Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:ARS IURIS. Сборник научных статей к юбилею Г. А. Гаджиева
.pdf
М.В. Антонов
точку уравновешивания реалистической и социологической юриспруденции в их претензиях на описание правовой действительности,
тем более если к этому уравнению добавить еще и позитивистскую,
аналитическую юриспруденцию, значимость которой Г.А. Гаджиев
не думает отрицать, а также идеалистическое, юснатуралистическое
измерение права. Для решения этой задачи необходимо найти своего рода «центр тяжести», применительно к которому балансируются
элементы разных подходов к праву.
Как уже было указано выше, одна из основных философско-правовых интуиций юриста обычно состоит в том, что право есть нечто
такое, что отличает его от внеправового произвола и принуждения.
Это нечто мы можем назвать «идеей права» в радбруховском смысле
сопряжения между собой базовых смысловых структур (ценностей)
права1. Рефлексия об этой идее права является другим краеугольным
камнем для рассуждений философов уже многие века. Сократ в своих
рассуждениях пытался уловить ее, сравнивая справедливое с благом,
добродетелью, мудростью, а его ученик Платон в своем диалоге «Государство» предпринял попытку – устами Сократа и его собеседников
в этом диалоге – объяснить человека, государство и общество через
категорию блага (добродетели), которая для него была синонимична
категории справедливости: «Справедливый человек нисколько не будет
отличаться от справедливого государства по самой идее своей справедливости, но, напротив, будет с ним схож»2.
Каждая эпоха прибавляла к этим рассуждениям об идее права нечто
новое, переводила эти рассуждения на язык нового научного дискурса,
аналитически соединяла (как, например, кельзеновская основная норма как отправная точка юридического мышления и построения динамической картины правопорядка) или разъединяла (например, диалектика трех базовых ценностей права – целесообразности, стабильности
и справедливости у Радбруха, стремящихся к синтезу, но не способных
этот синтез в реальной практике достичь) эту неуловимую «правильность» правовой действительности.
Философско-правовая интуиция «правильности» как идеи права
имплицитно присутствует практически во всех работах Г.А. Гаджиева.
Это неудивительно, ведь она является необходимым условием для того,
чтобы найти точку опоры для рассуждений и составить собственное
понимание основных антиномий юридического мышления. К числу
1
Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
2
Платон. Государство // Соч. Т. 3. Ч. 1. М., 1971. С. 207.
91
Теория, методология и философия права
этих антиномий, которые чаще всего находят обсуждение на страницах
трудов Г.А. Гаджиева, относятся: свобода правоприменителя, с одной
стороны, его подчиненность детерминизмам и связанность правовыми
текстами ‒ с другой; предположение неизменного содержания права
и невозможность это содержание зафиксировать; требование подчинения права справедливости, разумности и иным ценностям и осознание
того, что полная реализация этого требования приведет к гибели права
(ведь в обществе ангелов, как иронично отмечал Дж. Раз, оно окажется
излишним); требования экономически эффективного и справедливого
решения споров, которые нередко исключают друг друга в конкретных
ситуациях, и пр. Сталкиваясь в своей познавательной деятельности
с этими и многими другими антиномиями, юристы вольно или невольно
составляют для себя свою «идею права», преимущественно остающуюся
неотрефлексированной1. Лишь немногие правоведы берут на себя труд
рефлексии над этой идеей, ее формулировки и анализа.
Не только в работах, посвященных фундаментальным проблемам
юридической методологии, но и за фасадом рассуждений Г.А. Гаджиева
о разного рода вопросах частного или публичного права внимательный
читатель без труда найдет тот мотив, который движет рассуждениями
о сложной контекстуальности права. Для него «юридический концепт
действительности» и есть та идея права, что задает рамки для мышления и практической деятельности юристов. Эта идея права не является
априорно заданной, но наполняется конкретным содержанием через
юридическое мышление и юридическую практику каждого конкретного
правопорядка: «Закон содержит лишь слова, выражающие юридические логические понятия, но идея права рождается только в процессе
применения этих неживых юридических формул»2. В результате такого
содержательного наполнения идеи права через мышление и практику
отдельно взятых юристов происходит то, что в одной из своих недавних
статей Г.А. Гаджиев назвал юридической капитализацией, определяя ее
как «результат не только законотворчества, но и правоприменительных
решений судов, которые, применяя и толкуя законы, устраняют правовую неопределенность в законодательном регулировании, которая
является причиной возникновения так называемых юрисдикционных
трансакционных издержек»3.
1
Ллойд Д. Идея права. М., 2009.
2
Гаджиев Г.А. Право и экономика. С. 52.
3
Гаджиев Г.А. Новые конституционные ценности: концепция устойчивого эконо-
мического роста с точки зрения юридической капитализации // Журнал российского
права. 2022. № 1; СПС «КонсультантПлюс».
92
М.В. Антонов
Данная идея опять-таки основана на оригинальном сочетании реалистического и социологического методов правопознания, позволяющем преодолеть юридический формализм: «Если раньше право рассматривалось как результат творчества и воли законодателя, то современные представления исходят из того, что посредством судебного
нормотворчества право вытекает из фактических отношений»1. Ответ
на тот набор антиномий юридического мышления, о котором было
упомянуто выше, Г.А. Гаджиев ищет через признание «за определенными экономическими принципами свойства нормативности»2 –
ищет в том же направлении, что и Г. Еллинек, более века назад озвучивший ставшую во многих отношениях символическую формулу
«нормативная сила фактического»3. В свою очередь это признание
налагает на юриста обязанность внимательного исследования всего
контекста спорного правоотношения, с выяснением не только применимых норм официального права, но и признаков, указывающих
на мягкую нормативность самих общественных отношений, из которых вытекают императив экономической рациональности и прочие
требования.
В такой исследовательской установке проявляется свойственное правоведам позитивистского направления4 внимание к деталям
и нюансам отдельных ситуаций – внимание, что обычно отличает
связанных с юридической практикой правоведов. Анализ отдельных
ситуаций и судебных казусов, нередко приводимых Г.А. Гаджиевым
в качестве примеров, оказывается оправданным не только в снабжении работ иллюстративным материалом, позволяющим более ясно
довести до читателя мысли автора. Разбор отдельных фактических
ситуаций служит также показателем особого интереса к онтологическому и экзистенциальному измерению права. Ведь «каким бы банальным ни казалось незначительное дело в суде, даже оно может быть
построено на предпосылках чисто философского значения и притом
величайшей глубины; в деятельности суда есть и этика, и метафизика,
1
Гаджиев Г.А. Новые конституционные ценности: концепция устойчивого эконо-
мического роста с точки зрения юридической капитализации // Журнал российского
права. 2022. № 1; СПС «КонсультантПлюс».
2
Гаджиев Г.А. Право и экономика. С. 46.
3
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1903. С. 221‒226.
4
В широком смысле философского позитивизма как противоположности метафизическим абстракциям – та установка, что объединяет юспозитивистов, представителей социологической и реалистической юриспруденции, иные антиметафизические
философско-правовые направления.
93
Теория, методология и философия права
и даже теория познания – словом, вся философия»1. Это высказывание
Е.В. Спекторского вполне может быть использовано и для описания
исследовательских построений Г.А. Гаджиева.
Исследование онтологии и аксиологии права сходится в изучении
правовых принципов. Характерно, что, делая акцент на значимости
принципов в процессе правоприменения, Г.А. Гаджиев предлагает
рассматривать взвешивание, балансирование, установление пропорциональности принципов в социолого-правовом ключе: «Результат
взвешивания – это своеобразная социологическая характеристика
реального веса такой конституционной ценности, как право на судебную защиту и верховенство права»2. А само взвешивание оказывается ключом к постижению смысла правовых норм в том смысле, что «интериоризация духа юридической нормы осуществляется
через поиск золотой середины, методом балансирования, на основе
соразмерности – пропорциональности»3.
Именно при применении правовых принципов становится очевидным то онтологическое измерение правовой действительности,
что служит объективной преградой против субъективизма судебного
усмотрения. Взвешивание принципов не является исключительно
субъективным выбором судьи – этот выбор задан объективной, рациональной структурой правовой действительности. Допущение того,
что содержание и иерархия принципов права определяются не произвольно, но зависят от онтологической структуры действительности,
приводит к предположению о том, что и нормы права отражают заложенные в этой действительности принципы рационального действия.
В задачу судей, да и собственно всех юристов, входит изучение этой
объективной правовой действительности, уточнение, оптимизация,
«капитализация» правопорядка с точки зрения накопления «капитала»
юридического знания. Отсюда становится понятным требование того,
что «юридические нормы в сцеплении с иными социальными нормами
должны стимулировать наиболее рациональное поведение»4.
1
Цит. по: Гаджиев Г.А. Четыре точки зрения на добросовестное владение // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 10; СПС «КонсультантПлюс».
2
Гаджиев Г.А. Конституция Российской Федерации 1993 г. с точки зрения правовой
аксиологии // Юридический мир. 2013. № 12; СПС «КонсультантПлюс».
3
Гаджиев Г.А., Коваленко К.А. Принцип правовой определенности в конституци-
онном правосудии // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 5; СПС «КонсультантПлюс».
4
Гаджиев Г.А. Четыре точки зрения на добросовестное владение // СПС «Кон-
сультантПлюс».
94
М.В. Антонов
Развиваемая Г.А. Гаджиевым идея права явно носит контекстуальный характер: «Смысл права, его норм всегда зависит от нескольких
контекстов, находящихся в разных реальностях, созданных сознанием
человека. А понимание этих контекстов и того, как они влияют на применение норм, возможно только в рамках юридической практики:
„Юридические нормы, которые в текстах законов представляют собой
неживые, неорганические логические формулы, только в процессе их
применения оживают, находясь в контексте, во взаимосвязи со множеством культурных социальных неформальных норм“»1. В этом высказывании можно найти еще одно подтверждение того, что Г.А. Гаджиев ставит себе задачу создания методологического инструментария,
позволяющего совместить при изучении правовой действительности
методы юспозитивизма, социологической и реалистической юриспруденции, не забывая при этом о естественно-правовом измерении,
которому в его работах уделяется весьма много внимания.
С одной стороны, такая широта предлагаемого Г.А. Гаджиевым
подхода привлекает читателя, дает импульс для развития рефлексии
о фундаментальных проблемах правоведения и о том, каково их значение для изучения как «права в жизни», так и «права в книгах». Во многих вопросах юридической практики Г.А. Гаджиев способен найти
методологические глубины, понимание которых позволяет по-новому
взглянуть на предмет исследования2. И это несомненная заслуга его
работ.
С другой стороны, нельзя забывать того, что те антиномии юридического мышления, часть из которых была упомянута выше, не «снимаются» (в смысле гегелевской диалектики) какими-то синтетическими
суждениями, а остаются отражением противоречивой социальной
сущности права, в которую эти антиномии вплетены. Отказ от изучения этих антиномий недопустимо упрощает, тривиализирует право,
его социальная сущность оказывается затуманенной в результате све-
1
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
2
Так, применительно к вопросу о юридической природе электроэнергии и распределения рисков и ответственности за ее потерю Г.А. Гаджиев весьма остроумно
переводит этот вопрос в плоскость старого философского спора между реалистами
и номиналистами – исследовательский прием, дающий дополнительные аргументы
в сугубо юридическом споре (см.: Акимов Л.Ю., Гаджиев Г.А. О вещности электроэнер-
гии // Предпринимательское право. 2022. № 3. С. 3‒12). См. также глубокие философские рассуждения о правосубъектности лица применительно к вопросу о субъектном
статусе роботов: Гаджиев Г.А. Является ли робот-агент лицом? (поиск правовых форм
для регулирования цифровой экономики) // Журнал российского права. 2018. № 1;
СПС «КонсультантПлюс».
95
Теория, методология и философия права
дения права к какой-либо одной из сторон антиномичной структуры
правовой действительности. Ограниченность юридического познания
в смысле невозможности решить антиномии не является его дефектом – это его необходимое свойство, осознание которого позволяет
правоведу сохранять научную объективность и уклоняться от скользких
путей, что могут завести в метафизику. Эту опасность Г.А. Гаджиев
прекрасно понимает, признает противоречивость правовой действительности и призывает «откорректировать упрощенные, предельно
редуцированные научные представления о действительности, создать
более сложную многоцветную стереокартину»1.
Но некоторые пассажи в работах Г.А. Гаджиева заставляют иногда
усомниться в том, не слишком ли оптимистичен их настрой. К примеру, когда Г.А. Гаджиев в духе классического юснатурализма выражает
уверенность в том, что «в праве содержится уникальная возможность
с помощью разума находить баланс между экономическими и этическими принципами»2. В качестве другого примера можно привести его
утверждение о том, что в основе конституционного права лежит неписаная норма, «регламентирующая применение всего корпуса норм конституционного права… обосновывающая формальное равенство всех
основных прав и интересов»3. Ожидаемо, что попытки содержательного
определения этой нормы приводят к типичным для юснатурализма
умозрительным построениям. Это, впрочем, вполне осознает и сам
Г.А. Гаджиев, признавая, к примеру, что «формальное равенство – это
элемент метафизической юридической конструкции»4.
Здесь читатель видит, что фактическое признание Г.А. Гаджиевым
решающего значения за социологическим и реалистическим подходами
к праву не препятствует признанию заслуг и непозитивистского подхода, который традиционно ассоциируется с естественным правом. Как
в основных философско-правовых трудах человечества, так и на уровне
бытового восприятия право обычно рассматривается и оценивается
в связи с универсальными началами и принципами, такими как справедливость: «Вечная для права интуиция о естественном праве основана
1
Гаджиев Г.А. Право и экономика. С. 23.
2
Гаджиев Г.А. Новые конституционные ценности: концепция устойчивого эконо-
мического роста с точки зрения юридической капитализации // Журнал российского
права. 2022. № 1; СПС «КонсультантПлюс».
3
Гаджиев Г.А. Конституция России: двадцать пять лет спустя: конвертация ожи-
даний и надежд в опыт // Юридический вестник Дагестанского государственного университета. 2018. № 4. С. 54.
4
Там же.
96
М.В. Антонов
на наблюдении и подмеченном сходстве между разными порядками,
объективно существующими как в социальной жизни, где обитает право, так и в физическом мире»1. У скептически настроенного читателя
при этом остается вопрос о том, как же возможно объективно установить содержание этой «естественно-правовой интуиции человечества»2.
Этот аспект с точки зрения юспозитивизма должен был бы остаться
за скобками философско-правового исследования. Но Г.А. Гаджиев
полагает возможным дать ответ на него, хотя бы и условный, в перспективе своего понимания онтологической структуры права.
Это внимание к идеальному, юснатуралистическому аспекту права неудивительно. Вообще оно нередко выступает признаком эпох
кардинальных перемен, полностью или частично ломающих устоявшиеся в обществе шаблоны юридического мышления. Подобно тому,
как в свое время бурное социально-политическое развитие в конце
XIX века привело к переосмыслению базовых философско-правовых
установок и к постановке вопроса о «возрожденном естественном праве», как опыт нацизма в середине XX века заставил немецких юристов
задуматься над проблематикой надзаконного права, также и интерес
к непозитивистским философско-правовым построениям в постсоветской России имел смысловую связь с трудностями и вызовами
переходного периода.
Опыт советского права давал плодотворную почву для развития
юридического цинизма. Причина лежала не только в пренебрежении
основными правовыми гарантиями гражданских свобод со стороны
властвующих, но и в попытках насаждения властью идеологических
принципов и ценностей при помощи права – так называемая воспитательная функция права. Это отношение к праву не сменилось в годы
перестройки столь же быстро, как менялись тогда идеологические, экономические и иные шаблоны мышления. Скорее наоборот, в связи с тем,
что в годы перестройки процессы правотворчества и правоприменения
сильно страдали от непрофессионализма и коррупции, это не могло
не укрепить в и так уже скептически настроенных юристах убеждение
в том, что право, с которым они работают, не является тем «искусством
добра и справедливости», о котором писали римские правоведы.
Г.А. Гаджиев не относится к числу тех правоведов, что в те сложные
годы отказались от поиска ориентиров развития права, от попыток
понять право и лежащую в его основе рациональность. В его работах
1
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
2
Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 23.
97
Теория, методология и философия права
постоянно подчеркивается, что право не есть господство организованной силы, оно не синонимично политической власти, хотя и тесно
связано с ней. Как и другие россияне, Г.А. Гаджиев в годы перестройки
был вынужден «расстаться с социалистическими ценностями и идеями» – но не в качестве жеста нигилистической резигнации перед
трудностями переходного периода, а «для того, чтобы осваивать новые
конститутивные принципы»1.
События тех времен могли убедить любого юриста, что право не есть
беспробельная и непротиворечивая система, из которой дедуктивно
выводятся ответы на любые вопросы, что далеко не любая норма отвечает критериям справедливости и имеет заложенное законодателем
твердое смысловое значение. О такой системе когда-то вещала пандектистика XIX века, в упрек которой была поставлена мечта о рае
юридических понятий и связанном с этой мечтой «трансцендентальном
нонсенсе», который является результатом непозволительного упрощения описания процессов применения права. Эта же система описывалась как норма для правопорядка и в советской теории права. Такое
намеренное упрощение юридической картины мира предоставляло
как минимум психологический комфорт за счет того, что освобождало юриста от обременительной обязанности осмысления правовой
действительности и от ответственности за тот выбор, который юристу
в этой действительности необходимо было многократно делать, ведь
на самом деле юрист, судья, правоприменитель – это не «аппарат
по субсумции права» (Р. фон Иеринг). В немалой степени это наследие
формализма XIX века оставалось определяющим в советском теоретическом правоведении, оно сохраняет свое влияние и на современную
российскую юриспруденцию.
Юристу нужно избежать двух опасностей и аккуратно строить свое
исследование в пространстве между зацикленным на текстах юридическим формализмом, с одной стороны, и, с другой стороны, беспредметным прожектерством, жертвующим той правовой определенностью,
которую дают правовые тексты и последовательная практика их применения, ради пустых, хотя, возможно, и прекрасных, абстрактных схем.
Если юридическое мышление останется в плену догматики, то «профессиональное мышление юриста в результате утрачивает важнейший
навык – видеть полноту жизни и у нее учиться»2. Но и «горячее горение
1
Гаджиев Г.А. Конституция России: двадцать пять лет спустя: конвертация ожи-
даний и надежд в опыт. С. 53.
2
Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 12.
98
М.В. Антонов
сердца»1 за счет пренебрежения строгой юридической логикой и сформированным за многие века инструментарием юридической техники
и логики может создать препятствия к развитию правовой системы.
В этом отношении Г.А. Гаджиев справедливо призывает к поиску
«разумной меры формализма и человеколюбия», понимая при этом
трудность определения того, когда следует «прислушиваться к голосу
сердца и совести, а в когда – к формально-правовым доводам»2.
Философско-правовой поиск смысловых структур в правовой действительности стал ответом на тот вызов, который 1990-е годы поставили перед каждым интеллектуалом. Те из юристов, кто принял этот
вызов, попытались развить рефлексию о происходящих в правовой
системе процессах и за счет этого накопить «энергию сопротивления
утопическим или насильственным попыткам избрать сугубо революционные темпы общественного и правового развития»3. Такая рефлексия
требовала от правоведов в том числе отказа от устоявшихся стандартов
юридического мышления, что передавались в рамках юридического
образования в советское время, и самостоятельного поиска нестандартных ответов в различных, порой исключающих друг друга, перспективах, что подразумевало необходимость обращения к ресурсам
правовой мысли, накопленным в западной правовой науке и в дореволюционном российском правоведении. Интерес к этим ресурсам
дает ключ к пониманию тех мотивов, которые определяют творческие
изыскания Г.А. Гаджиева.
На самом деле внимательный юрист не будет рассматривать право
как нечто однозначное и однородное – это одновременно и команда
суверена, и представление о справедливости того или иного действия,
и устоявшаяся социальная практика, и известные ценности, и множество иных аспектов, которые люди обычно объединяют под термином «право». Идея о том, что право суть лишь набор изданных
компетентными органами норм, хотя отчасти и соответствует тому, что
в нормальной языковой практике воспринимается в качестве «права»
(«право собственно так называемое», по выражению Дж. Остина4),
но в своей крайности грозит исказить сложную социальную реальность
права в не меньшей степени, чем метафизика юснатурализма.
1
Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 25.
2
Там же.
3
Гаджиев Г.А. О принципе пропорциональности и конституционной кассации //
Судья. 2019. № 7; СПС «КонсультантПлюс».
4
Остин Дж. Определение предмета юриспруденции. СПб., 2022.
99
Теория, методология и философия права
Юристы, особенно в частноправовой сфере, столкнулись в первые
постсоветские годы с неожиданной ситуацией, когда суверен, казалось
бы, устранился из многих областей правового регулирования. При этом
само правовое регулирование не прекратилось после снижения норм как
«приказов суверена», хотя и приняло иные формы, в которых частные
субъекты отчасти заместили субъектов публично-правовых и начали
выстраивать правовое регулирование на горизонтальном уровне1.
С описанием и анализом этой многоаспектной реальности читатель сталкивается уже при ознакомлении с докторской диссертацией Г.А. Гаджиева об основных экономических правах2. Здесь экономические права изучены не только в позитивистском смысле – как
закрепленные в законодательстве гарантии экономических свобод,
но и в качестве аспекта социоэкономического бытия общества. Эти
права выступают одновременно и как «экономический конституционный публичный порядок», и как основа системы частного права;
они представляют собой краеугольный камень правопорядка: «Основа
основных экономических прав, как и иных основных прав, не является позитивно- правовой. Основные права обладают содержанием,
которое ни при каких обстоятельствах не может быть ограничено»3.
Данная идея будет раскрыта Г.А. Гаджиевым в более поздней работе
так: «Экономическая нормативность, экономическая цель получения
прибыли приобретает и юридическое значение, принимая характер
социальной цели субъективного права, которая становится критерием
оценки допустимости того или иного варианта осуществления субъективного гражданского права»4. Так, сами по себе структуры социального
бытия человека служат источниками правового регулирования и могут
выступать как непосредственные источники нормативности.
Очевидно, что изучение экономических прав в этом смысле не может вестись исключительно юридико-догматическим методом – для их
полноценного понимания и эффективной защиты необходимо обратиться к более широкой палитре методов, включая методы экономики. Новая методика правопознания выстраивается Г.А. Гаджиевым
на предположении о том, что «судья может придерживаться при принятии решения (и выработке юридической нормы на будущее) не только
1
Например: Пермяков Ю.Е. От правовой защиты к защите права: диалектика 1990-х
в одной судьбе // Идеология и политика. 2021. № 2. С. 195‒211.
2
Гаджиев Г.А. Основные экономические права: сравнительное исследование кон-
ституционно-правовых институтов. М., 1996.
3
Там же.
4
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики».
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]