Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:ARS IURIS. Сборник научных статей к юбилею Г. А. Гаджиева
.pdf
М.В. Антонов
юридической логики, руководствоваться не только правилом силлогизма, которое предполагает наличие уже действующей юридической
нормы в качестве основной посылки в этом силлогизме, но и экономической логикой»1.
Отметим, что это предположение и лежащее в его основе допущение, что «экономический порядок получает почти зеркальное отражение в научной юриспруденции»2, равно как и требование о том,
что «юридические нормы надо толковать не только в контексте закона, системы законов, но и в контексте существующих в обществе
экономических порядков»3, носят аксиоматический характер. Они
намеренно выдвигаются без каких-либо фактических доказательств,
хотя в их подтверждение приводятся искусные риторические доводы,
иллюстрирующие преимущества, что юрист извлекает от знакомства
с экономической наукой и ее принципами. Собственно, таков характер
всех базовых методологических допущений в области юриспруденции
и, по мнению настоящего автора, эти допущения в своей аксиоматической форме выглядят лучше, чем метафизические попытки их
субстанциального обоснования, что неизбежно приводит к принятию тех или иных умозрительных постулатов как якобы вытекающих
из онтологии человеческого бытия, к подтасовке фактов. Развиваемые Г.А. Гаджиевым построения, к счастью, свободны от такого рода
субстанциализма.
Но в связи с введением в область юриспруденции методов экономики возникает неизбежный вопрос: каково правильное соотношение этих методов и методов сугубо юридических? Здесь Г.А. Гаджиев
исходит из нормативного плюрализма, из предположения о том, что
ни одна из систем социального контроля (право, мораль, этикет и пр.)
не может функционировать в отрыве от других, смежных нормативных
систем. Равным образом эти системы не могут быть поняты и проанализированы без учета их взаимного переплетения в конкретных
социальных отношениях и практиках. Поэтому и процесс познания
норм требует учета разных сфер и источников нормативности. Мыслитель утверждает: «Одним из важных золотых правил правоприменения является правило сложной метаюридической контекстуальности,
когда юридическая норма понимается не только в ее соотношении
с другими нормами в системе юридических норм (систематическое
1
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
2
Гаджиев Г.А. Право и экономика. С. 7.
3
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
101
Теория, методология и философия права
толкование), но и в контексте этических, экономических норм, то есть
когда правоприменитель чувствителен к метаюридическим отношениям и учитывает своего рода резонанс в юридической системе норм
от других нормативных систем»1.
Правовая действительность предлагает выбору исследователя множество различных контекстов этого плюрализма, исходя из которых
можно уточнить идею права. Г.А. Гаджиев особое внимание уделяет
именно экономическому контексту как кажущемуся наиболее близким
к гражданско-правовой отрасли. Это внимание, конечно, не означает
отрицания значимости иных контекстов, а применение методов экономического анализа, «Права и экономики» в правоведении не рассматривается Г.А. Гаджиевым как какой-то «философский камень»,
позволяющий решить все накопившиеся за многовековую историю
юридической науки вопросы. В этом отношении нельзя не отметить
позитивно ту методологическую скромность, что отличает работы
Г.А. Гаджиева о связи экономики и права на фоне наивного прозелитизма ряда сторонников экономического анализа права.
Есть и другие немаловажные расхождения, которые играют в пользу рассматриваемого здесь комплекса идей Г.А. Гаджиева. Несмотря
на сходство терминов, в которых Г.А. Гаджиев ставит вопрос о сотрудничестве юридической и экономической наук при исследовании права,
его идеи имеют гораздо более широкий мировоззренческий охват, чем
большинство трудов ученых, работающих по направлению «Право
и экономика»2. Пытаясь легитимировать применение методических
разработок этого направления, Г.А. Гаджиев не ограничивается случайными прагматическими наблюдениями за тем, как принципы экономической рациональности могут восполнить или даже заменить нормы
и принципы законодательства, – как представляется, именно такого
рода наблюдения from case to case и составляют смысловой стержень
работ Р. Познера и других американских исследователей взаимосвязи
права и экономики3. В работах этих авторов и их российских последователей, как правило, даже и не ставится вопрос о методологической
1
Гаджиев Г.А. Золотые правила применения норм гражданского права (правила
о правилах) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 12;
СПС «КонсультантПлюс».
2
Сам Г.А. Гаджиев признает, что делаемый им акцент на когнитивную проблема-
тику придает «Праву и экономике» черты философско-правовой дисциплины (см.: Гад-
жиев Г.А. Право и экономика. С. 9).
3
Antonov M. Law and economics, judicial pragmatism and their limits on both sides of
the Аtlantic // Review of Central and East European Law. 2017. № 1.
102
М.В. Антонов
совместимости принципов законности и экономической рациональности, прагматизма и справедливости в праве, которые в одних и тех же
ситуациях могут требовать кардинально различных моделей поведения
от участников правоотношений1. Неустранимая антиномичность права,
к сожалению, остается без внимания в большинстве работ по «Праву
и экономике» или тривиализируется.
Но для Г.А. Гаджиева понятна крайняя сложность нахождения
«сложного баланса между утилитаристскими резонами, высоко ценящими категории „польза“, „эффективность“, и деонтологическими
соображениями, прежде всего этическим основанием юриспруденции – справедливостью»2. Эта методологическая проблема не имеет
легкого и однозначного решения3, поскольку в ее основе лежит еще
одна антиномия: «Необходимость учета этических норм в праве является постоянно действующим фактором, в силу которого как общее
правило этизация социальных норм объективно неизбежна, и она
зачастую сопровождается снижением экономической эффективности
принимаемых стратегических экономических решении»4.
В свете вышесказанного вполне можно понять «иронию по поводу
методологических дискуссий, что очень характерна для американской
науки, представители которой придерживаются философской традиции прагматизма»5 и разделить его скептицизм по поводу методологического легкомыслия тех, кто не видит содержательной разнородности
норм юридического долженствования и экономической прагматики.
В интервью 2015 года он метко критиковал экономистов за отрицание значения справедливости в праве и за попытки ограничить поле
исследования исключительно поиском экономически эффективных
решений, глубокомысленно заявляя, что «юриспруденция не может
существовать без справедливости, нравственности, без этики. Надо
просто искать золотую середину между экономически рациональными доводами и этической рациональностью. Одно другому нельзя
1
Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: амери-
канский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник
гражданского права. 2010. № 6. С. 207‒278.
2
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
3
Невозможно исключать того, что в судебном процессе будет установлено, что
«наиболее эффективное с экономической точки зрения юридическое решение окажется
неприемлемым, поскольку оно не принимает нематериальные этические ценности:
окажется эффективным, но несправедливым» (Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 210).
4
Гаджиев Г.А. Право и экономика. С. 82.
5
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
103
Теория, методология и философия права
противопоставлять»1. Экономические методы познания можно использовать и в юридической науке, но для этого предварительно должен
быть решен важный методологический вопрос о допустимости при разрешении юридических споров использовать экономические аргументы
как нормативные основания для властного решения споров2.
Действительно, имеют ли общую методологическую основу прагма-
тический, ориентированный на поиск решений ad hoc применительно
к особенностям каждой отдельно взятой ситуации экономический анализ права («Право и экономика»), с одной стороны, и нормативность
права, требующая применения единой меры для множества разнообразных по своему фактическому составу ситуаций, формально подпадающих под регулирование одной общей для них правовой нормы, ‒
с другой? Эту антиномию Г.А. Гаджиев резюмирует так: «Юридическая
картина частного права создана с ориентацией на идеи справедливости,
то есть деонтологические резоны, а экономическая научная картина
мира экономических отношений исходит из утилитаристской ценности
эффективности»3. Злоупотребление прагматикой ради экономической эффективности судопроизводства в ущерб строгой нормативности
грозит подорвать основы правовой определенности и привести к судейской дискреции, тогда как злоупотребление формализмом сделало бы
правопорядок ригидным и неэффективным. Какова же золотая середина
между этими крайностями?
Для Г.А. Гаджиева в объективной структуре правового бытия наиболее важными представляются два аспекта, релевантность которых
проявляется, соответственно, в гражданском праве (та сфера, в которой преимущественно велись исследования этого автора) и в конституционном праве (та сфера, в которой он ведет профессиональную
деятельность как судья Конституционного Суда РФ).
С одной стороны, речь идет о принципах гражданско-правового
регулирования, которые, по убеждению Г.А. Гаджиева, имеют «экономическую природу»4 и должны, следовательно, исследоваться с применением экономических методов. Если согласиться с этим допущением,
то убедительным кажется основанный на нем аргумент о том, что
1
Гаджиев Г.А. Современный судья должен думать об экономике // Закон. 2015.
URL: https://zakon.ru/discussion/2015/4/28/sovremennyj_sudya_dolzhen_dumat_ob_ekonomike__intervyu_gadisa_gadzhieva (дата обращения: 06.04.2023).
2
Гаджиев Г.А. Предмет конституционной экономики // Очерки конституционной
экономики / отв. ред. Г.А. Гаджиев. М., 2009. С. 88.
3
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
4
Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 153.
104
М.В. Антонов
«утилитаристские идеи об эффективности, не вытесняя деонтологические постулаты, не разрушая юридический научный мир должного,
установленного, а не реально существующего в природе, могут усилить
критическую функцию науки гражданского права, избавляя ее от устаревающих иллюзий и застарелых недостатков»1.
С другой стороны, краеугольным камнем в рассуждениях о конституционных принципах оказываются идеи о конституционной
идентичности, из которой можно вывести и обосновать конституционно- правовые и иные принципы регулирования: «конституционное
право с помощью норм-принципов демонстрирует объективные закономерности функционирования общества»2. Это убеждение связано
с особым пониманием конституции, в которой Г.А. Гаджиев видит
«не только кодификацию важнейших юридических норм; она одновременно „кодифицирует“ сложившиеся в обществе социокультурные
традиции и в этом смысле включает в себя связи с прошлым страны»3.
В этом отношении предмет его рассуждений оказывается ближе к тому
духу народа, о котором писали Ф.К. фон Савиньи и другие представители исторической школы, и к рассуждениям о справедливости и иных
ценностях, столь важным для представителей естественно-правового
подхода.
Это предположение подкрепляется приводимыми Г.А. Гаджиевым
многочисленными аргументами об объективном характере культурно- исторических традиций, вокруг которых формируется конституционный строй. Так, Г.А. Гаджиев и Е.А. Воиниканис отмечают: «Оп-
ределенные объективно сложившиеся экономические и социальные
ценности признаются обладающими свойствами нормативности, что
и позволяет включать их в систему толкования содержания того или
иного конституционного принципа»4. И далее: «Объективно существующей правовой реальностью являются национальные, страновые
представления о конституционных принципах и правах человека, отражающие особенности культурного развития того или иного народа»5.
1
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
2
Гаджиев Г.А. Принципы права и право из принципов // Сравнительное консти-
туционное обозрение. 2008. № 2; СПС «КонсультантПлюс».
3
Гаджиев Г.А., Коваленко К.А. Принцип правовой определенности в конституци-
онном правосудии // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 5; СПС «КонсультантПлюс».
4
Гаджиев Г.А., Воиниканис Е.А. Балансирование ценностей и ценность баланси-
рования (часть вторая) // Вопросы философии. 2021. № 10. С. 62.
5
Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 33.
105
Теория, методология и философия права
Но если тезис об объективности экономических структур и принципов экономической деятельности по отношению к субъектам права
можно относительно беспроблемно принять, то что определяет объективность оценочных суждений? Если бы субъектами этих суждений
на самом деле были бы метафорические субъекты вроде законодателя, народа, нации, этноса и пр., то объективность актов мышления
и воления таких субъектов по отношению к субъектам в привычном
понимании (индивидуальным акторам) была бы объяснима. Но субъектами актов мышления и воления могут быть только индивидуальные акторы, а метафорические фигуры законодателя, народа и пр.
являются лишь образными выражениями для агрегированной суммы
множества индивидуальных когнитивных и волевых актов. Рассуждения об объективности суждений коллективных субъектов приводят
в конечном счете к допущению о неком «органическом целом, чем-то
вроде совершенно уникальной коллективной души»1. Впрочем, здесь,
как и во многих других вопросах философско-правового дискурса,
речь идет об априорном выборе в пользу одной из альтернатив вечной
антиномии социального бытия – между первичностью коллектива
или личности.
1
Гаджиев Г.А. Конституционная идентичность и права человека в России. С. 9.
URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Documents/report_Гаджиев%20_2016.pdf (дата обращения: 06.04.2023).
КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ В СООТНОШЕНИИ
С КОНСТИТУЦИОННОЙ ЦИВИЛИСТИКОЙ,
ЛИЧНОЙ И КОНСТИТУЦИОННОЙ ИДЕНТИЧНОСТЬЮ
Н.С. Бондарь,
доктор юридических наук, профессор,
Институт законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве РФ,
заведующий Центром судебного права,
судья Конституционного Суда РФ в отставке
И.М. Япрынцев,
кандидат юридических наук,
Институт законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве РФ,
ведущий научный сотрудник Центра судебного права,
Институт государства и права
Тюменского государственного университета,
руководитель лаборатории «4 Bio»
Осмысление современного конституционализма имеет не только
фундаментальное научно-теоретическое, но и важное профессионально-правовое, практико-прикладное значение. Особенно остро,
зримо это воспринимается сквозь призму практики конституционного
правосудия, из кабинета судьи Конституционного Суда Российской
Федерации (далее – КС РФ)…
1. Очевидно, что свои реальные очертания конституционализм об-
ретает там и тогда, где и когда он как идея воплощается в системе государственности с базовым элементом ее правовой жизни ‒ конституцией и гарантированием ее верховенства, эффективной защитой как акта
прямого действия на основе баланса власти и свободы в демократическом правовом государстве. Особую роль в утверждении этих начал,
обеспечении режима конституционализма в современном государстве
играет судебная власть, являющаяся не только гарантом, хранителем,
но и в определенной мере преобразователем конституционализма.
Основные предпосылки таких подходов вытекают из сущностных
характеристик конституции, с одной стороны, и конституционного
назначения судебной власти ‒ с другой. Необходимость участия судебной власти в решении конституционно значимых вопросов практи-
107
Теория, методология и философия права
чески во всех сферах государственной, хозяйственно-экономической,
социально-культурной жизни имеет объективный характер; в общем
виде она обусловлена уже самим по себе признанием судебной власти
в качестве одной из основ конституционного строя, которая призвана
обеспечивать верховенство и прямое действие Конституции РФ1.
При этом глубинная природа конституции как политико-правового явления, призванного отражать важнейшие характеристики общества, государства и личности в их соотношении и взаимосвязи,
предопределяет необходимость восприятия этого явления во всей его
многоплановости и противоречивости, когда сущность конституции
раскрывается посредством реальных общественных отношений, коренится в сложившемся соотношении социальных сил как носителей
конституционно значимых для общества политических интересов,
социальных ценностей, идеалов и целей. Поскольку эти отношения
определяются большой динамикой, политической и экономической
конкуренцией, противостоянием и борьбой (не только в рамках избирательных или парламентских процедур), основное предназначение
конституции состоит в обеспечении согласованного взаимодействия,
достижении баланса интересов посредством установления адекватного
общественной практике и эффективного механизма разрешения возникающих в обществе на каждом новом этапе его развития социальных, политических, экономических противоречий.
Именно социальные противоречия – и не только внутригосударствен-
ные, но и глобальные, что сегодня особенно остро проявляется, ‒ лежат в основе сущностных характеристик конституции. Конституционное регулирование и есть в конечном счете процесс преодоления
противоречий социальной и правовой действительности на основе
баланса внутренне противоречивых начал самой конституции, проявляющихся, например, в сочетании таких ее свойств, как стабильность
и динамизм, прямое действие и конкретизация в отраслевом законодательстве и т.д. В более полном виде сущностные характеристики
конституции – в их соотношении с социальными противоречиями –
могут быть представлены следующим триединством.
Во-первых, это понимание конституции как порождения социальных
противоречий современного общества. Бесспорным является тот факт,
что эффективность конституционного регулирования, степень реаль-
1
Именно на этой основе была предложена в свое время доктрина судебного консти-
туционализма (см.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм: доктрина и практика:
монография. 2-е изд., перераб. М.: Норма; ИНФРА-М, 2016. С. 53‒60, 246‒249).
108
Н.С. Бондарь, И.М. Япрынцев
ности провозглашаемых конституцией демократических принципов
во многом определяется глубиной проникновения Основного Закона
в противоречия между властью и свободой, в природу несовпадающих
социальных интересов и конфликтов современного общества и государства. Подход, характерный для современного конституционализма,
основан на признании того факта, что сущность конституции демократического государства должна проявляться именно в юридическом
закреплении не совпадающих, но подлежащих согласованию интересов
различных социальных групп, наций, народностей. Согласование,
приведение к общему знаменателю интересов и воли различных групп
общества происходит на основе объективно складывающегося соотношения социальных сил в обществе.
В связи с этим второе важное сущностное значение конституции –
ее характеристики как юридизированной формы отражения социальных
противоречий. Всем своим содержанием Конституция РФ отражает тот
факт, что с развитием рыночных отношений и плюралистической демократии действие социальных противоречий не только не отменяется,
но и, трансформируясь, видоизменяясь, они приобретают, как правило,
более сложный, а порой и весьма острый характер. «Созревание» внутренних противоречий демократической государственности в условиях
естественной для демократии политической конкуренции, усложнение
спектра социальной и экономической действительности происходит
вместе с развитием конституционного строя как государственно-правового выражения гражданского общества. При этом наряду с имеющими
внутригосударственный характер необходимо учитывать в качестве относительно самостоятельных также глобальные противоречия современности, возникающие прежде всего на встречных путях современных
цивилизаций: христианской и исламской, западной и восточной и т.п.,
которые также имеют социокультурный характер и в этом качестве ‒ непосредственно или опосредованно ‒ проявляют себя и на конституционном уровне. Соответственно, современный конституционализм с его ценностно-институционными характеристиками (включая национальные
институты конституционного правосудия) является тем универсальным
нормативным механизмом, который сдерживает всплеск всех видов радикализма на уровне проявления глобальных противоречий, исходя как
из принципа соблюдения национального суверенитета, так и из принципа императивности тех международных обязательств, которые стали
составной частью правовой системы национальных государств
1
.
1
См.: Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013.
109
Теория, методология и философия права
Определяя стратегию конституционного регулирования противоречий общественной жизни, порожденных в том числе глобальными
противоречиями современности, следует исходить из того, что социальные противоречия, конфликты и различия во взглядах на их
разрешение ‒ дело нормальное. Конституция, текущее национальное
законодательство и нормы международного права должны не нивелировать, а официально, на нормативно-правовом уровне признав сам
факт существования несовпадающих интересов, конфликтов и социальных противоречий, предлагать эффективные правовые средства
их разрешения.
Поэтому, в-третьих, конституция должна рассматриваться также
как институционно-правовая основа разрешения социальных противоречий. Включением в сферу конституционного воздействия про-
тиворечивых явлений социальной действительности, несомненно,
повышается не только реальность конституционализма, но и эффективность всей системы конституционно-правового регулирования,
в том числе с точки зрения формирования нормативно-правовых,
институционных основ разрешения социальных противоречий. Данное назначение конституции определяется уже тем, что она призвана
раскрывать содержание важнейших принципов и закономерностей,
ценностных начал социально-экономического, политического развития общества, действие которых проявляется через развертывание
социальных противоречий в соответствующих сферах общественной
и государственной жизни.
2. Социокультурный анализ сущности и регулятивной роли кон-
ституции предполагает необходимость формирования новых подходов, связанных, в частности, с пониманием характера и структуры
конституционно-правовых реалий, выявлением ценностного значения
отдельных компонентов соответствующей структуры в их диалектическом единстве и противоречивости. Речь идет в том числе об анализе
бытия, онтологии современной конституции как отражении единства
ее институционных, доктринальных, мировоззренческих, культурологических характеристик и, естественно, практики реализации, равно
как и правовых средств, механизмов ее охраны.
Своего рода ответом на современные глобальные противоречия
стало формирование доктрины конституционной идентичности, в том
числе судебной конституционной идентичности1. Как это вытекает
1
См. об этом, например: Зорькин В.Д. Конституционная идентичность России:
доктрина и практика // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4. С. 1‒12;
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]