Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:ARS IURIS. Сборник научных статей к юбилею Г. А. Гаджиева
.pdf
Х.И. Гаджиев
в качестве мерила, масштаба справедливости в решении любой задачи. История развития права отражает в зависимости от конкретной
эпохи меру свободы и ограничения, которые определялись благодаря интерпретирующей роли судей, поскольку законодателю всегда
сложно выработать точный стандарт, тем более способный охватывать оттенки движущегося явления, соприкасающегося с синергией –
комбинированным воздействием факторов. Именно необходимость
в современной интерпретации права усилила творческую роль судей,
которые должны были систематически реагировать на меняющийся
контекст. Судебное правопонимание наполняло свободы конкретным
содержанием, основываясь на праве и морали, передавая философию
того времени, в котором работали судьи, отражая оттенки как истории развития права, так и устремления, проявляющиеся в динамизме
развития. Так формировалась интерпретационная культура, которую
сложно представить без широкого контекста понимания требований
времени, в особенности социальных, но, главное, отражающих степень
независимости и мировоззрения судьи. Обычно говорят о контексте
литературном, политическом, социальном, культурном, но в действительности он многообразен, и судья должен выявить его особенности.
Писателю Генри Дэвиду Торо принадлежат слова, что «закон никогда
не сделает людей свободными; это люди должны сделать закон свободным». С тех пор прошло много времени, но дискуссии о судебном
правотворчестве и судебном праве как отдельной отрасли продолжаются, хотя очевидно, что только свободный творец способен разрешить
высказанную писателем дилемму.
Судебное правотворчество – звучит очень красиво и загадочно.
Не просто широкая публика, а даже представители правовой науки
нечасто прибегают к нему, обозначая само явление другими словами.
В то же время среди отечественных теоретиков права мы особенно
обязаны М.Н. Марченко и В.В. Лазареву, наиболее глубоко проанализировавших понятие и содержание проблемы1. Одним из выдающихся
сподвижников идеи судебного правотворчества в истории права был
Мауро Каппеллетти, цель которого заключалась не в том, чтобы дать
надлежащее определение самого понятия, а скорее в том, чтобы выяснить степень судебного правотворчества в повседневной работе судей2.
Вот почему он использовал выражение «судебное правотворчество»
1
См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право: учебное по-
собие. М.: Проспект, 2017. 447 с.; Лазарев В.В. Избранное последнего десятилетия. М.:
Норма, 760 с.
2
Cappelletti M. Le pouvoir des juges. Paris: Aix-en-Provence, 1990. Р. 32‒35.
121
Теория, методология и философия права
в общем смысле, чтобы указать на ту же сущность, которая характерна и другим понятиям (например, судебному усмотрению). Смысл,
который мы придаем понятию судбного правотворчества, отличается
от используемого им, и оно нам представляется новым свойством процесса действия права, в наибольшей степени характеризующим составную часть судебной аргументации – толкования права. Рассматривая
концепцию судебного правотворчества, нельзя пройти мимо позиции
авторов, которые выделяют контекст толкования, акцентируя отсутствие демократической легитимности, или связывают его использование с судебным активизмом1. Анализ существующих мнений позволяет
нам выделить важные стороны существующих теорий в отношении
понятия судебного правотворчества начиная от полного отрицания
до признания, но с оговорками и без определения самой концепции
и очертания пределов. Обращение к ним представляется необходимым
с точки зрения углубления и продвижения самой концепции судебного
права. Простейшее восприятие идеи связывается с процессом создания правовых норм, т.е. с их формулированием. Что в действительности представляет собой норма права – предмет дискуссий между
представителями двух правовых школ: общей и континентальной.
В определенных случаях правовая норма противопоставляется понятию судебного решения. Первая ассоциируется с общим характером
применения и опирается на суверенную легитимную власть законодательного органа, второе же имеет, по мнению сторонников этой
позиции, локальный характер и касается только сторон судебного
разбирательства. В истории права к судебному праву обращался Иеремия Бентам в описании общего права еще в XVIII веке, сформулировавший, что судья на самом деле участвует в создании закона,
а не просто в его провозглашении2. По прошествии времени сфера
действия судебного права претерпела значительные изменения. Самое интересное в динамике развития заключается именно в том, что
рассматриваемое явление не ограничивается сферой общего права,
а приняло всеобщий характер. Рост сферы действия ветвей власти
сопровождался увеличением компетенции каждой из них. Законодательная, а также исполнительная власть стала отличаться своей
особой плодотворностью в области законотворческой деятельности.
Такой массив неизбежно приводит к пробелам и неопределенности,
1
См.: Whittaker S. Precedent in English Law: A View from the Citadel; а также см.:
Kirby M. Precedent – Report on Australia // Precedent and the Law: reports of the XVIIth
Congress, International Academy of Comparative Law. Utrecht, Bruxelles, 2007. Р. 63, 80‒83.
2
Sir Garfield Barwick. Judiciary Law: Some Observation Hereon. 1980. 33 C.L. P. 239, 240.
122
Х.И. Гаджиев
требующим своего разрешения. Можно сказать, что названные ветви
власти призывают судебную к большей активизации своего творческого потенциала. С учетом указанных трансформаций современное
развитие позволяет нам высказать идею, что потребность в судебном праве может рассматриваться как фактор стабильного функционирования и эволюции системы разделения властей и сохранения
института баланса. Заметим, что существующее административное
право Франции обязано во многом деятельности специализированных
административных судов. Существует также утверждение о том, что
вклад судебной власти в развитие административного права Франции
относится к областям, охватываемым текстами законодательных актов.
Суть их вмешательства состояла в интерпретации принятых текстов1.
В то же время, согласно другому мнению, не следует преувеличивать
роль правосудия в развитии французского права и судебная практика
не может претендовать на ведущую роль в эволюции позитивного
права страны2.
Общее право обычно воспринималось как совокупность правовых
норм, опирающихся большей частью на деятельность судей и, следовательно, являющихся преимущественно плодом судейского творчества.
Однако это исторически сложившееся справедливое мнение сегодня
должно приниматься с оговоркой о роли законодателей в становлении
права в странах, принадлежащих к данной семье права. Существует
различие в значении принципов права для юриста, который формировался в условиях общего права, когда эти принципы существовали в его восприятии до того, как кто-либо обнаруживал их для себя,
и осознание того, что они собой представляют. Поэтому судья в этой
системе права меньше всего спрашивает себя об этом и мотивирует
свои действия в соответствии с утвердившимися веками традициями.
Они воспринимают судебное решение как часть общего законотворческого процесса, без которого правоприменение и правопонимание
невозможно.
Следующая позиция противников судебного правотворчества заключается в противостоянии такой судебной практике, которая выходила бы за пределы предписания правовой нормы, что рассматривается
ими как необоснованная. К числу наиболее активных сторонников
относятся участники дискуссий о толковании Конституции США,
выразившихся в своего рода противостоянии между сторонниками
1
Gaudemet Y. Droitadministratif. Paris, 2005. Р. 19
2
Jestaz Ph. Les sources du droit. Paris, 2005. Р. 68‒69.
123
Теория, методология и философия права
активизма и оригинализма. Проходившая в течение двух десятилетий
конца XX столетия дискуссия протекала вокруг теории, получившей
название юриспруденции первоначального намерения (интенционализм). Внутри этого большого течения были и сторонники иных
подходов. «Интенционализм» и текстуализм определяют концепцию
основных сторонников идеи оригинализма, и они часто противостоят
судебному активизму, эволюционной интерпретации и аналогичным
явлениям1. По их мнению, судьи, предав забвению конституциональные принципы, в поисках истины первоначального намерения создателей закона склоняются к политическому выбору, для которого у них
нет законной власти, принадлежащей исключительно избранным
представителям народа. Поэтому задача состоит непосредственно
в выявлении первоначальных намерений законодателей. Именно такая судебная практика выражает приверженность идеям демократии.
Наиболее явному стороннику философии оригиналистов принадлежит также идея, что судья не должен пытаться проявлять творчество,
его задача исключительно в интерпретации, представляющей собой
основу его работы2.
Для полноты анализа следовало бы вкратце упомянуть исследователей, которые не отрицают судебное правотворчество, но и не стремятся к определению самой концепции и ее места в современном
праве. В своей лекции, посвященной судебному активизму, судья,
одновременно активно занимающийся научными исследованиями,
Майкл Кирби изложил свою концепцию. Он, в частности, признал, что
не может провести грань между тем явлением, которое он обозначил
как легитимное развитие права, с одной стороны, и отказом от этой
задачи в конкретном случае в пользу законодательства ‒ с другой. Один
из его основных выводов заключался в том, что теория допустимых
пределов того, что он называл «судебным законотворчеством», должна
быть разработана для серьезного обсуждения судебного активизма и его
связи с судейским самоограничением, порой в правовой литературе
обозначаемым в качестве «судейской сдержанности». Он говорил, что
судьи призваны разрешать дела с уникальными фактами. Они должны
реагировать на доводы сторон, чтобы принять решение по конкретному
делу, концентрируясь на поисках метода точного и эффективного применения нормы права. Исключительными, по его мнению, являются
1
Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights.
Oxford – New York, 2007.
2
Scalia А. Foreword to Part I // Originalism: A Quarter-Century of Debate / ed. by
S.G. Calabresi. Washington: DC, 2007. P. 43‒45.
124
Х.И. Гаджиев
случаи, когда предложенное правило неясно, не имеет обязательной
силы или такого, что предполагает возможность суду переформулировать его. Причем чем выше в судебной иерархии находится судья, тем
больше вероятность того, что такие исключения будут возникать1. Как
видно, М. Кирби вышел за рамки принятой дихотомии, предположив,
что источниками руководства для судьи могут быть также правовые
принципы и правовая политика. При этом он ясно высказался, что
задаче суда служит «неизбежная творческая деятельность»2, упомянув
Р. Дворкина, выступавшего против использования судами политических аргументов, но признавшего легитимность правовых принципов
как источника права. Он разработал идею «конструктивного толкования» и утверждал, что судьи всегда должны найти лучшее решение,
принимая во внимание правовую доктрину и политическую структуру общества. Расширяя эту теорию, Р. Дворкин создал мифического
Геркулеса Ж (Hercules J), который, по его мнению, всегда выносил
правильное решение и для него обычно существовал единственный
наиболее подходящий вывод. Это требовало толкования права в целом.
В процессе интерпретации необходимо учитывать весь массив и существующие теории. Согласно Дворкину судьи всегда должны стремиться
походить на Геркулеса Ж, когда они решают дела3.
С одной стороны, очевидно, что правовая доктрина и судебная
практика делают закон живым, возможным к применению к конкретным изменяющимся обстоятельствам и контекстам. Данное требование
не означает, что ответственные за принятие закона не отвечали бы
за его гибкость, что естественным образом отразится на требовании
об определенности. С другой стороны, несмотря на гарантии в виде
законности и обязывающих правовых формальностей, защищающих
от произвола, судьи в определенных случаях руководствуются справедливостью, и к этому принципу обратился Федеральный конституционный суд в деле Princess Soraya, аргументируя такое творческое
отношение к праву отсутствием закона или когда текст «неудавшийся»,
что дает судье право заполнить существующий пробел, используя здравый смысл и общие концепции справедливости, принятые обществом4.
Однако следует выяснить, в чем пределы такого подхода и как он себя
1
См.: Kirby M. Judicial Activism – Authority, Principle and Policy in the Judicial Method.
London: The Hamlyn Lectures. P. 64, 80.
2
Ibid. Р. 83‒86.
3
Rosenfeld M. Law, Justice, Democracy, and the Clash of Cultures. Cambridge University
Press, 2012. Р. 184‒185.
4
Bundesverfassungsgericht. 1973. Vol. 34: 287; Kommers, 1997, 125.
125
Теория, методология и философия права
продемонстрирует на практике. Представляется, что исходной точкой
для понимания такого подхода является попытка нахождения компромисса между судебным активизмом и сдержанностью. Вместе с тем
в них нет ответа, как определить концепцию судебного правотворчества, которое, как видно, не воспринимается должным образом, а порой
рассматривается как судебное усмотрение или судебный активизм.
Осуществление правосудия – дело тонкое и его нельзя считать автоматизированным процессом. Интересна в этом отношении выдержка
из решения британского судьи Дональдсона: «При исполнении своих
обязанностей судьи не выступают в роли компьютеров, в которые
вводятся уставы и правила по созданию этих уставов и из которых
выдается математически правильный ответ. Толкование законов – это
не только наука, но и ремесло, и судьи, как ремесленники, выбирают
и применяют соответствующие правила в качестве инструментов своего
ремесла. Они не законодатели, а выступают в качестве тех, кто доводит
и шлифует законодательство, поступающее к ним в состоянии, требующем разной степени дальнейшей обработки»1. Предложенное отражает
в лаконичной форме роль судьи в общем процессе правотворчества.
По существу судья посредством решения хотел передать роль судьи
в формировании закона, представляя его как активного участника
законотворческого процесса, когда в завершающей стадии происходит
согласование абстрактного текста с фактами рассматриваемого дела
и путем толкования и последующим применением закона.
Таким образом, мы приблизились к анализу непосредственного
действия закона, что позволит определить само понятие судебного правотворчества. Для этого хотелось бы проследить этапы действия закона,
которое, естественно, начинается с момента его принятия и введения
в действие. Не только следующим за ним, но и основным этапом является толкование закона. Общее его назначение определяется обнаружением точного значения, смысла правовой нормы. Понятие интерпретации,
безусловно, шире, но главная его цель состоит в том, чтобы закон мог
действовать. Правовая норма всегда открыта для толкования, в этом вся
загадка и притягательность для интерпретатора – главного участника
процесса, предполагающего одновременное нахождение того эталона,
который будет воспринят в качестве авторитетного и определенного
и который послужит укреплению правопорядка и надежной защите прав
и свобод человека. Названное невозможно без вынесения судебного
решения, которому предшествуют этапы аргументации и интерпрета-
1
См.: Corocraft LTD v. Pan American Airways, 1973 3 (WLR) 714 732.
126
Х.И. Гаджиев
ции. К действию закона следовало бы отнести также важные стадии,
определяемые в качестве доступа к правосудию и исполнения судебного
решения, которые Европейским судом по правам человека обоснованно
рассматриваются в качестве составной части права на справедливое
судебное разбирательство в понимании ст. 6 Европейской конвенции
по правам человека1. Отметим, что если принятие законов и их исполнение относится к ведению законодательной и исполнительной власти,
то другие важные этапы действия закона – к судебной власти, а именно к судьям, которые интерпретируют право и принимают решения.
При этом если судебное решение служит основанием или предлогом
для обязательного исполнения, то интерпретация представляет собой
продолжение принятия акта, а точнее, конкретизацию одобренного
законодательным органом акта.
Сторонники правового позитивизма придерживались мнения, что
толкование права представляет собой механический процесс, в котором судья не осуществляет никаких оценочных суждений или усмотрения, а мораль полностью отделена от права. Известный позитивист
Герберт Харт, часто цитируемый в связи с этим, подчеркивал, что
«законы, какими бы морально несправедливыми они ни были, все
равно будут законами» По нему, демонстрация отсутствия морали
не лишает их этой особенности2. Поэтому утверждалось, что роль судей состоит просто в том, чтобы определить намерения законодателя
посредством толкования текста, и им следует меньше учитывать не относящиеся к вопросу методы толкования. В результате сосредоточения
внимания на буквальной стороне и приведения в действие обычного
грамматического значения слов судьи в авторитарных режимах могли выносить абсолютно несправедливые решения. Интерпретации
правовой нормы и ее значению для функционирования права отводится довольно ограниченная роль в прогрессирующем направлении
мысли и она не может достичь уровня правотворчества, оставаясь
формальной. Любое новшество в судебной практике, выдвигаемое
судьями, должно связываться с законодательным регулированием.
Обратимся к авторитетному мнению Р. Дворкина, который отвергал
позитивистское представление о праве как о «наборе вечных правил, хранящихся на каком-то концептуальном складе и ожидающих
открытия судьями». По его мнению, судьи выполняют свою задачу
1
См.: Golder v. The United Kingdom, постановление от 21 февраля 1975 г. № 4451/70;
Hornsby v. Greece, постановление от 19 марта 1997 г. № 18357/91.
2
Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review.
1958. Vol. 71. No. 4. P. 627.
127
Теория, методология и философия права
посредством толкования, имеющего собственную точку притяжения, заключающуюся в идеях справедливости и равного обращения
с одинаковыми делами. Для объяснения важности интерпретации он
приводит пример игры в шахматы и сравнивает правила, регулирующие эту игру, с правовыми нормами. В шахматах рефери принимает
решение в случае спора между игроками. Это, по его мнению, похоже
на вердикт судьи при рассмотрении дел. Однако суть решения рефери
отличается принципиально и объясняется это тем, что он обосновывает
его установленными правилами, к которым сильно привязан. Между
тем юридические правила гораздо чаще, нежели шахматные, требуют
интерпретации1. Приведенное сравнение ясно показывает важность
самого явления толкования в сфере права, которое несравнимо больше,
чем в правилах игры. Эволюция последнего сомнительна, тогда как
первое постоянно развивается, поэтому мы рассматриваем толкование
как ключевой фактор, лежащий в основе развития права.
Хотя судебное толкование всегда рассматривалось в какой-то степени как правотворчество, но в последнее время обязательно подчеркивается творческий характер этой судейской функции. Однако такой
сдвиг в познании права – результат эволюции правовой мысли, где
особое место принадлежит французскому философу права Франсуа
Жени, которого нередко цитируют благодаря работе «Метод толкования и источники в позитивном частном праве», первая редакция
которой появилась в 1899 году. Книга стала вехой для всей правовой науки. Он, предвосхищая свое время, выдвинул ставшую одним
из главных его постулатов доктрину, раскрывающую роль судьи. Его
основной тезис: судьи, руководствующиеся кодексами, ‒ это не просто
люди, автоматически применяющие правовые нормы с использованием правил формальной логики, а скорее активные лица, принимающие решения на основе баланса интересов, а также направляющие
политику. По его мнению, общественные отношения не могут просто
регулироваться на основе законов, которым присуще терять свою актуальность. При отсутствии ясных правил судья должен опираться на науку и юриспруденцию. Не рассматривая юриспруденцию как источник
права, он в определении интерпретации не отрицал открытие широкой
возможности для судейского правотворчества, видя определенные пределы и оставляя поле для свободного созидания2. М. Каппеллетти отве-
1
См.: Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1987. Р. 15, 22‒28, 111‒112.
2
См.: Geny F. Judicial Freedom of Decision: Its Necessity and Method in Science of
Legal Method // Select Essays by Various Authors 2. Boston Book Company, 1917. P 1‒46
(cdl. Modern Legal Philosophies Series IX).
128
Х.И. Гаджиев
чал на поставленный им же вопрос о том, что если когда-то считалось
почти непристойным предлагать судье заниматься нормотворчеством,
то это стало феноменом для последних двух или трех поколений, метко
названным как «бунт против формализма». Такая атака преследовала
различные цели в разных странах: в США – формализм «метода дела»,
во Франции ‒ формализм «юридического позитивизма», в Германии –
против «научного» или концептуалистского формализма. Во всех своих
проявлениях формализм подчеркивал элемент чистой и механической
логики в принятии судебных решений, пренебрегая или скрывая волюнтаристский, дискреционный аспект выбора. Явление, представленное концепциями различных правовых школ Америки, Германии
и Франции, названное в качестве «бунта», показало вымышленную
природу представления о судьях как о «неодушевленных», роботоподобных «устах закона». Эти «бунты» подчеркивали иллюзорность идеи
о том, что чисто дедуктивная логика может помочь судье определить
без творческих усилий и личной ответственности закон, относится
ли он к обычаям, прецедентам, просто к законодательным актам или
предполагаемой «системе норм». Судья не может так легко прятаться
за щитом закона как точной, предопределенной, объективной нормы,
на которой основывается его «нейтральное» решение1. Изложенное
в некоторой степени согласуется с идеями, отраженными во французской правовой доктрине, выраженными М. Тропером. Существенным
моментом в его аргументации является то, что нет истинного значения
текста закона. Возможны только последовательные и рациональные
выборы судей в соответствующих ситуациях, в которых они должны
действовать в условиях ограничений существующих обстоятельств2.
Следовательно, правовая норма не может возникнуть до того, как
она будет интерпретирована, или, другими словами, интерпретация
представляет собой составную часть правовой нормы.
Актуальное звучание закона зависит от интерпретатора, и эту роль
лучше судьи никто не исполнит. Сама природа профессии и споры,
которые решает судья, заставляет его под силой аргументов сторон
дела по-новому оценить обычные проблемы, не замеченные законодателем, рассмотреть творчески и искать ответы для должного применения правовой нормы. Современная доктрина часто указывает на эру
судебной власти, утверждая, что концептуальная граница между функ-
1
См.: Cappelletti M. The Law-Making Power of the Judge and Its Limits: A Comparative
Analysis // Monash University Law Review. 1981. Vol. 8. Р. 20‒21.
2
См.: Troper M. La philosophie du droit. Paris, 2008. Р. 110‒112.
129
Теория, методология и философия права
циями судов и законодателя кажется сегодня менее четкой, чем ранее.
Названные процессы особо усилились и стали более примечательными
в послевоенные и последующие годы в связи с функционированием
во многих странах конституционных судов, демонстрирующих часто
лучшие образцы правотворчества. Одновременно сегодня в целом
ряде стран высшие суды сами относятся к собственной практике
как к прецедентной, желая обеспечить ее последовательность и стабильность. Они стремятся ответить своевременно на новые вызовы,
сочетая динамизм интерпретации с уважением к собственной правовой идентичности. Новое прочтение правовой нормы происходит
в сочетании с поддержанием требования предсказуемости судебной
практики, что соотносится с условиями доступности, необходимости
и пропорциональности как критериев определения качества закона.
При толковании правовой нормы судья может оказаться перед дилеммой выбора между справедливостью и определенностью. Имеются
две альтернативы: или принцип правовой определенности требует
применения нормы, несмотря на ее несправедливость, либо обращение к принципу справедливости будет означать игнорирование
правовой нормы. Между тем, хотя идеальное измерение права связано
с уважением обеих альтернатив, принцип правовой определенности
может все же иметь приоритет в силу собственной моральной ценности. Интерпретация непосредственно связана с реакцией судьи
на происходящие социальные процессы, поскольку они отражают
конкретный этап исторического развития. Обратившись к тексту
правовой нормы после установления ее отношения к фактам дела,
судья смещает акцент с кодифицированного писаного права на право,
которое рассматривается им в качестве живого инструмента, функционирующего в конкретном обществе. Он тем самым определяет
юридическую динамику, т.е. социализирует право путем его систематической интерпретации. При этом судья одновременно определяет
сдвиги в общественном сознании, отражающие тенденции развития
и возможности эволютивного толкования. Он учитывает два измерения: стабильность и динамичность, примиряя их путем толкования
правовой нормы. Выводимые из нормы права новые смыслы должны
соотноситься с ростками инноваций в жизнедеятельности общества.
Они, с одной стороны, учитывают их, с другой – стимулируют их рост
для эффективной защиты прав и свобод человека. Указанный постоянный процесс поддерживает равновесие между новым смыслом правовой нормы, возникшим в результате толкования, и общественным
сознанием, остро реагирующим на социальные изменения. Любой
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]