Криминальное рейдерство в России. Монография

незаконных, часто криминальных методов, она рассматривает как «рейдерство» в его узком, сугубо негативном понимании1.

По мнению Г.К. Смирнова, необходимо различать правомерные и неправомерные формы недружественного поглощения. Под правомерным поглощением юридического лица он понимает приобретение такого размера участия в его уставном капитале, при котором у поглотителя возникает возможность определять дальнейшую юридическую судьбу поглощаемой компании, в том числе совершать ее реорганизацию, смену руководства, а также беспрепятственно заключать от ее имени крупные сделки, требующие одобрения собственников, вопреки совокупной воле собственников поглощаемой компании, осуществляемое посредством заключения не запрещенных законом сделок и иных правомерных действий, влекущих соответствующие гражданско-правовые последствия2.

Мы также считаем, что нельзя смешивать рейдерство с альтернативными формами «поглощенческой» деятельности на рынке. Постараемся аргументировать свою позицию.

Социальные конфликты вообще и корпоративные в частности неизбежны в любой социальной структуре, они являются необходимым условием общественного развития. Весь процесс функционирования общества состоит из конфликтов и консенсусов, согласия и противоборства. Сама структура общества с ее дифференциацией различных групп, организаций и индивидуумов представляет постоянный источник конфликтов. Что касается, в частности, корпоративных конфликтов, то чем сложнее бизнес-структура (под ней сейчас имеется в виду как конкретная организация, так и совокупность рыночных операторов), тем больше несовпадающих, а то и взаимоисключающих интересов, целей и т.п., т.е. больше источников для корпоративных конфликтов. В основе любого конфликта лежит ситуация, включающая либо противоположные цели (или средства их достижения), либо несовпадение интересов оппонентов. Пока в мире существует экономика, существуют и столкновения интересов ее участников — крупных и мелких акционеров, акционеров и менеджеров, хозяйственного общества и инвесторов, изготовителей и потребителей... Поскольку интересы этих участников объективно различны, корпоративные конфликты неизбежны. Однако в каждом государстве существует законодательная база, которая позволяет разрешать возникающие конфликты. При этом корпоративные конфликты могут разрешаться как на дружественной, так и на недружественной основе. В поглощении акционеры общества могут быть заинтересованы, а могут и не быть, в зависи-

1Богатова Е.Р. Óêàç. ñî÷.

2Смирнов Г.К. К вопросу о недружественных поглощениях // Как противостоять угрозе рейдерства. Н.Новгород, 2007.

101

мости от того, в какой форме происходит поглощение: в дружественной, мирной или недружественной, враждебной. При этом «недружественное поглощение» может быть проведено с помощью совершенно законной покупки контрольного пакета акций (долей) того или иного предприятия вопреки воле его менеджмента, но по желанию акционеров (дольщиков). Повторимся, что нет ничего криминального в установлении контроля над хозяйствующим субъектом. Это — нормальный экономический процесс. Значение имеет то, как это делается: законным или незаконным способом. То есть, если говорить о рейдерстве, то это форма недружественного разрешения конфликта, во всяком случае, в своей активной фазе, но, в отличие от враждебного, «недружественного» поглощения, оно осуществляется с использованием криминальных способов.

Аргументацию целесообразности выделения рейдерства из общей массы «недружественных» поглощений мы хотим продолжить в русле анализа специфики российской действительности.

Основа рейда в странах с развитой рыночной экономикой в заработке на разнице стоимости акций и стоимости имущества поглощаемой компании, поскольку имущественный комплекс, как правило, стоит дороже капитализации компании. Другими словами, рейдерство на Западе рассматривается не иначе как скупка акций компании-цели на открытом рынке либо у ее акционеров, осуществляемая против воли менеджмента или нерасторопных крупных акционеров. Характер практики слияний и поглощений в России существенным образом отличается от современной западной практики. Здесь враждебное поглощение, то есть поглощение чужого предприятия, бизнеса, собственности, как правило, не сводится только к скупке акций, а распространяется на широкий спектр действий и, главным образом, криминальных, направленных на полу- чение аналогичного результата. В подтверждение приведем мнение А.Е. Молотникова: «В США и Великобритании этот термин имеет совершенно иное значение, отличное от российского. Если в иностранных юрисдикциях это означает скупку акций на рынке, осуществляемую против воли менеджмента компании и (или) собственников наиболее крупных пакетов акций, то в России недружественные поглощения чаще всего представляют собой установление контроля над компанией с применением противозаконных методов и средств, часто сопровождающихся завладением акциями компании против воли их настоящих собственников»1.

Сказанное позволяет предположить, что практика захвата чужого бизнеса вопреки закону представляет собой в России самостоя-

1 Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007.

102

тельное явление, а не исключение из правила, как на Западе. В этой связи односложно понимать «недружественное поглощение», не усматривая в общей массе поглощений те, которые происходят вопреки закону, учитывая при этом, что такого рода практика приняла массовый характер, представляется неправильным, во всяком случае, преждевременным.

4. Рейдерство в России — это поглощение не только против воли, но и помимо ее, и в этом смысле мы не согласны с теми авторами, которые ограниченно себе представляют рейдерство. Так, А. Лабутин (читает, что рейдерство (недружественное поглощение предприятий или корпоративный захват предприятий) — это захват контрольного пакета акций или долей, кредиторской задолженности предприятия (организации) в целях установления над ним полного (фактического и юридического) контроля вопреки интересам

èволе собственника или менеджеров этого предприятия (организации)1. Это — принципиальная особенность, поскольку в условиях российской действительности поглощения гораздо чаще, насколько об этом можно судить из контент-анализа российской прессы, осуществляются помимо воли, когда собственник или руководитель предприятия неожиданно для себя узнает о том, что предприятие ему уже не принадлежит. Технология рейдерских захватов позволяет

èтаким образом осуществлять захватнические действия.

Приведем пример (названия изменены). В конце января 2005 г. сотрудники общества «Образование и культура» не были допущены в здание неустановленными лицами из объяснений которых следовало, что собственником здания является некое ООО «Спецмонтаж». Как оказалось, в июне-июле 2004 г. на основании решения третейского суда о признании недействительным договора купли-продажи, на основании которого ООО «Образование и культура» приобрело данное здание, как совершенного якобы в нарушение порядка совершения крупных сделок, УФРС по г. Москва зарегистрировало переход права собственности на здание от Общества «Образование и культура» к прежнему владельцу. Сразу же после этого здание перепродается фирмам-однодневкам — сна- чала ООО «Спецрешение», затем — ООО «ЭКСЭС», которое продает его ООО «Форттрест», которое, в свою очередь, вносит его в уставной капитал ООО «Спецмонтаж». Все сделки были совершены в течение непродолжительного времени (4 месяца)2. То есть по факту получилось, что собственников лишили собственности помимо их воли.

1Лабутин А.А. Рейдерство// Вестник ТИСБИ. 2008. ¹ 1.

2По данному факту было возбуждено уголовное дело, в рамках которого автор выступал в качестве защитника.

103

5. Как отмечалось выше, законность или незаконность поглощения определяется не самим фактом поглощения, а способом осуществления такого рода акции. Законное «недружественное» поглощение в классическом понимании этого слова предполагает, что потенциальный инвестор делает акционерам (соучредителям) компании публичную оферту (предложение) по покупке акций (долей) без получения предварительного одобрения топ-менеджмента компании (например, поведение компании Microsoft по отношению к компании Google. Microsoft предложил Google дружественное поглощение: купить акции Google по цене за акцию на 40% выше рыночной стоимости. Google отказался. В итоге Microsoft начал агрессивную скупку его акций, т.е. уже недружественное поглощение). Однако сама продажа акций акционерами происходит исклю- чительно добровольно, в рамках процедуры, установленной законодательством, без применения физического или психологического давления или, тем более, — криминальных схем. Это — нормальный инвестиционный процесс, с помощью которого меняют собственников многие западные компании. Враждебные поглощения, как уже отмечалось, являются благом для любой рыночной экономики, ведь в результате этого процесса, как правило, происходит смена собственника компании с менее эффективного на более эффективного, причем абсолютно законно1.

В России практика слияний и поглощений носит хищнический, неджентльменский характер. Для определения действия рейдеров вполне употребимы такие эпитеты, как нападение исподтишка, изза угла, со спины и т.д. И все это происходит вопреки законодательству. При этом следует оговориться, вопреки не только уголовному законодательству, как отмечается некоторыми авторами, но и иному, в том числе корпоративному. В Законе об акционерных обществах РФ есть ряд статей, напрямую направленных на защиту акционерных обществ от враждебных поглощений, в частности ст. 84, определяющая осуществление порядка приобретения одним лицом или совместно с аффилированными лицами более 30, 50 и 75% акций акционерного общества. Суть этих статей в том, что любое приобретение акций акционерного общества одним лицом или группой аффилированных лиц свыше 30% голосующих акций должно сопровождаться выставлением обязательной оферты о приобретении акций у акционеров с соблюдением всех предусмотренных условий (сроков, наличия банковской гарантии и времени действия оферты).

1 Лапина Н.С. Два цвета современного рейдерства // Российская газета. Вып. ¹ 4136. 4 августа. 2006.

104

Аналогичный подход предусмотрен и в российском законодательстве. Закон Уильямса1, регулирующий рынок корпоративного контроля в США, в первую очередь требует, чтобы претенденты на участие в бизнесе компании сообщали о деталях их тендерного предложения в Комиссию по ценным бумагам США с соблюдением временных ограничений действия предложения, дающих возможность акционерам компании обдумать все «за» и «против» происходящего.

При этом отличие состоит в практике реализации данных законоположений. В зарубежной практике «захватчик», не в пример своим российским «коллегам», действует в рамках существующего законодательства и использует рыночные механизмы захвата. В результате все законодательные и внутрикорпоративные приемы защиты от рейдерства направлены на ограничение возможности несогласованной скупки акций на открытом рынке, и именно поэтому они признаются действенными и эффективными. В российских поглощениях, как правило, отсутствуют рыночные механизмы, поскольку большинство компаний непубличные, а контроль над компанией является результатом соединения законных и огромного арсенала противозаконных средств и методов. Можно выделить, по крайней мере, 29 статей Уголовного кодекса РФ, 31 статью Административного кодекса РФ и бесчисленное множество нормативных положений гражданской системы права, которые нарушаются при организации рейдерских захватов в России.

Таким образом, под рейдерством мы понимаем совершение действий вопреки уголовному законодательству. Вместе с тем, в свете изложенного и забегая вперед, хочется отметить, что уголов- но-правовые формы борьбы с рейдерством должны совершенствоваться. В частности, думается, следует закрепить в Уголовном кодексе понятие «рейдерство», в котором нашли бы отражение положения, в частности, корпоративного законодательства: рейдерством должно быть признаны действия, которые, помимо иных признаков, содержали бы указание на совершение действий по слиянию и поглощению вопреки предусмотренным в законе процедурам.

6. Далее, для раскрытия понятия «рейдерство» (криминальная форма недружественного поглощения) большое значение имеет оп-

1 Закон Уильямса (Williams Act) — специальный нормативный акт, принятый в 1968 г. Был призван упорядочить рынок корпоративного контроля в части многочисленных поглощений компаний и тендерных предложений, а самое главное — защитить инвестора от ущерба, вызванного неожиданной сменой собственника компании или ее процедурами. Претенденты на участие в бизнесе той или иной компании должны были сообщать обо всех деталях их тендерного предложения в Комиссию по ценным бумагам США: условиях договора, источниках денежных ресурсов, которые они собираются использовать, намерениях относительно будущего компании после ее приобретения.

105

ределение целеполагания рейдеров. В литературе отмечаются существенные разночтения в определении целей рейдерских захватов. Например, Ю. Чайка, генеральный прокурор РФ указывает, что целью рейдерства является отмыв капиталов, нажитых преступным путем1. Данная формулировка цели представляется посредственной, поскольку, скорее, отражает не настоящую, основную цель захвата, а конечную цель, когда предприятие уже захвачено, да и то не во всех ситуациях.

Не вполне убедительно обозначает цель рейдерства и Н. Лопашенко — «получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности»2. Думается, что данное определение цели не может носить универсального значе- ния для всех типов рейдерства. Например, при так называемом товарном рейдерстве происходит захват не фирмы, а чужой собственности (рейдерства), принадлежащего фирме товара. В настоящее время известны попытки поглощения не только компаний, но и выгодных контрактов. Фиксируются случаи увеличения числа попыток хищения товарных знаков, а также иных результатов интеллектуальной собственности. Или, например, основной целью гринмейла (корпоративного шантажа), который является разновидностью рейдерства, является получение материальной выгоды без установления контроля над той или иной компанией. Наконец, не в полной мере применима данная формулировка к так называемому «внутреннему рейдерству», когда инициаторами конфликтов зачастую выступают не сторонние субъекты, а, к примеру, партнеры, недовольные политикой соучредителей бизнеса, иногда и менеджмент.

Посредственным видится и определение цели рейдерства, предложенное А.А. Лабутиным, по мнению которого «сам бизнес не интересен для рейдеров, им необходимы, главным образом, имущественные активы предприятий и организаций»3. Аналогичного мнения придерживаются М. Фаенсон и А. Пиманов, которые предлагают под рейдерством понимать вывод активов из владения законных собственников4. А.Л. Балаян констатирует, что российское предпринимательское и уголовное право не содержит определения рейдерства, под которым следует понимать криминальное завладение собственностью юридического лица, совершаемое под прикрытием, как правило, нескольких гражданско-правовых сделок, по сути являющихся мнимыми и создающих видимость законного перехода собственности (предприятия, контрольного пакета акций,

1Рейдерство напрямую угрожает национальной безопасности страны // Альянс Медиа. 10 апреля. 2008.

2Лопашенко Н. Рейдерство // Законность, 2007. ¹ 4.

3Лабутин А.А. Рейдерство // Вестник ТИСБИ. 2008. ¹ 1.

4Фаенсон М., Пиманова А. Рейдерство (недружественный захват предприятий): практика современной России. М.: Альфа-Пресс, 2007. С.11.

106

здания, сооружения, земельного участка и т.д.) от одного собственника к другому1. Однако такая позиция представляется ограниченной, поскольку сам бизнес, а не активы его могут быть объектом посягательства рейдеров. В практике фиксируется немало примеров, когда захваченное предприятие становились весьма привлекательным инвестиционным проектом. Довольно привлекательным для рейдеров объектом на сегодняшний день, особенно для крупных рейдеров, является готовый, хорошо налаженный бизнес

Отдельные авторы упрощают ситуацию, указывая в качестве цели рейдерства корысть2. Однако и эта позиция представляется недостаточно обоснованной, поскольку легко представить себе ситуацию, когда корысть может рассматриваться не как основная, а как дополнительная цель. Думается все же, что в мире бизнеса не все делается ради денег. Например, нередко бизнесмены мотивированы в своей деятельности престижностью. Нельзя не учитывать и такое явление, как меценатство.

Наконец, совсем близорукой представляется позиция М.П. Клейменова, который пишет, что «рейдерство есть уничтожение предприятия путем его захвата и последующего разорения в целях полу- чения сверприбыли»3. Представляется, что рейдеры весьма прагматичны и цель — уничтожение бизнеса находится далеко за пределами их преступных устремлений.

На основании изложенного считаем, что правильнее рассматривать цели рейдерства как получение юридического контроля над юридическим лицом, приобретение права распоряжаться хозяйствующим субъектом, включая бизнес, активы, потенциал и прочее. Думается, что данное понимание целей рейдерства более адекватно действительности. При этом под установлением контроля над юридическим лицом вопреки совокупной воле его собственников следует понимать наличие контрольного пакета акций в уставном капитале акционерного общества, состоящего более чем из половины голосов размещенных голосующих акций общества (50% голосующих акций + 1 или 30% при отсутствии на первоначальном общем собрании акционеров необходимого кворума — ст. 58 Федерального закона «Об акционерных обществах») или доминирующей доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

7. Рейдерство во многом специфично и с точки зрения объективизации данной формы преступного поведения. В литературе на

1Балаян А.Л. Преступные «недружественные поглощения» предприятий в Москве // Российский следователь. 2008. ¹ 13. С. 18.

2Сергеев М.А. Особенности методики расследования преступлений, связанных с присвоением прав на владение и управление предприятиями и организациями: Автореф. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2008. С.5.

3Клейменов М.П. Криминология: Учебник. М., 2008. С. 416.

107

этот счет также фиксируются разночтения. Одни авторы представляют рейдерство как спланированную систему деятельности, соче- тание незаконных, полузаконных и законных способов1; совокупность целого ряда преступлений2; совокупность юридических и фактических действий3; цепочка операций4. Действительно, рейдерство — это всегда неодноактная операция. Более того, деятельность той или иной группы лиц, как, скажем, и бандитизм по смыслу ст. 209 УК РФ, может быть признана рейдерством только в том случае, если она носит систематический характер, то есть поиск и реализация захватнических проектов осуществляются на постоянной основе. Вместе с тем вполне возможно, что рейд-группа была сформирована для совершения одного единственного, масштабного рейд-проекта. Как правило, для совершения рейд-акций подготавливается план, однако рейдерство предполагает творческое отношение, импровизацию. Иногда этот план является планом одного че- ловека, а потому судить о существования рейдерства, безусловно, только лишь при наличии официально утвержденного плана было бы неправильно. Думается, что системность предполагает наличие плана, хотя отсутствие плана не может быть показателем того, что действия рейдера бессистемны и, стало быть, в такой ситуации говорить о рейдерстве не приходится вовсе.

8. Рейдерство — это деятельность организованная. Так ли это? По мнению генерального прокурора РФ Ю. Чайки, в частности, это деятельность «организованных преступных сообществ»5. Аналогич- ное мнение высказал председатель Общественного комитета гражданской самообороны В. Гущин, который назвал рейдерство «особой разновидностью организованной преступности»6. Так же счи- тают и корифеи уголовного права и криминологии А.И. Алексеев, В.С. Овчинский, Э.Ф. Побегайло. В опубликованной ими монографии рейдеры обозначаются не иначе как специализированные группы в структуре преступных сообществ либо автономные группы, действующие, как киллеры, — «на заказ»7. Действительно, рейдерство на сегодняшний день зарекомендовало себя, особенно в своей резонансной части как явление организованное, как форма организованной преступной деятельности.

1Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. ¹ 4. С. 7—12.

2Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу квалификации преступлений. М.: Городец, 2007.

3Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Óêàç.ñî÷. Ñ.9.

4Рейдерство в современной России // Золотой лев. 2008. ¹ 15.

5Рейдерство напрямую угрожает национальной безопасности страны // Альянс Медиа. 10 апреля. 2008.

6Новиков Я. Законом по рейдерам http://e-terror.ru/it2b4.view1. page8.html

7Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Óêàç. ñî÷. Ñ. 9.

108

Наиболее типичной пример существования такого рейдерства имеется в Новосибирской области. Там действовали два преступных сообщества, объединявших 94 организованные преступные группировки общей численностью тысяча человек, которые активно вмешивались в финансово-хозяйственную деятельность предприятий всех форм собственности. Под их контролем находились АО «Новосибирский металлургический завод», КБ «Николаевский», Мосбизнесбанк, Гарантбанк, «Сибирский территориальный банк». Че- рез подконтрольные структуры осуществлялось «отмывание» денег, полученных преступным путем1.

Однако мы исходим из широкого понимания рейдерства, под которым подразумеваем не только корпоративное рейдерство, но и другие его разновидности, в рамках которых известного рода «захватнические» действия могут совершаться единолично. Например, когда имеет место захват жилой площади при бытовом рейдерстве. По этой же причине мы не считаем возможным в качестве конструктивного признака рейдерства указывать на наличие коррумпированных связей. Конечно же, в каком-то смысле права Л.В. Журавлева (адвокат филиала ¹ 57 Московской областной коллегии адвокатов, специалист по борьбе с рейдерством), которая указывает на то, что «приобретение прав собственности на имущество, имущественные права и комплексы» осуществляется с использованием государственных, административных и силовых ресурсов2. Однако нельзя не учитывать исключения, которые вполне возможны. Таким образом, рейдерство это — деятельность как группы лиц, организованная деятельность, так и одного, отдельно взятого лица.

9. Как уже отмечалось выше, в отличие от развитого Запада, где процессы слияний и поглощений (M&A) — норма и эффективный регулятор рыночной экономики, в России такого рода экономиче- ские процессы получили несколько иное содержание. Опрошенные Центром политических технологий эксперты сошлись во мнении, что рейдерство — это лежащий вне правового поля отъем собственности3. Опросы, проведенные среди предпринимателей, показали, что они рассматривают рейдерство как незаконный, противоправный, лежащий вне правового поля отъем собственности4. Ìû ñî-

1Щербаков В.Ф. Правовая охрана экономической деятельности: законодательная регламентация, проблемы противодействия преступлениям: сб. статей. Т. 1. Н. Новгород, 2003. С. 53.

2Земельное рейдерство // «Эж-Юрист». 2008. ¹ 49.

3Рейдерство встанет в один ряд с коррупцией // Независимая газета. 23 мая 2008 г.

4Предприниматели боятся бандитов меньше, чем коллег // Деловой Петербург.

9апреля 2008 г.

109

гласны с данной позицией. Действительно, практика поглощений и слияний в России в большинстве случаев находится за пределами действия Закона «О конкуренции». В то же время нельзя не учитывать того, что весьма широко практикуются недружественные поглощения, осуществляемые в рамках действующего законодательства. Более того, случаи, когда грамотный поглотитель формирует из двух неэффективных предприятий одно, но эффективное или же, интегрирует загибающиеся производства в успешно работающие холдинги и корпорации, отнюдь не редки. В каждом бизнесе есть те, кто играет не по правилам и нарушает закон. Например, все знают, что есть «черные риелторы», «черные банкиры», даже «черные врачи», — кто угодно. Так и в нашем случае: захватнические действия могут осуществляться в рамках закона (Закон «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Гражданского кодекса) либо вопреки ему.

Таким образом, слияния и поглощения могут носить как дружественный, так и недружественный (враждебный) характер, при этом недружественное поглощение может носить как законный характер, так и незаконный, уголовно-наказуемым. Таким образом, под криминальным, уголовно-наказуемым рейдерством следует понимать, как правило, систему действий лица или группы лиц, направленных на установление контроля над юридическим лицом, его активами или иной собственностью, совершенное против или помимо воли собственника (основных собственников) или менеджеров вопреки процедурам, предусмотренным для такого рода операций законодательством Российской Федерации.

2.2. Криминальное рейдерство в системе форм организованной преступности в России

Проблемы организованной преступности стали изучать относительно недавно. В отечественных криминологических исследованиях термин «организованная преступность» начинает использоваться лишь с середины 70-х годов прошлого века. Сегодня в России уже есть обширная литература, посвященная проблематике организованной преступности, но и ныне она еще относится к разряду наименее разработанных. Современный уровень исследований затормозился преимущественно на изучении организованной преступности как целостного криминального явления, не подлежащего дифференциации на разновидности. Вместе с тем в криминологической теории имеются примеры и более углубленного изучения этого социально негативного феномена. Как показывают эти исследования,

110