Корпоративное право. Курс лекций

Лекция 10. Содержание корпоративного управления

значения должны приобрести определенное число акций, указанное в меморандуме.

Избрание лиц на должность директора осуществляется на основе ротации. На каждом общем собрании переизбирается 1/3 действующих директоров при условии, что вновь избираемые директора были рекомендованы оставшимися 2/3 директоров.

Лица, избираемые в качестве директоров компании, должны удовлетворять требованиям, указанным в законе. К ним относятся, в частности, специальность в области бизнеса; сведения о занятии должности директора как в прошлом, так и в настоящее время; возраст и другие данные, свидетельствующие о возможности лица управлять компанией.

Члены компании могут в любое время досрочно освободить любого директора от занимаемой должности и избрать вместо освобожденного директора на оставшийся период времени другого директора.

Директора получают за свою работу вознаграждение, размер которого определяется общим собранием членов компании путем принятия обычной резолюции. Вознаграждение определяется по проработанным дням недели, однако иной способ выплаты вознаграждения может быть указан в резолюции общего собрания. Помимо вознаграждения директора имеют право на получение дивидендов по имеющимся у них акциям. Кроме того, директорам возмещаются все расходы, связанные с исполнением должностных обязанностей.

Осуществляя свои полномочия, директора компании должны соблюдать интересы компании и интересы ее членов. В связи с этим на директоров возложены следующие обязанности: 1) фидуциарная обязанность; 2) добросовестность по отношению к своему служебному долгу («bona fide»); 3) обязанность, связанная с умением и заботой управлять компанией (skill and care); 4) обязанность соблюдать интересы компании при заключении сделок, имеющих выгоду для директоров1.

Секретарь компании назначается директорами и ведет все дела, связанные с регистрационными книгами компаний, выполняет дру-

1См. подробнее: Петровичева Ю.В. Указ. соч. С. 128 и след.

265

Проблемы корпоративного управления

гие организационные функции компании. Закон о компаниях 1985 г. устанавливает определенные квалификационные требования, которым должно отвечать лицо для назначения секретарем компании.

Общее собрание акционеров (членов компании) не рассматривается по Закону о компаниях в качестве высшего органа управления компанией. К числу вопросов, решаемых общим собранием акционеров компании, относятся вопросы, связанные: с созданием, реорганизацией и ликвидацией компании; с утверждением и изменением учредительных документов компании; с избранием директоров и аудитора компании; с выплатой дивидендов по предложению директоров компании; с решением вопросов о заключении сделок по приобретению акций и другого имущества; с получением директорами займов свыше определенной суммы; с заключением директорами сделок с третьими лицами по суммам, превышающим определенные пределы.

Закон различает несколько видов собраний: учредительное, годичное (общее), чрезвычайное. Общее собрание вправе принимать обычные резолюции простым большинством, чрезвычайные и специальные — квалифицированным большинством голосов, представляющих 3/4 акционерного капитала компании.

Каждый член компании с акционерным капиталом имеет один голос на каждую акцию или на каждые 10 фунтов стерлингов принадлежащей ему доли в акционерном капитале компании. Во всех других случаях голосование проводится по принципу: один голос на каждого члена компании. Обычное голосование проводится путем поднятия рук, и число акций, имеющихся у акционеров, во внимание не принимается. Однако акционеры имеют право требовать голосования по количеству акций. Для этого необходимо иметь требование по меньшей мере двух членов компании, имеющих право голоса, или членов компании, имеющих акции, представляющие не менее 1/10 всего акционерного капитала компании1.

В 2001 г. Совет ЕС утвердил Регламент № 2157/2001 об Уставе европейской компании. Регламент устанавливает принципиальную норму о двух возможных вариантах построения системы органов управления европейской компании. Первая модель предполагает су-

1См.: Петровичева Ю.В. Указ. соч. С. 151–152.

266

Лекция 10. Содержание корпоративного управления

ществование общего собрания акционеров, наблюдательного органа (supervisory organ) и исполнительного органа (management organ) — two-tier system. Вторая модель предполагает создание только общего собрания акционеров и административного органа (administrative organ) — one-tier system1.

Вместе с тем Регламент содержит обязательные требования, которые должны соблюдаться европейской компанией после выбора того или иного варианта управления. Так, устанавливается, что одно и то же лицо не может быть одновременно членом и наблюдательного, и исполнительного органов. Наблюдательный орган не может самостоятельно осуществлять текущее управление делами европейской компании. Исполнительный орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в наблюдательный орган отчет о перспективах развития компании2.

Действующая в США модель управления предпринимательскими корпорациями также является монистической. Совет директоров руководит всей деятельностью корпорации. Законы всех штатов содержат примерно следующее положение: «все полномочия корпорации осуществляются советом директоров либо под его руководством, и вся деятельность корпорации осуществляется под руководством совета директоров, компетенция которого может быть ограничена в уставе».

Число директоров не может быть меньше трех, но если акции еще не выпущены, то директоров может быть два или один. Если в корпорации один акционер, то возможно назначение одного или двух директоров, а если два акционера — то трех директоров.

Директор может не быть акционером корпорации. Обычно директора избираются на один год с правом переизбрания. При этом должна обеспечиваться преемственность в совете директоров. Директора могут быть отстранены от должности общим собранием по определенным основаниям (обман, злоупотребление служебным положением, совершение преступления), и, если закон позволяет, то без всяких оснований.

1См.: <http://www/europa.eu.int/eur-lex/en/search_lif.html>.

2См.: Асосков А.В. Устав европейской компании: новый этап развития права Европейского союза // Законодательство. 2002. № 8. С. 63.

267

Проблемы корпоративного управления

Совет директоров образует различные комитеты. В функции комитетов входят анализ функционирования систем внутреннего контроля и управления рисками, анализ предварительных результатов отчетного года, годовой финансовой отчетности, контроль за соблюдением законодательства, кодекса корпоративного управления. Одним из основных комитетов является аудиторский комитет. В соответствии с Законом Сарбайнса-Оксли 2002 г., аудиторские комитеты превращаются в корпорациях из консультативного органа в главный контролирующий орган. В их исключительное ведение передаются все вопросы назначения аудиторов, определения их гонорара, а также утверждения всех работ, которые поручаются аудиторам. Членами комитета по аудиту могут быть только независимые члены совета директоров. Им запрещается принимать любого рода вознаграждения за консультации или советы и быть какимлибо образом связанными с компанией или дочерними структурами, кроме участия в советах директоров или сформированных советами комитетах1.

В основе отношений между советом директоров и акционерами корпорации лежит концепция агентских отношений: директора являются доверенными лицами (агентами) акционеров и корпорации в целом. Поэтому на них лежат «обязанности доверенных лиц» (fiduciary duties), которые традиционно разделяются на две категории — «обязанность лояльности» (duty of loyalty) и «обязанность должной степени заботливости» (duty of care).

За общим собранием акционеров законодательство США оставляет в основном проведение выборов директоров, решение вопроса о реорганизации корпорации и другие наиболее важные и общие вопросы.

Американская модель корпоративного управления находится с начала 2000 г. в процессе изменения и реформирования, вызванных рядом крупных корпоративных скандалов, потрясших ее финансовый рынок.

Скандал начался с Энрона (Enron) — крупнейшей энергетической компании, объявившей себя банкротом в 2001 г. Компания признала, что в течение последних пяти лет реальные показатели ее

1См.: Соколов В. Акт Сарбайнса-Оксли // Юрист и бухгалтер. 2003. № 12. С. 56.

268

Лекция 10. Содержание корпоративного управления

прибыли были занижены примерно на 600 млн долл. Для улучшения своих финансовых показателей компания использовала сложные системы взаимозачетов с дочерними структурами. Фирма «Andersen» подтверждала достоверность финансовой отчетности компании. Кроме того, Andersen осуществляла внешнюю проверку компании Enron, будучи одновременно и ее внутренним аудитором и оказывая ей консалтинговые услуги по вопросам финансового менеджмента. Только в 2000 г. вознаграждение Andersen за «услуги» составило свыше 50 млн долл.1

Одной из основных причин скандала явилась особенность американской модели корпоративного управления, которая заключается в крайнем распылении акционерного капитала: большинство корпораций не имеет в своих реестрах акционера, чья доля составляла бы более 1% от совокупного капитала.

С одной стороны, распыленность акционерного капитала облегчает передачу акций от одних собственников к другим. С другой стороны, так называемый распыленный инвестор не обладает возможностью контролировать дела в компании, крайне чувствителен к доступности информации, ко всем внешним проявлениям неблагополучия. Он вложит свои деньги в акции только той компании, которая докажет свое дружественное расположение к нему. Такие инвесторы «голосуют ногами», т.е. продают пакет акций при малейших подозрениях на возможные будущие проблемы.

В этой ситуации в основе работы совета директоров американской корпорации лежат два фундаментальных принципа: они являются представителями единого коллектива акционеров и обязаны следовать задачам реализации их общего интереса; владельцы акций — это единственная группа, избирающая директоров, и те обязаны служить интересам этой группы, приносить как можно больше прибыли любыми средствами.

«Культ акционера» стал одной из ключевых причин широкого распространения нечестных бухгалтерских приемов. Данная стратегия предполагала максимизацию богатства акционеров, т.е. поддержание постоянного роста рыночной цены акций.

1См.: Антонец О. Скандал в корпоративном семействе // Директор info. 2002. № 28.

269

Проблемы корпоративного управления

Чтобы сохранить рост котировок своих акций, корпорациям было необходимо не просто поддерживать темпы роста прибыли, но постоянно отчитываться об их увеличении. Это неизбежно вело к обману, вынуждая эмитентов заниматься подтасовкой результатов, чтобы не разочаровать своих инвесторов. В результате получалось расхождение между отчетной прибылью и реальной прибылью, что

ипривело в конечном итоге к кризису.

Вкачестве первоочередных мер по преодолению скандала было принятие в 2002 г. Закона о борьбе с мошенничествами в корпорациях (Акта Сарбайнса-Оксли)1 и разработка новых правил листинга Нью-Йоркской фондовой биржи в части корпоративного управления.

Вчастности, правила листинга Нью-Йоркской фондовой биржи содержат требования о том, что в совете директоров большинство голосов должно быть у независимых директоров. Должны быть созданы комитеты по аудиту, по назначениям, по вознаграждениям, формируемые только независимыми директорами. Единственное вознаграждение за работу в совете директоров — заработная плата.

По Акту Сарбайнса-Оксли генеральный и финансовый директора всех публичных компаний должны подписывать квартальную и годовую отчетность. Если в ней выявляются нарушения, директорам грозит уголовное наказание. Акт обязывает все имеющие листинг компании к 2003 г. сформировать полностью независимые комитеты по аудиту. Комитет по аудиту каждой компании обязан нанимать и курировать аудиторов компании. Акт требует, чтобы компании раскрывали информацию о наличии у них кодекса этических правил для своих высших финансовых должностных лиц.

Акт существенно расширяет требования к руководителям компаний. Так называемые исполнительные, а также финансовые директора компаний должны будут под присягой подтверждать достоверность своих отчетов. За нарушение указанного предписания им грозит уголовная ответственность в виде лишения свободы.

Таким образом, американское законодательство в сфере корпоративного управления направлено на повышение ответственности директоров компании, в том числе и установлении уголовной ответ-

1См.: <http://www.sec.gov/news/press/2002-118.htm>.

270

Лекция 10. Содержание корпоративного управления

ственности за нарушения корпоративного законодательства, прежде всего связанного с раскрытием информации об эмитенте и его ценных бумагах.

Существующие в разных странах модели корпоративного управления сформировались под влиянием определенных социальноэкономических условий. Каждая система корпоративного управления имеет свои специфические приоритеты и различные цели. Для одной модели могут быть приоритетны интересы акционеров (либо миноритарных, либо мажоритарных), для другой — интересы самой компании, для третьей — интересы трудового коллектива, или общества и государства.

В настоящее время происходит взаимопроникновение элементов моделей корпоративного управления. Это объясняется тем, что ни одна из моделей управления не является универсальной и не обладает явными преимуществами перед другой. Более того, возможна комбинация элементов различных моделей корпоративного управления.

Поэтому российская модель корпоративного управления, находящаяся в процессе формирования, «впитывает» в себя черты описанных выше моделей: и европейской, и англо-американской. Вместе с тем, в «чистом» виде ни одна из существующих моделей корпоративного управления не может быть перенесена на российские АО. Это невозможно в силу исторических, экономических и национальных особенностей, которые отразились на становлении и развитии АО в России и обусловили особенности их управления.

Российским законодательством были восприняты основные постулаты модели собственника, свойственные в большей степени странам англосаксонской системы права, рассчитанным на дисперсную систему акционерной собственности. Анализ форм бизнеса, присущих сегодняшнему этапу развития российской экономики, свидетельствует о необходимости учитывать сосуществование различных корпоративных моделей.

Характеристика российской модели корпоративного управления

С учетом того, что закрепление правом наиболее сбалансированной модели урегулирования отношений позволяет достичь значи-

271

Проблемы корпоративного управления

тельного снижения экономических издержек, при разработке нормативных правовых актов в области регулирования корпоративного управления надлежит учитывать следующие факторы:

•во-первых, какая модель отношений всех заинтересованных субъектов (включая государство) в большей степени соответствует интересам общества в целом, в том числе какова приоритетность интересов каждого из субъектов (группы субъектов) в системе корпоративного управления;

•во-вторых, какому субъекту (группе субъектов) в системе корпоративного управления должна предоставляться дополнительная защита как более слабой стороне в отношении;

•в-третьих, какая из моделей регулирования является наименее затратной для всех заинтересованных субъектов.

В соответствии с российским Законом об АО, органами управления обществом являются:

•совет директоров (наблюдательный совет);

• исполнительный орган (единоличный исполнительный орган

и (или) коллегиальный исполнительный орган);

•общее собрание акционеров.

Органом внутреннего контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества является ревизионная комиссия (ревизор).

В основе российской системы управления АО лежат принцип

разделения управленческих (исполнительных) и контрольных функций (дуалистический принцип), а также принцип свободы образования исполнительного органа общества.

Дуалистический принцип означает следующее:

•вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу;

•вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества;

•вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров, за исключением вопросов, предусмотренных Законом об АО;

•исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Существующая проблема — недостаточно четкое выражение дуалистического принципа, т.е. в российском законе отсутствует четкое разделение управленческих (исполнительных) и контроль-

272

Лекция 10. Содержание корпоративного управления

ных полномочий.Контролирующий орган (по российскому закону — совет директоров (наблюдательный совет)) должен проверять и контролировать деятельность исполнительного органа, а последний обязан отчитываться перед контрольным органом. О своей деятельности совет директоров (наблюдательный совет) отчитывается перед общим собранием акционеров, которое одобряет работу исполнительного органа и совета директоров (наблюдательного совета).

Принцип свободы образования исполнительного органа означает следующее:

•образование исполнительного органа, а также досрочное прекращение его полномочий отнесено к компетенции общего собрания акционеров;

•уставом общества образование исполнительного органа, а также досрочное прекращение его полномочий может быть отнесено к компетенции совета директоров;

•образование исполнительного органа может происходить различными способами (путем избрания, назначения и утверждения либо общим собранием акционеров, либо советом директоров).

Таким образом, закон оставляет возможность АО выбрать варианты образования исполнительного органа.

Среди них можно выделить вариант «сильной исполнительной власти». В этом случае единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор) избирается общим собранием акционеров. При этом генеральный директор (директор) входит в состав совета директоров. Наряду с единоличным исполнительным органом образуется коллегиальный орган, который назначается советом директоров по предложению генерального директора. При такой схеме основные функции по текущему управлению делами общества берут на себя исполнительные органы при усилении роли генерального директора. Совет директоров в этой ситуации становится скорее наблюдательным советом.

Вариант «сильного» генерального директора будет иметь место и в том случае, когда отсутствует коллегиальный исполнительный орган. Такая система управления характерна для многих АО, созданных в процессе приватизации, в которых контрольный пакет акций находится в руках должностных лиц администрации, иными словами, наиболее крупными акционерами являются исполнительные директора.

273

Проблемы корпоративного управления

Возможен вариант «сильного» совета директоров. В этом случае общее собрание избирает совет директор, а совет директоров назначает единоличный, а при необходимости — и коллегиальный исполнительный орган. Место «сильного» генерального директора занимает при таком варианте совет директоров и его председатель. Генеральный директор — это, по сути, наемный менеджер, назначаемый советом директоров.

Исходя из баланса интересов акционеров в обществе, модель системы корпоративного управления можно сравнить с весами, на одной чаше которых находятся акционеры с их интересами и ожиданием получения дивидендов, на другой — менеджмент общества с ожиданием денег в виде заработной платы. Между чашами весов находится совет директоров, основная задача которого — соблюдая интересы акционеров, сформировать стратегию развития общества и инструменты управления, обеспечивающие реализацию интересов всех участников корпоративных отношений. Иными словами, совет директоров должен уравновесить чаши весов. «Маленькой гирькой» между чашами весов, которая способствует уравновешиванию интересов посредством организации внутренних процедур, раскрытия информации и т.д., является корпоративный секретарь1.

Вопросы для обсуждения:

1.Что понимается под корпоративным управлением?

2.Насколько последовательно российскими АО реализуются принципы корпоративного управления?

3.Зачем в АО должно быть выстроено надлежащее корпоративное управление?

4.Что может быть заимствовано российскими АО при построении корпоративного управления из германской, французской и англоамериканской моделей управления?

5.Как Вы думаете, почему российские АО не всегда следуют Кодексу корпоративного поведения?

1См.: Лакина С. Дивидендная политика или как договориться о распределении прибыли // Акционерный вестник. 2007. № 10 (48). С. 25.

274