Расторжение и изменение гражданско-правового договора. Монография

§ 1. Расторжение и изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ

судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрел, что если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, то данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения; кроме того, ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (п. 9).

При этом в арбитражно-судебной практике подход в части защиты стороны договора от несправедливых договорных условий начал складываться раньше принятия постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», поскольку еще в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» ВАС РФ распространил действие п. 2 ст. 428 ГК РФ (по аналогии закона) не только на условия, включенные в договор присоединения, но и на случаи, когда условия не являющегося договором присоединения договора фактически единолично определялись сильной стороной, несмотря на то, что второй стороной договора также являлся субъект предпринимательской деятельности, установив тем самым возможность оспаривания несправедливых договорных условий не только потребителями, но и предпринимателями.

«...в договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние ‟сильной” и ‟слабой” стороны, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов»1.

Результатом внесения соответствующих изменений в ст. 428 ГК РФ явилась необходимость выработки единообразных подходов к определению наличия оснований и порядку оспаривания субъектами предпринимательской деятельности договорных условий в связи с неравенством переговорных возможностей, в результате которого условие договора, по их мнению, должно быть признано нарушающим баланс имущественных интересов сторон договора, а договор

1Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 419.

91

Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменения договора

соответственно расторгнут или изменен (при этом п. 3 ст. 428 ГК РФ не нивелирует значение п. 1 ст. 428 ГК РФ, поскольку распространяет действие п. 2 ст. 428 ГК РФ на любой договор, в том числе не являющийся договором присоединения, так как при применении п. 1 ст. 428 ГК РФ из предмета доказывания исключена необходимость доказывания факта неравенства переговорных возможностей, которое привело к невозможности скорректировать соответствующее условие договора).

В связи с этим следует упомянуть о резонансном деле о признании недействительным договора1, в результате рассмотрения которого суды, признав ответчика профессионалом в сфере финансов и финансовых рынков, пришли к выводу о том, что последний, исходя из принципа добросовестности, был обязан прилагать необходимые и достаточные усилия к тому, чтобы положения сложных финансовых инструментов были ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и не знакомому с принятыми в этой сфере обыкновениями и терминологией. Судами была установлена невыгодность для клиента банка (субъекта предпринимательской деятельности) заключенных своп-сделок, допущение злоупотреблений и недобросовестности со стороны банка при согласовании условий указанных договоров, что

всовокупности с положениями кредитного соглашения, по мнению судов, свидетельствовало о наличии злоупотреблений правом со стороны банка, в связи с чем соответствующие договоры были признаны недействительными. При этом доводы ответчика о том, что истец частично исполнил своп-договоры, а значит, действует недобросовестно, были отклонены, поскольку, по мнению суда, истецнепрофессионал, не получивший от банка необходимую информацию о методике расчетов, «не мог полноценно понимать экономическую суть и рисковые последствия сделок».

Представляется, что указанный судебный акт создает потенциальную возможность для оспаривания сделок с банками, страховыми, финансовыми и другими компаниями контрагентами последних

вситуации, когда, как только сделка перестанет быть для них выгодной, «непрофессиональный» контрагент, будучи тем не менее субъектом предпринимательской деятельности, может обратиться с

1Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2016 г. № Ф05-13754/2016 по делу № А40-68599/2015 (определением ВС РФ от 13 января 2017 г. № 305-ЭС16-18465 отказано в передаче дела № А40-168599/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

92

§ 1. Расторжение и изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ

требованием о признании такой сделки недействительной (ст. 169 ГК РФ), о расторжении договора (ст. 428 ГК РФ), ссылаясь на то, что, не являясь профессионалом с сфере, требующей специфических профессиональных знаний (и тем не менее заключив такой до­ говор. — Е.П.), был в недостаточной степени осведомлен контрагентом о существе, рисках заключаемого договора, условия которого являются для него обременительными, в результате чего суды будут осуществлять интервенцию в предпринимательские договоры, что может привести к дестабилизации гражданского оборота. Кроме того, для контрагентов таких субъектов заключение договоров с последними будет сопряжено с порождающим состояние правовой неопределенности риском ожидания того, что договор может быть оспорен «непрофессионалом» как явно обременительный для последнего.

Ввиду изложенного следует обратиться к понятию и критериям отнесения деятельности к предпринимательской. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В правоприменительной практике сложился единообразный подход, согласно которому квалификация деятельности субъекта оборота в качестве предпринимательской осуществляется посредством установления соответствия деятельности последнего признакам предпринимательской деятельности, указанным в ст. 2 ГК РФ1. При этом признаками предпринимательской

1В соответствии с п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)), необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Суды иногда дают собственное толкование признаков предпринимательской деятельности. Так, Третьим апелляционным судом в постановлении от 25 января 2008 г. по делу № А33-7119/2007-03АП-1545/2007 указано, что из смысла ст. 2 ГК РФ следует, что предпринимательскую деятельность отличают в том числе учет хозяйственных операций по сделкам в рамках этой деятельности, устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам,

93

Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменения договора

деятельности, отражающими существо последней, являются самостоятельный характер деятельности, ее осуществление на свой риск и направленность на систематическое получение прибыли.

Согласно ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению (ст. 9 ГК РФ). Самостоятельность определяется как возможность осуществления той или иной деятельности независимо от третьих лиц, выбора субъектом оборота вида, характера, времени, места осуществления предпринимательской деятельности, при этом самостоятельный характер предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота обусловлен организационным и имущественным обособлением таких субъектов.

Основным квалифицирующим признаком предпринимательской деятельности является ее осуществление субъектом на свой риск. Предпринимательский риск представляет собой допускаемую субъектом такой деятельности при ее осуществлении вероятность возникновения в результате внешних обстоятельств, собственных действий и действий его контрагентов неблагоприятных последствий в его имущественной сфере.

Кроме того, сущностным признаком предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли (лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность, должно ставить перед собой цель не разового извлечения прибыли, а ее получения на постоянной основе). «Ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий предпринимателя на ее получение»1. Кроме того, для квалификации деятельности в качестве предпринимательской она должна осуществляться субъектами, зарегистрированными в качестве субъектов предпринимательской деятельности самостоятельно.

Таким образом, наличие в деятельности субъекта гражданского оборота признаков самостоятельности, рисковости, направленности на систематическое получение прибыли свидетельствует о соответ-

взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени (постановлением Арбитражного суда Северо-Восточного округа от 7 мая 2008 г. № А33-7119/2007-Ф02-1814/2008 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения).

1Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2012 г. по делу № А49-1675/2012.

94

§ 1. Расторжение и изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ

ствующей целевой направленности и преследуемом интересе такого субъекта, требуя от него повышенной осмотрительности в выборе контрагента, разумного возложения негативных последствий заключения договоров, в том числе тех, которые прямо не входят в сферу осуществляемой им деятельности, в первую очередь на себя.

Критерий явной обременительности условий договора для одной из

сторон, являющийся основанием для расторжения или изменения договора на основании статьи 428 ГК РФ. Для расторжения или изменения договора на основании ст. 428 ГК РФ необходимо установление наличия в совокупности двух фактов: условия договора должны быть явно обременительными для одной из сторон (материальное неравенство), и должно быть установлено неравенство переговорных возможностей сторон договора (процедурное неравенство). В отличие от п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», согласно которому для того, чтобы считать условие договора несправедливым помимо явной обременительности для одной из сторон такого условия назван существенным образом нарушенный баланс интересов сторон, факт существенного нарушения баланса интересов сторон в качестве необходимого условия для расторжения или изменения договора согласно ст. 428 ГК РФ не упомянут.

Явно обременительными условиями для одной стороны в ст. 428 ГК РФ названы: исключение или ограничение ответственности другой стороны за нарушение обязательств; лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, иные явно обременительные для одной из сторон условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Так, суд первой инстанции признал поведение истца злоупотреблением правом и отказал в защите права, поскольку при рассмотрении спора было установлено многократное превышение размера платы за хранение угля над рыночной стоимостью поклажи (более чем в семь раз), наличие иной, более низкой цены услуг по хранению в аналогичных договорах с иными поклажедателями, а ответчиком заявлено о несправедливых (явно обременительных для поклажедателя и существенным образом нарушающих баланс интересов сторон) договорных условиях1.

Действуя добросовестно, ответчик при заключении договора должен был осведомить истца о том, что цена продаваемого ему товара

1Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 января 2015 г. № Ф04-13126/2014 по делу № А27-15903/2013.

95

Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменения договора

отличается от цены продажи другим покупателям, находящихся в той же группе потребителей, что и истец, а также предоставить ему справедливую и реализуемую возможность приобретения товара по цене, применяемой к этой группе потребителей1.

Следует отметить, что составляющей явно обременительного для одной из сторон условия является то, что, исходя из своих разумно понимаемых интересов, она не приняла бы такое условие договора при наличии у нее возможности участвовать в его определении. (В данном случае прослеживается схожий с установленным ст. 451 ГК РФ подход, согласно которому изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях, однако принципиальным отличием является то, что в ст. 451 ГК РФ речь идет о возникшей обременительности уже после заключения договора на стадии его исполнения, а в ст. 428 ГК РФ — об обременительности изначальной.)

Лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, в первую очередь выражается в лишении блага, на которое рассчитывала / была вправе рассчитывать сторона при заключении договора определенного вида. Так, неполучение блага может выражаться: в повторной оплате одной и той же услуги; во взимании платы за реализацию прав, предоставленных слабой стороне законом; оплате тех действий, которые «сильная» сторона договора должна осуществить с целью исполнения своих обязательств по договору2.

Так, в п. 4 упомянутого выше информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 указывалось, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. В остальных случаях суд

1Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г.

№Ф04-2932/2016 по делу № А46-10433/2015 (определением ВС РФ от 25 октября 2016 г. № 304-ЭС16-13576 отказано в передаче дела № А46-10433/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

2Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 сентября 2015 г.

№Ф01-3010/2015 по делу № А82-9562/2014; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2015 г. № Ф06-19227/2013 по делу № А062904/2014, от 13 февраля 2015 г. № Ф06-19787/2013 по делу № А06-2903/2014 (так, в деле № А06-2903/2014 в договоре была предусмотрена отдельная плата за совершение действий, являющихся неотъемлемым элементом выполнения обязательств перевозчика: за перевод стрелок, открытие и закрытие ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования).

96

§ 1. Расторжение и изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ

оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом.

Таким образом, при оценке условий договора на предмет явной обременительности подлежит решению вопрос о лишении в значительной степени одной из сторон договора того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора, — о неполучении эквивалентного предоставления по договору, о чрезмерной по сравнению с обычно взымаемой цене исполнения договорного обязательства. При этом ориентиром при оценке судом такой обременительности может являться то, каким образом по сравнению со спорным условием договора регулирует соответствующие права и обязанности диспозитивная норма ГК РФ, поскольку предполагается, что именно такая норма обеспечивает оптимальный баланс интересов сторон договора.

Если сторона договора, считающая себя слабой по причине наличия в договоре несправедливых, по ее мнению, условий и затруднительности согласования иного содержания таких условий, принимает решение заявить о недопустимости применения таких условий на основании ст. 10 ГК РФ или об их ничтожности на основании ст. 169 ГК РФ, подлежит доказыванию и то, что подобные условия существенным образом нарушают баланс интересов сторон1. Например, суд апелляционной инстанции, оценив условия договора, пришел к выводу о том, что буквальное толкование рассматриваемого условия свидетельствует о нарушении баланса интересов сторон, поскольку реализация предоставленного права на досрочное расторжение договора не может рассматриваться как существенное нарушение договорных обязательств.

При этом поведением, нарушающим основы правопорядка и нравственности («добрые нравы») признается ненадлежащее поведение в отношении другой стороны сделки (злоупотребление экономической мощью, необыкновенно сильное обременение одной из договаривающих сторон, а также совершение иных сделок, в которых взаимоотношения сторон приобретают характер эксплуатации)2.

Что касается возможности расторжения или изменения договора, содержащего явно обременительные для одной из сторон условия при неравенстве переговорных возможностей, то для применения в качестве способа защиты прав положений ст. 428 ГК РФ необходимость установления нарушения баланса интересов сторон ст. 428 ГК

1Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июля 2016 г. № Ф03-2678/2016 по делу № А51-16678/2015.

2Постановление Седьмого апелляционного арбитражного суда от 25 сентября 2014 г. по делу № А03-3071/2014.

97

Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменения договора

РФ не предусмотрена1. Вместе с тем не вызывает сомнения то, что явная обременительность условий договора для одной из сторон неизбежно приводит к нарушению баланса их интересов. Как указал Президиум ВАС РФ в п. 4 информационного письма № 147, кредитный договор был изменен, а спорные пункты исключены на основании п. 2 ст. 428 ГК РФ, примененной по аналогии закона, поскольку спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора.

Критерий неравенства переговорных возможностей сторон. Для расторжения или изменения договора на основании ст. 428 ГК РФ необходимо установление того, что предъявляющая подобное требование сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ), а у присоединившейся к являющемуся договором присоединения стороны не было возможности участвовать в определении условий договора, при наличии которой она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы их (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Таким образом, решающее значение имеет именно доказывание неравенства переговорных возможностей сторон, поскольку при равенстве переговорных возможностей даже при возникшем дисбалансе их имущественных интересов исходя из принципа свободы договора, осуществления прав и обязанностей субъектами оборота своей волей и в своем интересе, самостоятельного несения сторонами договора предпринимательского риска осуществляемой деятельности подлежат уважению и признанию достигнутые при заключении договора договоренности сторон. Тем не менее реализация принципа свободы договора не умаляет необходимости добросовестности и разумности действий сторон, справедливости условий договора, в частности соответствия условий договора действительному экономическому смыслу последнего.

Считающая себя слабой сторона договора должна представить доказательства того, что ею предпринимались попытки для согласования иного содержания соответствующего условия и что предпринимаемые попытки повлиять на формулирование такого условия договора не получили должного отражения в договоре. Так, судом было принято во внимание как отсутствие доказательств того, что соответствующее

1Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 октября 2015 г. № Ф01-3844/2015 по делу № А82-12165/2014.

98

§ 1. Расторжение и изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ

условие договора является несправедливым, явно обременительным для арендатора и существенно ухудшает его положение по отношению к арендодателю, так и то, что при заключении договора соответствующий вопрос в протокол разногласий по договору не вносился1.

Наряду с этим необходимо учитывать, не будет ли предъявление в качестве доказательства, обосновывающего существенное затруднение согласования иного содержания соответствующего условия, протокола разногласий иметь негативные последствия, поскольку это позволит сделать вывод, что, несмотря на то что сторона договора считала для себя условия неприемлемыми, договор тем не менее подписала именно на таких условиях.

Вместе с тем и непредставление доказательств об осуществлении попыток внести соответствующие изменения в проект договора будет свидетельствовать обо отсутствии навязывания соответствующих условий более сильным контрагентом, поскольку в данном случае согласно сформированным подходам к реализации бремени доказывания в арбитражном процессе непредставление лицом, участвующим в деле, необходимых доказательств может означать как их отсутствие, так и его незаинтересованность в их предоставлении, так как последнее повлечет раскрытие нежелательной для него информации. Такое процессуальное молчание должно быть квалифицировано исключительно как отказ от реализации бремени доказывания, влекущий вывод суда о признании стороной, на которую возложено это бремя, не опровергнутых ею обстоятельств2. Так, поскольку сторона договора не обращалась к контрагенту или в суд с требованием изменить договор, доказательства направления контрагенту протокола разногласий к договору и отказа последнего от его рассмотрения не представлены, ссылку на п. 9 постановления Пленума ВАС РФ

№16 и ст. 428 ГК РФ суд счел несостоятельной3.

При применении к спорным правоотношениям положений ч. 1 и

2 ст. 428 ГК РФ судебная практика исходит из того, что, например, сам факт существования в банке нескольких вариантов типовых форм кредитных договоров не свидетельствует о их предоставлении

1Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июля 2016 г.

№Ф03-2678/2016 по делу № А51-16678/2015.

2Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г.

№Ф04-2932/2016 по делу № А46-10433/2015, постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11, от 8 октября 2013 г. № 12857/12, от 13 мая 2014 г.

№1446/14, определение ВС РФ от 15 декабря 2014 г. № 309-ЭС14-923, от 9 октября 2015 г. № 305-КГ15-5805.

3Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 марта 2016 г.

№Ф08-821/2016 по делу № А53-29110/2015.

99

Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменения договора

заемщику на стадии заключения договора (при этом в рассматриваемом деле банк не доказал и то, что условия индивидуально обсуждались сторонами при заключении договора кредита)1.

Таким образом, в качестве доказательств предпринимаемых стороной попыток изменить содержание условия, предложенного контрагентом, в том числе могут быть представлены протоколы разногласий при заключении договора, предшествующая заключению договора переписка сторон.

Проект договора, как правило, составляет один из потенциальных контрагентов, но это не значит, что он становится априори сильной стороной, а другая сторона не может изменить, скорректировать, предложить собственную редакцию соответствующего условия.

Всвязи с этим подлежит выяснению то, до какой степени для стороны договора, считающей себя слабой, заключение договора на предложенных другой стороной условиях было вынужденным.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Вчастности, суд выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 16).

Впервую очередь подлежит выяснению вопрос о том, предпринималась ли и имелась ли у соответствующей стороны реальная возможность вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции не согласился с мнением судов нижестоящих инстанций о том, что в связи с ограниченностью во времени истец вынужденно заключил с ответчиком договор на невыгодных для него условиях, не имея возможности провести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, поскольку ответчик, являясь профессиональным сельскохозяйственным товаропроизводителем, мог заранее выбрать страховщика, соответствующего необходимым критериям и предлагающего подходящие ему условия договора страхования, при этом доказательства того, что общество обращалось к иным страховщикам и те предложили ему

1Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 мая 2015 г. № Ф04-19306/2015 по делу № А67-7638/2014.

100