Расторжение трудового договора вследствие несоответствия
.pdfУДК 349.3 ББК 67.405
Расторжение трудового договора (увольнение) вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе по причине недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации / Кадровые решения, 2007
© ООО «Ай Пи Эр Медиа», 2007
Автор: Белянинова Юлия Владимировна – юрист, опыт работы около 20 лет, автор многих статей и книг.
Одним из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя является увольнение вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. Указанное основание предусмотрено п.3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Сразу необходимо отметить, что соответствие либо несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе не может устанавливаться самим работодателем и не является субъективным критерием. Данный факт в обязательном порядке должен быть подтвержден результатами аттестации, проведение которой также регламентировано законом, локальными и нормативными правовыми актами.
Первоначально необходимо определить, что понимается под несоответствием занимаемой должностью и недостаточной квалификацией.
В ст. 57 ТК РФ указано, что при приеме на работу в трудовом договоре в обязательном порядке указывается трудовая функция работника, то есть работа по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Работодатель обязан в полном объеме выполнять условия трудового договора, то есть работник вправе выполнять только определенную трудовую функцию, предусмотренную заключенным с ним трудовым договором. Изменение трудовой функции, то есть использование работника по другой профессии, специальности и квалификации в одностороннем порядке по волеизъявлению работодателя, не допускается.
1
В том случае, если работник вследствие недостаточной квалификации объективно не может выполнять предусмотренную трудовым договором трудовую функцию, то может ставиться вопрос о его несоответствии занимаемой должности или выполняемой работе. Причем допущенные единичные просчеты и ошибки в работе не являются основанием для решения вопроса о соответствии либо несоответствии работника занимаемой должности. В том случае, если работа систематически выполняется некачественно, при том, что работодателем соблюдены все необходимые условия для качественного выполнения работ, можно говорить о возможном несоответствии работника занимаемой должности и направлять работника на аттестационную комиссию.
Не допускается увольнение работника по несоответствию занимаемой должности только на том основании, что работник не имеет высшего профессионального образования, если первоначально, при приеме на работу наличие высшее образования не являлось обязательным условием. Так, к примеру, руководитель фирмы поставил вопрос об увольнении бухгалтера А. на том основании, что у А. не имеется высшего специального образования, о чем и было указано в приказе об увольнении. При рассмотрении данного дела
всуде увольнение было признано незаконным, так как у А. имеется среднее специальное образование бухгалтера, просчетов в работе за время трудовой деятельности в фирме она не допускала, с работой справлялась в полном объеме, дисциплинарных взысканий не имела, каких либо иных признаков непригодности А. к работе на данной должности не имелось. Несмотря на наличие заключения аттестационной комиссии, увольнение А. было признано незаконным и, она была восстановлена на работе в прежней должности. Из вышесказанного следует, что решение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности, то есть о его низких деловых качествах – не панацея от признания в суде увольнения незаконным, так как суд объективно оценивает все доказательства, представленные работодателем в совокупности со всеми обстоятельствами дела.
Изучая законодательство можно отметить кажущееся сходство расторжения трудового договора по рассматриваемому нами основанию с увольнением по п.5 ч. 1 статьи 81 ТК РФ, то есть в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Однако на самом деле в рассматриваемом нами случае работник не может исполнять свою трудовую функцию
всилу недостаточной квалификации, а при увольнении по п. 5 – он не хочет этого делать. Понятие «квалификация» в соответствии с толковым словарем произошло от
латинских qualis – «какой по качеству» и facio – «делаю». Существует квалификация работ и квалификация отдельных работников. Квалификация работы – характеристика данного вида деятельности, устанавливаемая по степени ее сложности, точности и ответственности,
2
обычно определяется разрядом, к которому данная работа отнесена тарифноквалификационным справочником и имеет важное значение для установления тарифных ставок и должностных окладов. Квалификация работника – это степень и вид профессиональной обученности, необходимые для выполнения конкретного вида работы. Также квалификацию работников можно определить, как профессиональную зрелость, подготовленность к качественному выполнению конкретных видов работ, наличие знаний, умений, профессиональных навыков, опыта.1
Работник может не обладать достаточной квалификацией, то есть не иметь определенных навыков, знаний и специального образования, необходимых для выполнения конкретной трудовой функции. В этом случае решается вопрос о увольнении вследствие недостаточной квалификации. Причем, важно отметить, что не допускается увольнение по данному основанию вследствие непродолжительного срока работы и отсутствия опыта у молодого специалиста. Указанное увольнение может быть оспорено в суде и неизбежно повлечет за собой восстановление на работе незаконно уволенного сотрудника и выплату ему заработной платы за вынужденный прогул.
Положение о расторжении трудового договора по п.3 части 1 ст. 81 ТК РФ не новация института трудового права. Ранее действовавшее законодательство о труде, то есть КЗоТ РФ, также предусматривал аналогичное основание для увольнения, однако в ст. 33 КзоТРФ отсутствовало требование об обязательном проведении аттестации работника для установления его соответствия либо несоответствия занимаемой должности и квалификации.
Проведение аттестации – вопрос достаточно сложный, так как от правильности ее организации и оформления результатов зависит законность и правомерность увольнения.
Вместе с тем Трудовой кодекс не содержит точного определения аттестации, основания и порядок ее проведения законом не регламентированы, что нередко приводит к злоупотреблениям со стороны работодателей, что, естественно, недопустимо.
Остановимся подробно на порядке проведения аттестации.
Как мы уже говорили ранее, единый нормативный правовой акт, регламентирующие проведение аттестации работников в настоящее время отсутствует. Принимаются отраслевые и ведомственные нормативные акты, рассматривающие вопросы проведения аттестации, однако они нередко содержат различные подходы к решению одних и тех же вопросов. Также действуют и ранее принятые документы, которые в настоящее время не полностью соответствуют современному экономическому и социальному положению. Так, в настоящее время действует Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженернотехнических работников и других специалистов предприятий и организаций
1 http://dic.academic.ru/dic.nsf/fin_enc/14126
3
промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 г. № 470/267. Естественно, указанное Положение применяется только в части, не противоречащей действующему законодательству о труде и другим отраслям права. Также приняты постановление Правления ПФР от 15 января 2007 года № 5-п «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников системы Пенсионного фонда Российской Федерации», приказ Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов Федерального агентства по строительствуи жилищно-коммунальному комплексу от 30 июня 2006 г. № 5 «Об организации аттестации работников в сфере ценообразования и сметного нормирования в строительстве», приказ Росархива от 6 апреля 2001 г. № 25 «Об утверждении Методических рекомендаций по аттестации работников архивных органов и учреждений», Указ Президента РФ от 1 февраля 2005 года № 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» и др.
Аттестация проводится с целью определения деловых и профессиональных качеств работников и проводится по инициативе работодателя. Порядок и план-график проведения аттестации должны быть предусмотрены в коллективном договоре организации, предприятия.
Периодичность проведения аттестации регламентирована в отраслевых нормативных правовых актах. Так, в соответствии со ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» аттестация федеральных гражданских служащих проводится один раз в три года. Ранее указанного срока аттестация может проводится в случаях сокращения должностей гражданской службы
вгосударственном органе и изменения условий оплаты труда гражданских служащих.
Втом случае, если в той или иной отрасли отсутствует нормативный акт, регламентирующий проведение аттестации, работодатель определяет порядок и периодичность проведения аттестации самостоятельно, по мере необходимости, но в обязательном порядке с учетом мнения выборного профсоюзного органа.
Не следует думать, что аттестацию необходимо проводить только с целью расторжения трудового договора с неквалифицированными сотрудниками. Это совсем не так. Аттестация служит одним из направлений кадровой политики работодателя, позволяет ему получить полную информацию о деловых качествах своих работников, провести оптимизацию рабочих мест, выявить пробелы в работе и своевременно их устранить. Кроме того, аттестация является выгодным мероприятием и для самих работников, так как
4
работник, проявивший по результатам аттестации наиболее высокие профессиональные качества вправе рассчитывать на повышение разряда, оклада и т.д.
Однако вернемся к вопросу о проведении аттестации с целью установления соответствия работников занимаемой должности и увольнению по указанному основанию.
Для проведения аттестации на предприятии создается аттестационная комиссия во главе с председателем. В состав аттестационной комиссии в обязательном порядке должен быть включен представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Данное требование установлено ст.82 ТК РФ, регламентирующей обязательное участие выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.
Как правило, порядок проведения аттестации работников организации устанавливается Положением об аттестации работников, принимаемым работодателем, в котором регламентируются следующие вопросы:
9круг работников, подлежащих аттестации;
9периодичность проведения аттестации;
9порядок формирования аттестационной комиссии;
9порядок подготовки и проведения аттестационных мероприятий;
9виды и порядок принятия решений аттестационной комиссией.
Является целесообразным знакомить работников с Положением об аттестации при
приеме на работу, а также в трудовом договоре делать ссылку на указанный документ.
Для проведения аттестации существуют определенные ограничения, связанные с категориями работников, не подлежащих аттестации. Данные категории определены в соответствии с судебной практикой, в соответствии с которой аттестации не подлежат:
9работники, не проработавшие в данной должности менее трех (шести) месяцев. Указанные сроки соответствуют с установленной в ст. 70 ТК РФ продолжительностью испытательного срока;
9беременные женщины;
9женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;
9одинокие матери или одинокие отцы, имеющие детей в возрасте до 14 лет;
9работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов детства до достижения ими совершеннолетия;
9молодые специалисты в период срока обязательной работы согласно договору о целевой контрактной подготовке специалиста;
5
9работники, обучающиеся без отрыва от производства на двух последних курсах в высших учебных заведениях по тому профилю деятельности, по которому проводится аттестация;
9работники, прошедшие повышение квалификации (по своей специальности) или профессиональную переподготовку.
Оценка профессиональных качеств работника в процессе аттестации в обязательном
порядке должна носить объективный характер. К аттестации работник обязан подготовить отчет о своей работе и план профессионального развития (в различных отраслях данная документация носит различный характер и различные формы). Указанные документы передаются перед проведением аттестации секретарю аттестационной комиссии. Кроме того, непосредственный руководитель аттестуемого сотрудника готовит свое объективное заключение на сотрудника, которое также предоставляется секретарю комиссии, а также представляет должностные инструкции сотрудника, его служебную характеристику.
На заседании комиссии представленные документы оцениваются в совокупности и в полном объеме, проводится обсуждение членами комиссии, выводы комиссии сопоставляются с критериями по занимаемой сотрудником должности и уровню квалификации. В некоторых случаях имеется необходимость в привлечении к работе аттестационной комиссии независимых экспертов – профессиональных специалистов других предприятий отрасли, научных консультантов. Независимые специалисты могут быть привлечены и для организации самой аттестации – в настоящее время данный опыт получил широкое распространение.
Одной из основных ошибок при проведении аттестации сотрудника является ее первоначальная предвзятая цель – признание сотрудника несоответствующим занимаемой должности и его последующее увольнение. Такой подход к проблеме представляется в корне неправильным, а также наводит на мысль о злоупотреблении со стороны работодателя, то есть использование процедуры аттестации для увольнения неугодного сотрудника. Первоначальной целью аттестации должно является установление профессиональных качеств сотрудника и возможное оказание ему помощи – направление на обучение с целью повышения квалификации и профессионализма, выявление причин, по которым сотрудник не может качественно выполнять свою трудовую функцию, соответствие созданных работодателем условий требованиями законодательства для успешного выполнения работником своих трудовых обязанностей.
Теперь остановимся подробнее на процедурных вопросах работы аттестационной комиссии.
6
Во-первых, заседание комиссии является правомочным, если в нем принимают участие не менее 2/3 ее членов. В ходе проведения заседания составляется протокол. Присутствие аттестуемого сотрудника на заседании является его правом и обязанностью. Он имеет право выступить на заседании в свою защиту, разъяснить членам комиссии те или иные причины, вследствие которых он был направлен на аттестацию, отвечать на вопросы членов комиссии, касающиеся его профессиональной деятельности. При неявке сотрудника на заседание комиссии, то заседание может быть перенесено на срок не более 2-х недель.В том случае, если сотрудник не явился на заседание комиссии без уважительной причины, заседание проводится в его отсутствие
Существуют различные формы аттестации, которые зависят от профессии работника, подлежащего аттестации. Это может быть тестирование, собеседование, изготовление образца детали и т.д.
По результатам проведения заседания комиссии и обсуждения выносится решение, то есть делается вывод о соответствии либо несоответствии работника занимаемой должности и выполняемой работе. Причем, в выводах решения аттестационной комиссии в обязательном порядке должна быть определенная формулировка: «соответствует занимаемой должности» либо «не соответствует занимаемой должности». Выводы комиссии в формулировке «годен» либо «не годен» являются юридически неграмотными.
Решение принимается большинством голосов. При равенстве голосов сотрудник признается соответствующим занимаемой должности (выполняемой работе).
Результаты аттестации (оценки и рекомендации) заносят в аттестационный лист, который подписывают все голосовавшие члены аттестационной комиссии, а затем и аттестуемый. Аттестационный лист хранится в личном деле сотрудника.
В решении аттестационной комиссии работнику должно быть разъяснено право на обжалование решения в установленном законом порядке.
Принятое решение о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе является основанием для расторжения с ним трудового договора по п. 3 ч.1 ст. 81 ТК РФ. В данном случае необходимо обратить внимание на то, что Административный кодекс РФ в качестве административного взыскания предусматривает такие виды, как «Лишение специального права» (ст. 3.8) и дисквалификация (ст.3.11).
Статьей 3.8 КоАП РФ установлено, что лишение физического лица, совершившего административное правонарушение, ранее предоставленного ему специального права устанавливается за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом. Лишение специального права назначается судьей.
7
Дисквалификация же определена ст. 3.11 КоАП РФ как лишение физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.
Как мы видим, в указанных случаях лишение определенного специального права и квалификации устанавливается судом, и, следовательно, после решения суда у лица в течение определенного в законе периода времени (срок лишения специального права от одного месяца до трех лет, дисквалификации - от шести месяцев до трех лет) отсутствует специальное право и надлежащая квалификация.
В соответствии со ст. 31.2 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении обязательно для исполнения всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, юридическими лицами и подлежит исполнению с момента его вступления в законную силу.
При наличии соответствующего постановления суда смысл проведения аттестации меняется, так как решение о несоответствии работника занимаемой должности, выполняемой работе и квалификации уже предусмотрено в постановлении суда и обязательно к исполнению, а аттестационная комиссия лишь констатирует факт наличия данного решения.
Теперь необходимо более подробно остановиться на роли выборного профсоюзного органа в принятии решения о расторжении с работником трудового договора по п.3 ч.1 ст. 81 ТК РФ.
Часть 2 ст. 82 ТК РФ гласит, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по рассматриваемому нами основанию, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Также ранее мы уже говорили о том, что при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников по п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
Очень подробно данный вопрос регламентирован законодателем в ст. 373 ТК РФ, поэтому необходимо привести в материале данную статью в полном объеме. Итак, статья 373 гласит:
8
«При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.
Вслучае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя – обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.
Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность)».
Внастоящее время нередки случаи, когда у работодателя, к примеру, у индивидуального предпринимателя, отсутствует выборный первичный профсоюзный орган. Как же правильно поступить в подобных случаях? Законодательство не дает однозначного ответа на данный вопрос. Представляется, что работодатель имеет право принимать локальные нормативные акты, устанавливающие порядок проведения аттестации его
9
работников, в том числе и состав аттестационной комиссии, и в случае, если у него нет профсоюзного органа и профсоюзного комитета. Однако в случае увольнения работника по п. 3 ч.1 ст.81 ТК РФ суд может и вправе признать незаконным решение о расторжении трудового договора на основании отсутствия в составе аттестационной комиссии представителя выборного профсоюзного органа.
При полном и объективном изучении материалов, представленных на аттестационную комиссию и отсутствии предвзятого мнения, решение об увольнении работника по п.3 части 1 ст. 81 ТК РФ будет законным и обоснованным. Кроме того, расторжение трудового договора будет являться законным только в том случае, если работнику была предложена другая (однако, как правило, нижестоящая или нижеоплачиваемая) должность, соответствующая его квалификации. Работодатель обязан предложить работнику все имеющиеся у него подходящие вакантные должности.
Отказ от перевода на другую должность должен быть оформлен письменно. Кроме того, на случай обращения работника в суд с иском о восстановлении на работе, работодатель обязан иметь документальное подтверждение отсутствия подходящих вакансий для работника на момент его увольнения.
Также в судах обращается особое внимание на формулировку записи об увольнении в трудовой книжке работника, которая должна полностью соответствовать формулировке закона. Юридически грамотной будет следующая запись «Уволен в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, то есть в соответствии с пунктом 3 части 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ».
10