие установленные пределы необходимости, вытекающей из публичного интереса,
для достижения цели, преследуемой данной мерой1. В противном слу-
1
Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ
гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.:
Юристъ, 2002. С. 71–72 и др.
205
Гражданское право
чае вмешательство государства в экономику и сферу предпринимательской деятельности будет чрезмерным. Остается выработать на этот счет
критерии и создать судебную практику, включая правовые позиции
Конституционного Суда РФ.
В литературе по предпринимательскому праву данный принцип
рассматривают без второго элемента (составляющей части) ‒ без указания на недопустимость произвольного вмешательства в частные дела.
По всей вероятности, второй элемент принципа тяготеет к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике выдвигается на первое
место публично-правовое начало: государственное регулирование
рыночной экономики и бизнеса. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право представляет собой комплексное правовое
образование, где гармонично сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы правового регулирования общественных связей.
В учебной и научной литературе называются и другие принципы
предпринимательского права (принципы законности, единства экономического пространства, социальной справедливости, солидарности, самоуправления и др.)1. Встречается мнение о том, что понятие
предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ сформулировано
как отдельный, самостоятельный принцип гражданского права2 (читай: предпринимательского права). В этом контексте можно говорить
о принципах предпринимательского права, рассматривая отдельные
признаки предпринимательской деятельности, такие как основная
цель – извлечение прибыли, наличие риска, повышенной гражданско-правовой ответственности и др. Одним словом, налицо парад
принципов!
Для примера: принцип законности называется в системе принципов предпринимательского права. Однако он (наряду с принципами
справедливости, разумности, солидарности, уважения прав человека,
верховенства Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является
общеотраслевым и всеобъемлющим правовым принципом. Сущность
законности как принципа заключается не только в требованиях строгого и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов
и основанных на них подзаконных актов3.
1
См.: Проблемы реализации принципов гражданского права в предприниматель-
ской деятельности: монография / отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М., 2016. 340 с.
2
Надежин Н.Н. Гражданско-правовое обеспечение предпринимательства в России:
М.: Статут, 2019. С. 57.
3
Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций: в 2 т. Т. 1. С. 113.
206
В.С. Белых, С.В. Белых
В современной литературе по общей теории права справедливо
отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения
требования безусловной защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны правопорядка
в целом от любого произвола1. Такая трактовка принципа законности
удовлетворяет потребности современного общества и обеспечивает
нормальное его функционирование в условиях демократии. В сфере
предпринимательства законность распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного самоуправления.
1
Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов.
Екатеринбург, 1996. С. 436–437.
КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРЕДЕЛЫ
ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ И ЗАЩИТЫ
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА
Д.В. Кожемякин,
кандидат юридических наук,
старший научный сотрудник НОЦ
«Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права»
НИ Томского государственного университета,
доцент ВИУ РАНХиГС при Президенте РФ
А.В. Семенов,
заместитель председателя
Комитета по интеллектуальной собственности
и креативным индустриям РССП,
председатель правления некоммерческого партнерства
«Сообщество пользователей авторских и смежных прав»
Введение
Пятнадцатилетняя практика применения части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации 18 декабря 2006 года № 230- ФЗ
(далее ‒ ГК РФ) начиная с 2008 года заставляет снова вернуться к вопросу о том, насколько верной была идея кодификации интеллектуальных
прав в ГК РФ. Начиная с решительного разрыва в ст. 1227 ГК РФ с вещным разделом, что еще можно было бы объяснить различием вещной
и информационной природы соответствующих объектов регулирования,
не менее оторванными выглядят и иные подходы к регулированию вроде
бы единого кодифицированного акта к различным объектам гражданских прав из частей первой и четвертой ГК РФ.
Абсолютизация исключительного права по модели property rule
в духе вещного (несмотря на упомянутый разрыв) привела к тому, что
каждому из объектов интеллектуальных прав открытым перечнем был
приписан по умолчанию ничем не ограниченный объем правомочий
(чего нет, скажем, в американском правопорядке). В результате, буквально толкуя этот абсолютистский подход, мы должны допустить,
например, возможность публичного исполнения программы для ЭВМ
или передачу ее в эфир.
208
Д.В. Кожемякин, А.В. Семенов
Безбрежность презюмируемых правомочий правообладателя между
тем вступает в сущностный конституционный конфликт (ведь Конституционный Суд РФ уже говорил, что исключительное право ограничивает права других лиц, закрепленные в ч. 3 ст. 17, ч. 1 ст. 19 и ст. 34
Конституции РФ)1. То есть получается, что ограничение прав иных
лиц устанавливается открытым перечнем в нарушение положений
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая предписывает это делать лишь
при необходимости и закрытым перечнем, а свободу перемещения
товаров и услуг вообще не допускает ограничивать в частных интересах
(ч. 2 ст. 74 Конституции РФ).
Более того, такое толкование открытым перечнем правомочий
исключительного права допускает практически ничем, кроме редких
норм об исчерпании и некоторых частных случаях свободного использования, не ограниченное нарушение правообладателем прав и свобод
других лиц, равенства перед законом и судом и даже санкционирует
деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную
конкуренцию.
История становления правовой охраны интеллектуальной собственности неразрывно связана с поиском баланса как публичных
и частных, так и разнонаправленных частных интересов. При этом
неизменным основанием для установления такого баланса был и остается целевой характер предоставления охраны объектам интеллектуальных прав.
Так, если мы будем говорить о результатах интеллектуальной деятельности, то цели их правовой охраны кроются в необходимости
создать механизм получения справедливого вознаграждения за интеллектуальный труд, затраченный при их создании, с одной стороны,
и необходимости обеспечить благоприятные условия для свободы
творчества, развития культуры, науки и техники ‒ с другой. По меткому выражению Авраама Линкольна, такая охрана призвана добавить
«топлива интереса в огонь гения ради открытия и производства новых
полезных вещей»2. Указанный целевой характер можно обнаружить
на конституционном уровне в нормах, гарантирующих охрану интеллектуальных прав. Показательным в этом плане является американская Конституция, так в разд. 8 ст. 1 Конституции США указано, что
1
См. об этом: Гаджиев Г.А. Антитраст в сфере интеллектуальной собственности:
в поисках разумного баланса // Закон. 2018. № 2.
2
Lincoln А. Lecture оn Discoveries and lnventions. Jacksonville, Illinois, February 1859,
cited in Michael Novak, The Fire of Invention. Lanham, MD: Rowman & Littlefield, 1997.
P. 53, 58‒59.
209
Гражданское право
Конгресс наделен властью способствовать прогрессу наук и полезных
искусств посредством закрепления на ограниченный срок за авторами
и изобретателями исключительных прав на их сочинения и открытия1.
Сходным образом и российская Конституция в п. 1 ст. 44 указывает на то, что интеллектуальная собственность охраняется законом.
При этом охрана интеллектуальной собственности позиционируется
как следствие и одновременно средство обеспечения свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов
творчества.
Такое целеполагание в меньшей степени проявляется в отношении средств индивидуализации, охрана которых связана с реализацией иного закрепленного в Конституции РФ права, а именно права
на свободу предпринимательской деятельности, гарантированного
ст. 34 Конституции РФ, в сочетании со ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей защиту доброго имени. Однако и здесь цель правовой
охраны не исчерпывается простой защитой интересов правообладателя.
Правовая охрана средств индивидуализации тесным образом связана
с необходимостью обеспечения честной конкуренции на рынках, что
также вытекает из положений ст. 34 Конституции РФ, а также с защитой правомерных ожиданий субъектов, ориентирующихся на такие
средства при приобретении товаров, работ и услуг.
Между тем, несмотря на имеющийся конституционный фундамент
правовой охраны интеллектуальных прав, отражающий целеполагание
такой охраны, следует признать, что развитие права интеллектуальной
собственности на протяжении XX и первой четверти XXI века все
чаще демонстрирует превалирование интересов правообладателей
при формировании правового регулирования и пренебрежительное
отношение к интересам «пользователей» объектов интеллектуальных
прав. Данная тенденция в целом вполне естественна с учетом того, что
растущий рынок и возрастающая значимость интеллектуальной собственности закономерно порождают формирование и профессионального сообщества, отстаивающего интересы правообладателей на всех
уровнях власти. В результате действующее правовое регулирование
имеет ярко выраженный дисбаланс, нуждающийся в периодической
корректировке. Здесь на первый план и выходит роль конституционного правосудия, в рамках которого правовые нормы и их понимание
1
The Constitution of the United States: A Transcription // National Archives and Records
Administration. URL: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution-transcript (дата
обращения 12.01.2023).
210
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]