Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:ARS IURIS. Сборник научных статей к юбилею Г. А. Гаджиева
.pdf
Х.И. Гаджиев
творческий процесс по сути своей эволюционный, направленный
на развитие. Мы рассматриваем интерпретацию в качестве внутреннего элемента права, в котором основная роль в процессе развития
права принадлежит судье.
Правовые нормы служат обеспечению действия закона. Сущность
этих норм без толкования никогда не раскроет свой потенциал и не
сможет надлежаще выполнять свое регулирующее предназначение.
Таким образом, если процесс действия закона задержится на стадии
его принятия, то все описанное нами движение остановится и поставит под сомнение сам смысл его принятия. Для полной реализации
закона необходимо завершить процесс его действия. Именно толкованию принадлежит роль ключевого элемента, способного заставить
работать весь механизм и перейти плавно к последующим стадиям,
состоящим из вынесения решения и его исполнения. Интерпретация
придает нормам эффективность, воздействуя на весь процесс действия закона. Судейское правотворчество заключается в деятельности,
посредством которой судьи выполняют свою главную задачу по осуществлению правосудия. Отправление правосудия – основное условие
процесса действия закона. Любой законодательный акт формируется
и дополняется на стадии толкования, и судьи своим авторитетом, как
представители самостоятельной ветви государственной власти, доводят
его до статуса правовой нормы.
Представляется, что тексты законодательных актов приобретают
свою эффективность в качестве правовых норм благодаря судебной
практике. Примеры сравнительного правоведения наглядно свидетельствуют, как отдельные страны, использующие мало чем отличающиеся
кодексы в области уголовно-процессуального законодательства одновременно, благодаря главным образом принадлежности к одной и той
же семье права, отличаются в силу вмешательства юриспруденции.
Правовые нормы, формируемые в этих странах, различаются, хотя
и опираются на один и тот же текст. Мауро Каппеллетти прав, когда
отмечает, что творчество судей зависит от многих обстоятельств: времени и места, реальных потребностей общества, институциональных
условий и, не в последнюю очередь, от характера судебной системы1.
Текст законодательного акта трансформируется в правовую норму,
когда он интерпретируется судьей. Таким образом, судебное правотворчество представляет собой завершение актов путем формирования их в виде правовых норм. Данный процесс охватывает принятие
1
Cappelletti M. Op. cit. Р. 51.
131
Теория, методология и философия права
решений, которому предшествуют осуществление выбора и процесс,
когда законодательный акт в результате творческих усилий станет
юридическим правилом.
Судьи не занимаются законотворчеством, они лишь участвуют
в определении правовых норм, и без судебного вмешательства их должное понимание проблематично. Они не действуют по собственной
инициативе, и требуется обращение сторон для приведения в действие
механизма судебной власти. Их творчество при осуществлении правосудия зиждется на объектах интерпретации.
Следующий важнейший вопрос, на который в дискуссиях пытаются искать ответ, касается пределов, в которых судьи интерпретируют нормы права. Первое, что мы уже упоминали, когда описывали
естественный характер судопроизводства: судьи сами не инициируют
рассматриваемые ими вопросы факта и права, они возникают обязательно по предложению сторон. Указанные пределы основаны на ограничениях, которые служат составной частью любого акта творчества,
необязательно связанного с судебным. Наблюдения показывают, что
ограничения, как и любые вызовы социального характера, провоцируют судебное правотворчество. В то же время они естественны,
поскольку существует связь интерпретатора с текстом правовой нормы. Это, пожалуй, одно из самых серьезных ограничений. Возникает
очевидный вопрос: могут ли судьи, интерпретируя и завершая нормы,
которые служат предметом толкования, по собственному желанию
придавать смысл, который не исходит из текста? Он нередко возникает
в связи с необходимостью интерпретации Европейской конвенции
по правам человека (далее ‒ Конвенция), принятой более полувека
назад и отличающейся гибкими, легко поддающимися интерпретации
формулировками. Доктрина пределов толкования исходила из понимания, что само осуществление прав в неограниченном виде может
привести к конфликту с интересами общества или отдельно взятой
личности. Разрешить этот конфликт возможно путем разграничения,
т.е. линии раздела, изложив обстоятельства, при которых они не могут
быть ограничены, что исключается специальным предписанием в самой Конвенции и об этом ясно провозглашено в ст. 15. Конкретные
социальные процессы и состояние морали всегда подлежат рассмотрению. Время вносит свои коррективы, как и возникновение новых
концепций, идей. Так происходит с разумными ожиданиями человека
необходимости более эффективной защиты частной жизни в связи
с развитием цифровых технологий. На организованной Комиссией
за демократию через право Совета Европы конференции «Судебный
132
Х.И. Гаджиев
активизм и теория сдержанности и практика конституционных судов»
прозвучала интересная идея о теоретической разнице понятий правовой «текст» и «норма». «Текст» представляет собой лингвистическое
выражение, отражающее волю учреждения, создавшего конкретный
правовой акт. «Норма» ‒ результат процесса толкования текста. Путем использования приемов юридической техники можно вывести
множество норм из единственного текста или одну взятую норму
из множественных текстов. Данная разница между текстом и нормой
особенно важна, поскольку позволяет отделять нормы от литературного значения текста, каким-то образом разрезая шнур пуповины,
которая их связывает на момент, когда текст был принят. Эта же разница способствует развитию системы, гарантируя интерпретатору
проявление «творчества» и помогая сократить «деструктивную деятельность», приводящую к пробелам в правовой системе, а также дающую
возможность действовать с хирургической точностью1. Исследователи
права прав человека всегда в числе сдерживающих факторов называли
доктрины текстуализма, поля усмотрения и четвертой инстанции.
Хотелось бы в качестве примера обратиться к постановлению по делу
Golder v. The United Kingdom, которое нередко называют одним из важнейших в истории Европейского суда по правам человека (далее ‒
ЕСПЧ, Суд)2. В нем Суду предстояло высказать позицию об общей
теории толкования, а также в отношении текстуализма, поскольку
речь шла о праве, которое специально не предусмотрено в Конвенции,
и было необходимо «глубже читать текст». Суд не просто отверг мнение
правительства о том, что отсутствие очевидного положения в тексте
Конвенции является основанием для отказа в предоставлении такого
права. По его мнению, вопрос, предоставить либо нет такое право,
не выражается в том, должны ли мы придерживаться фактического
текста или читать иначе содержащиеся в нем слова. Судьи решили
довольно просто: они добавили право на доступ в суд в ст. 6 Конвенции. Они посчитали, что признание указанного права, полученного
в результате интерпретации, основано на самом тексте первого предложения ст. 6 § 1 и не налагает на государства какого-либо нового обязательства3. Текстуализм накладывает определенные обязательства на-
1
См.: Groppi T. The Relationship Between Constitutional Court, Legislators and Judi-
cial Power in the European System of Judicial Review. Towards a Decentralized System as an
Alternative to Judicial Activism? Strasburg, 2010. Р. 6.
2
См.: Golder v. The United Kingdom, постановление от 21 февраля 1975 г. № 4451/70.
3
См.: Letsas G. Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for International Lawyer //
European Journal of international Law. 2012. Vol. 21. Iss. 3. P. 516‒517.
133
Теория, методология и философия права
чинать правоприменение, отталкиваясь от письменного текста закона.
Суд не может интерпретировать Конвенцию contra legem, создавая но-
вое право, прямо противоположное существующему. Он обязательно
должен иметь текстуальное основание, когда закрепленное в Конвенции право тесно связано с нарушенным правом. Вопрос о праве дышать чистым воздухом поднимается в связи с его взаимозависимостью
с другими правами, которые защищены Конвенцией (право на жизнь,
на частную и семейную жизнь). Суду очевидно отсутствие в Конвенции права на здоровую окружающую среду, но он всегда увязывает его
с содержащимися в Конвенции правами1.
Следует подчеркнуть, что проблема пределов свободы выбора
при толковании законодательных актов носит в основном методологический характер. Представляется, что только на первый взгляд может
показаться, что судьи при интерпретации пользуются неограниченной
свободой. Они связаны, во-первых, с теми разумными ожиданиями,
которые общество на них возлагает. Во-вторых, эти надежды означают,
что судьи должны избежать нелепости при толковании. В-третьих,
обращаясь к тексту, о котором мы уже писали, следует учитывать представления общества, влияющие на подходы к решению социальных
проблем, зависящие от традиций и образа жизни. Возможно, не все
согласятся с предлагаемыми подходами. Судьи между тем принимают решения в ситуациях, которые социально детерминированы.
Интерпретация основана на свободе и выражает ее в творчестве судей.
Однако она не носит абсолютный характер. Следовательно, судейская
интерпретация, являясь вкладом судей в развитие права, осуществляется в определенных пределах, и одним из уравновешивающих критериев является разумность. Продолжая описывать важные правовые
институты, влияющие на судейскую сдержанность, хочется сослаться
на Oreste Pollicino, по мнению которого в доктринальных дискуссиях
мы часто сталкиваемся с убеждением, что существует четкое различие
между юридической интерпретацией и судебным активизмом. В соответствии с этим различием первое считается легитимным выражением
судебной функции, а второе – ее вырождением, предполагающим
произвольное вторжение судьи на политическую арену, отдающим
приоритет ценностям, отличным от правовых, как, например, в случае
с Судом Европейского Союза, поддерживающим процесс европейской
интеграции. Он считает такое мнение неуместным, поскольку оно
основано на старой и редуктивной концепции судебной функции,
1
См.: Fadeeva v. Russia, постановление от 9 июня 2005 г. № 55723/00.
134
Х.И. Гаджиев
в соответствии с которой судья рассматривался как неодушевленный,
похожий на робота, озвучивающего текст актов. Он также полагает,
что судебная функция включает не только толкование, но и создание.
По его мнению, «если принять это фундаментальное наблюдение,
то не существует четкого различия между юридическим анализом
или интерпретацией, с одной стороны, и судебным правотворчеством ‒ с другой. На самом деле обе они, далеко не принадлежащие
к разным сферам, первая – правовая, а вторая – политическая, входят
в рамки легитимной судебной функции»1. Наконец, продолжая линию
пределов судейского правотворчества, хотелось бы отдельно указать
на важность того, на что тот же автор указывает: оставаться в рамках
судебной практики2. Мы не хотели бы на этой стадии анализировать
проблему прецедента, дискуссия о котором довольно широко представлена в отечественной правовой литературе. Заметим только, что
институты обобщения судебной практики для последующих постановлений Верховного Суда РФ, регулярно публикуемые обзоры практики
Верховного Суда РФ преследуют цель ее единообразия. Суды должны
ориентироваться на уже установленные практикой методы решения
дел конкретной категории и отклоняться в случае реальных оснований, обосновывая это в судебном решении. Стремление к внедрению
такого инструмента и привело коллектив авторов, включая, безусловно, и Г.А. Гаджиева, чествуемого в настоящем сборнике, к написанию монографии «Судебные доктрины в российском праве: теория
и практика»3. Думается, что последовательность судебной практики является общим трендом для многих правовых систем континентальной
семьи права: принять во внимание последние решения, устоявшиеся
в практике на достойном уровне. Чем выше уровень единообразия
прошлых решений, тем больше убедительность следования им.
Рассуждения об ограничениях в толковании приводят к рассмотрению презумпций. Одна из них проявляется, когда судья интерпретирует совокупность норм или закон в целом. В этих случаях пределы
их действия менее лимитированы, чем при толковании отдельного
законодательного акта. Уменьшение объема ограничений связано
с отсутствием текста. Интересно в этом плане происходит процесс
1
См.: Pollicino O. Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of the Principle
of Equality Between Judicial Activism and Self-restraint // German Law Journal. Vol. 5. No. 3.
P. 285‒286.
2
Ibid. P. 291.
3
См.: Судебные доктрины в российском праве: теория и практика / под ред.
В.В. Лазарева и Х.И. Гаджиева. М.: Норма, 2020. 344 с.
135
Теория, методология и философия права
восполнения пробелов в законе, когда судья должен обратиться к закону
в целом, не чувствуя себя абсолютно свободным от социальных процессов. Последние как раз наоборот, помогают ему сориентироваться
в общей ситуации. В этих случаях часто в качестве примера приводят
ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии, не потерявшую свою актуальность по прошествии целого столетия. Согласно закону суд в отсутствие соответствующего положения руководствуется правилом,
которое он принял бы, будь он законодателем, принимая во внимание
установленные доктрины и судебную практику.
Таким образом, правотворчеством судей выражается важнейший
аспект реализации той власти, которой они наделены конституцией
страны. Они при этом не создают новые законы и не отступают от их
положений. Следуя творческому аспекту собственной профессии,
судьи доводят до совершенства законодательные акты, придавая им
тот смысл, который необходим для эффективности их применения
и отвечает как сдвигам в общественном сознании, так и реальному
состоянию общества. Право реализуется в основном благодаря аргументативной и интерпретативной функциям суда, которые являются одновременно определяющими элементами права. Современный
подход к реализации судейских функций служит важным вкладом
в развитие подходов судебной власти в поисках ответов на новые вызовы. Разделение властей имеет свои позитивные стороны, но только
в том случае, если это власти единого государства, если каждая из них
выражает государственную волю в рамках своей компетенции. Придерживаясь волевой теории права, приходится признать разные формы
выражения этой воли, в том числе и выражение ее в судебных актах.
Право формируется всеми ветвями власти, но судьи в силу принадлежащей им власти интегрируют, проясняют, преобразовывают, порой
создают новое право, и все это происходит путем реализации присущих
судам функций, служащих поддержанию правопорядка посредством
обеспечения правовой безопасности и уравновешиванию интересов
общества и личности для достижения справедливого баланса. Судебное право, отражая закономерности эволюции правовых систем,
призвано изучать судебные функции и процесс формирования права,
роль судьи в современном обществе и философию судебной власти.
Оно направлено на поддержание логики и симметрии действующих
законов, эффективную защиту развивающихся ценностей общества.
ПРИНЦИП СОРАЗМЕРНОСТИ
И РАЗВИТИЕ МЕТОДОЛОГИИ ПРАВА
Д.И. Дедов,
доктор юридических наук,
профессор МГУ им. М.В. Ломоносова,
судья Европейского суда по правам человека
от Российской Федерации (2013‒2022)
Эта статья является попыткой подвести итог развития методологии
права применительно к принципу соразмерности или пропорциональности, что одновременно означает подвести итог многолетней
и плодотворной деятельности Гадиса Абдуллаевича Гаджиева как ученого и как судьи Конституционного Суда РФ. Принцип соразмерности является лишь одним из многочисленных предметов научного
и практического исследования, которым Гадис Абдуллаевич уделяет
свое внимание. Именно этот принцип оказывает решающее влияние
на формирование права, что позволяет говорить о праве как об одной
из форм культурного наследия и богатства всего человечества. Именно
такой ракурс соответствует масштабу личности Гадиса Абдуллаевича
как философа права.
А когда мы познакомились в 1999 году и наши научные интересы совпали (Гадис Абдуллаевич тогда работал над книгой об общих
принципах права), о принципе соразмерности имелись очень смутные
представления. По крайней мере у автора. На тот момент Конституционный Суд РФ в нескольких постановлениях1 в сфере налогообложения
уже применил этот принцип применительно к чрезмерным налоговым
штрафам, которые были установлены прежним законодательством,
действовавшим до принятия Налогового кодекса РФ. Надо отметить, что
Конституционный Суд РФ оказал огромное влияние на формирование
общей части Налогового кодекса РФ, в которой были воплощены все
правовые позиции (автор назвал бы их правовыми идеями), изложенные
в постановлениях КС РФ в середине 1990-х годов. Налоговый кодекс РФ
является свидетельством высочайшего профессионализма, влияния
и авторитета Конституционного Суда РФ в системе органов власти.
1
Например, Постановление КС РФ от 12 мая 1998 г. № 14-П.
137
Теория, методология и философия права
В то время автору казалось, что сфера применения принципа соразмерности была ограничена лишь размером штрафов. Но сейчас
пришло понимание, что этим принципом КС РФ руководствовался
во всех своих правовых позициях в делах о налогах. Например, требуя
от законодателя четко определить налогооблагаемую базу, КС РФ,
таким образом, создавал правовые гарантии защиты граждан от произвола властей. Но это автор понимает сейчас. А тогда было совсем
мало ростков новой правовой культуры: ч. 3 ст. 55 Конституции РФ
да несколько романтичных и слишком радикальных статей о противопоставлении интересов гражданина интересам государства и о том,
что конституционные права человека требуют ограничения власти.
С позиции настоящего это не совсем так: недопущение произвола
власти и ограничение власти – далеко не одно и то же. Само по себе
понимание «недопущения произвола власти» свидетельствует о намного
более сложной методологии достижения правовой справедливости.
Конституция РФ 1993 года, по сути, объявила войну советскому
позитивизму в той форме, в которой он – в отличие от мягкого и ограниченного европейского позитивизма – существовал, не позволяя
реализовать на практике права и свободы, закрепленные в советских
конституциях. Гадис Абдуллаевич одним из первых обратил внимание
на то, что нормы права, даже основополагающие, могут так и остаться на бумаге и не быть воплощенными на практике. Он назвал это
слабостью государства, когда оно меняет свое представление о содержании принципов права и может толковать их в угоду политической
конъюнктуре1.
Позитивизм не позволял критиковать нормы закона, отождествляя
их с правом. Эта борьба может длиться бесконечно, пока существуют
возможности для произвола, который возникает у представителей
власти по нескольким причинам: злоупотребление полномочиями;
личный конфликт интересов; служебный конфликт интересов, когда
существует стремление любой ценой не усложнять дело, даже если
это необходимо для достижения справедливости, поскольку более
важным приоритетом остаются не права граждан, особенно подсудимых, а стремление угодить начальству, не ссориться с представителями силовых ведомств, «защитить честь мундира» (т.е. скрыть
недостатки и ошибки коллег), не получить отмену принятого решения
вышестоящими инстанциями, в общем, преследование иных, далеко
1
Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М.: Юристъ,
2002. С. 10.
138
Д.И. Дедов
не легитимных, целей. Все это безобразие могло бы не процветать,
если бы к Конституции РФ было серьезное отношение не на словах,
а на деле.
Автор мог бы сказать, что нужно что-то «подправить в консерватории», т.е. в понимании основных начал российского права.
Действительно, давайте посмотрим, к чему стремится позитивизм.
Он стремится к тому, чтобы нормы закона соблюдались. При этом
имеются в виду нормы об ограничении прав и свобод. Законодатель
активно и постоянно работает над тем, как усилить ответственность,
расширить сферу применения санкций. Одновременно позитивизм
не интересует, что надо сделать для того, чтобы обеспечить реальную и эффективную защиту индивидуальных прав и свобод в случае
вмешательства со стороны властей. Эти две противоположные тенденции нуждаются в равновесии, балансе, точнее, во взаимном уравновешивании. Но проблема произвола носит системный характер,
она так глубоко укоренилась в обычаях поведения и представлениях
обычных людей и даже самих юристов о праве, что и с ней так просто
не справиться.
Возможно, проблема в обучении молодых специалистов. Нормы
различных законов студенты изучают годами, тогда как рассказ о принципах права ограничивается одной лекцией. Да и сами принципы права в учебниках по теории государства и права изложены старомодно,
вне связи с практической реализацией прав и свобод. Неудивительно,
что к моменту защиты моей диссертации о реализации принципа соразмерности в правовом регулировании предпринимательской деятельности автор нашел лишь пять-шесть человек, видных ученых,
понимающих реальное значение принципа соразмерности в праве,
среди которых первым был, конечно, Гадис Абдуллаевич. Итак, обучение должно строиться таким образом, чтобы студенты на каждом
занятии получали практические знания о том, какие правовые гарантии в каждом конкретном случае делают защиту прав и свобод
эффективной и как они это делают в каждой отрасли права, которую
изучают студенты на своих занятиях.
В одной из недавних работ ученый обобщил выработанные за десятилетия представления об идее пропорциональности (баланса интересов), покоящиеся на положениях ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и положении ее преамбулы о стремлении к «гражданскому миру и согласию»1.
1
Гаджиев Г.А. О принципе пропорциональности и конституционной кассации //
Судья. 2019. № 7.
139
Теория, методология и философия права
В основе идеи уравновешивания конституционных принципов лежит
рационализм, означающий, что:
а) все конституционные принципы должны сосуществовать друг
с другом;
б) лучшим способом их сосуществования является такое истолкование, при котором новые представления об одном конституционном принципе позволяют усилить регулятивный эффект от другого
(других);
в) возможно не только уравновешивание двух конституционных
принципов, но и усиление значения, возвышение одного из них по отношению к другому в какой-то период.
Задача достижения эффективности правовой защиты индивидуальных прав и свобод меняет представление о принципах права. Сегодня
для автора они играют роль правовых гарантий эффективной и практической правовой защиты. Если в самом начале наше представление
о принципе соразмерности ограничивалось соответствием правовых
средств декларируемым правовым целям, то сейчас, по сути, принцип
соразмерности является воплощением всех принципов и содержит
их признаки. Он обеспечивает правовую определенность, повышает
качество закона, поддерживает правомерные ожидания, не допускает конфликта интересов, защищает от произвола, требуя от властей
обосновать необходимость вмешательства, обеспечивает достижение
баланса частных и публичных интересов. В Европейском суде по правам человека (далее ‒ ЕСПЧ, Суд) автор видел множество примеров,
как Суд проводит тест на соразмерность, который лишь формально
разделен на несколько стадий, но на самом деле использует вышеназванные правовые гарантии, если их применение является адекватным
и приемлемым с учетом конкретных обстоятельств дела. Хотим остановиться на этом подробнее на примере деятельности Европейского
суда по правам человека.
Тест на соразмерность, выработанный Судом, выглядит длинным
и многоступенчатым, но, по сути, он выражает только одну идею ‒
проверить качество законодательной нормы, на основании которой
происходит вмешательство в фундаментальные права и свободы,
на предмет необходимости. Аналогичная методология (формула) заложена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, но эта норма требует толкования.
Тест состоит из нескольких последовательных этапов, при отрицательном ответе на каждом этапе Суд прекращает анализ и констатирует
нарушение Конвенции. Степень тщательности анализа возрастает
от этапа к этапу, которые распределены от формы к содержанию, и до-
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]