Корпоративное право. Курс лекций

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

•лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

•лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;

•аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества».

В соответствии с Кодексом корпоративного поведения, «при определении конкретных требований к независимому директору необходимо исходить из того, что такой директор должен быть способен выносить независимые суждения. Это предполагает отсутствие каких-либо обстоятельств, способных повлиять на формирование его мнения. В связи с этим независимыми директорами рекомендуется признавать членов совета директоров:

1)не являвшихся в течение последних 3 лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества;

2)не являющихся должностным лицом другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;

3)не являющихся аффилированными лицами должностного лица (управляющего) общества (должностного лица управляющей организации общества);

4)не являющихся аффилированными лицами общества, а также аффилированными лицами таких аффилированных лиц;

5)не являющихся сторонами по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров;

6)не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества, с которым в течение года

335

Проблемы корпоративного управления

составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества);

7)не являющихся представителями государства.

Независимый директор по истечении 7-летнего срока исполнения обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый» (п. 2.2.2 гл. 3 Кодекса).

Простое определение независимого директора было дано Советом институциональных инвесторов, а именно: «проще всего сказать, что независимый директор — это лицо, которое связано с корпорацией исключительно в силу своего членства в совете директоров»1.

Для возможности реально влиять на решения совета директоров независимые директора должны составлять не менее 1/4 состава совета директоров. В любом случае в уставе рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее 3 независимых директоров. Кодексы корпоративного поведения, принятые в компаниях электроэнергетического комплекса, например в РАО «ЕЭС России», включают положения о независимых директорах и предусматривают, что общество «стремится к наличию в составе совета директоров не менее 3 независимых директоров». Уставы большинства компаний электроэнергетики не содержат положений о независимых директорах.

Вместе с тем нельзя не отметить и «обратную» сторону включения в состав директоров независимых директоров. Как отмечает Д.В. Гололобов, «попытки акционерных обществ следовать указанным положениям Кодекса, в том числе и путем внесения их в той или иной форме в свои уставы и внутренние документы, приведут не только к многократному увеличению возможностей гринмейлеров, но и к элементарной путанице в деятельности подобных органов управления»2. Более того, судебная практика, связанная с разрешением споров по сделкам с «заинтересованностью» и применением понятия «независимый директор», содержащегося в Законе об АО, еще только складывается. Определения независимого директора, которые приводятся в Законе об АО, Кодексе корпоративного поведения, а также во внутренних документах самих обществ могут лишь запутать ситуацию.

336

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

Наконец, независимость директоров не является панацеей от возможных корпоративных конфликтов. Нельзя не учитывать и то, что все члены совета директоров, в том числе и независимые, получают одинаковое вознаграждение, уже только это делает независимость такого члена совета директоров весьма условной. Более того, так или иначе независимый директор будет являться проводником интересов крупного акционера. Все это приводит к выводу о том, что независимого директора следует искать среди инопланетян.

Обзор АО в регионах России показал, что только 18% из них следуют рекомендациям Кодекса корпоративного поведения, согласно которым независимые директора должны составлять не менее 1/4 его количественного состава и их должно быть не менее трех.

В составе советов директоров тех обществ, в которых есть как исполнительные, так и неисполнительные директора, число исполнительных директоров в целом соотносится с числом неисполнительных директоров как 1:4. Соотношение числа независимых директоров и числа директоров, не являющихся независимыми, составляет 1:91. Иными словами, ситуация в советах директоров АО очень далека от той, которую рекомендует Кодекс корпоративного поведения.

Совет директоров возглавляется председателем, который должен обеспечить эффективную организацию деятельности совета директоров.

Председатель совета директоров общества избирается членами совета директоров общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров общества, если иное не предусмотрено уставом общества.

Совет директоров общества вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом общества.

Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества.

1См.: Пособие по корпоративному управлению: в 6 т. Т. 2. Ч. II. С. 42.

337

Проблемы корпоративного управления

Следует обратить внимание на следующее положение Кодекса корпоративного поведения. В п. 4.1.1 гл. 3 Кодекса записано: «Председателем совета директоров рекомендуется назначать лицо, имеющее безупречную репутацию профессионала в сфере деятельности общества и значительный опыт работы на руководящих должностях, в честности, принципиальности, приверженности интересам общества которого отсутствуют какие-либо сомнения, и пользующееся безусловным доверием акционеров и членов совета директоров». Можно ли желать большего от председателя совета директоров АО? Думается, что подходящую кандидатуру можно тоже поискать среди инопланетян.

Права и обязанности членов совета директоров

Члены совета директоров при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Права и обязанности членов совета директоров излагаются, как правило, во внутреннем документе общества — Положении о совете директоров.

Вместе с тем Закон об АО не определяет права и обязанности членов совета директоров, что можно считать недоработкой закона. В связи с этим представляется целесообразным в законе определить права и обязанности членов совета директоров.

Права членов совета директоров

Наиболее важным правом членов совета директоров является право на получение информации. Кодекс корпоративного поведения предусматривает, что «членам совета директоров следует обеспечить возможность получения всей информации, необходимой для исполнения их обязанностей».

Поэтому член совета директоров вправе требовать от исполнительных и иных органов общества предоставления информации и

338

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

документов, необходимых для надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей.

В связи с реализацией права члена совета директоров на получение информации возникает ряд проблем. Прежде всего, законодательство не закрепляет объем прав на получение информации членом совета директоров, и член совета директоров не имеет права требовать предоставления какой-либо информации об АО, кроме той информации, которая необходима для проведения конкретного заседания совета директоров. В соответствии со ст. 91 Закон об АО общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, перечисленным п. 1 ст. 89 Закона об АО, причем независимо от пакета акций. К документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа акционеры (акционер), владеющие в совокупности не менее 25% голосующих акций общества. Иными словами, если член совета директоров не является акционером общества, то его возможности в получении информации об обществе минимальные. Но если член совета директоров является акционером, то возникает вопрос: имеет ли он право получить необходимые документы в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 91 Закона об АО, т.е. как акционер, или для члена совета директоров — акционера должен быть установлен иной порядок предоставления обществом информации? Наконец, закон устанавливает положение о том, что если в отношении открытого общества используется специальное право на участие Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в управлении указанным обществом («золотая акция»), такое общество обеспечивает представителям Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования доступ ко всем своим документам. Однако закон не предусматривает такой обязанности общества в том случае, если государство является акционером общества, в совет директоров которого входят представители государства.

Решение перечисленных выше проблем видится в следующем. Прежде всего в акционерный закон следует включить норму о праве членов совета директоров — независимо от того являются они акционерами общества или не являются, — получать информацию об обществе, необходимую им для исполнения их обязанностей. Пока этого положения в законе нет, выход из такой ситуации — это включение данных положений во внутренние документы общества —

339

Проблемы корпоративного управления

устав, Положение о совете директоров или Положение об информационной политике общества.

Член совета директоров вправе требовать проведения заседания со-

вета директоров, голосовать по вопросам повестки дня заседания совета директоров, письменно выражать свое мнение по вопросам повестки дня заседания совета директоров, требовать приобщения письменного мнения к протоколу заседания совета директоров общества.

В соответствии с Законом об АО заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества созывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества по его собственной инициативе, по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества, исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом общества. Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества. Уставом или внутренним документом общества может быть предусмотрена возможность учета при определении наличия кворума и результатов голосования письменного мнения члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, отсутствующего на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества, по вопросам повестки дня.

Член совета директоров вправе принимать участие в заседаниях коллегиального исполнительного органа общества.

Член совета директоров с согласия совета директоров общества вправе совмещать занятие должности члена совета директоров общества с занятием должностей в органах управления иных организаций.

Член совета директоров вправе получать вознаграждение и (или) иные компенсации в связи с осуществлением полномочий члена совета директоров общества.

Обязанности членов совета директоров

Члены совета должны действовать в интересах общества и всех его акционеров, в соответствии с законодательством, уставом и внутренними документами общества.

Члены совета обязаны добросовестно и разумно выполнять возложенные на них обязанности, т.е. действовать с той степенью за-

340

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

ботливости и осмотрительности, которая требуется по характеру осуществляемых ими полномочий в аналогичной ситуации, а также воздерживаться от действий, которые приведут или могут привести к возникновению конфликта между их личными интересами и интересами общества.

Что означает разумность и добросовестность в действиях члена совета директоров?

В соответствии с Кодексом корпоративного поведения член совета директоров считается действующим разумно и добросовестно, если он лично не заинтересован в принятии конкретного решения и внимательно изучил всю информацию, необходимую для его принятия; при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что он действовал исключительно в интересах общества.

Член совета директоров не действовал разумно, если он не располагал достаточной информацией или не предпринял действий, возможных при сложившихся или сходных обстоятельствах, направленных на получение такой информации в разумные сроки.

Можно полагать, что член совета директоров не действовал добросовестно, если:

1)он действовал при наличии конфликта интересов, о котором не был уведомлен совет директоров общества;

2)он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества и всех его акционеров;

3)он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей;

4)его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствует требованиям Закона об АО и иных федеральных законов, иных нормативных правовых актов, устава или иных внутренних документов общества1.

Член совета директоров обязан соблюдать лояльность. Это означает, что член совета директоров должен осуществлять свои полномочия в интересах общества в целом, не должен допускать, чтобы его личные

1Проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ) // Национальный совет по корпоративному управлению <www.nccg.ru>.

341

Проблемы корпоративного управления

интересы брали верх над интересами общества. Обязанность соблюдать лояльность означает, что членам совета директоров запрещается:

•участвовать в конкурирующем обществе;

•пользоваться имуществом и возможностями общества в личных целях;

•использовать полученную от общества информацию и коммерческие возможности для извлечения личной выгоды.

Член совета директоров не может исполнять свои обязанности в случае конфликта интересов между ним, обществом и акционерами. Поэтому члены совета директоров должны воздерживаться от действий, которые приведут или потенциально способны привести к возникновению конфликта между их интересами и интересами общества. В случае наличия или возникновения такого конфликта член совета директоров должен раскрывать информацию о нем совету директоров либо принимать меры к соблюдению порядка совершения действий или заключения сделок, в которых у члена совета есть заинтересованность.

В случае наличия или возникновения конфликта интересов член совета обязан уведомить о нем совет директоров общества в порядке, установленном внутренними документами общества. Точно в таком же порядке член совета директоров обязан уведомить совет о намерении совершить сделки с ценными бумагами общества или его дочерних (зависимых) обществ.

Члены совета директоров должны активно участвовать в заседаниях совета директоров и комитетов совета директоров.

Член совета директоров, осуществляя свои обязанности, должен учитывать интересы других лиц — работников, контрагентов, государства и муниципальных образований.

Члены совета директоров не должны разглашать и использовать в личных интересах или в интересах третьих лиц конфиденциальную информацию об обществе и инсайдерскую информацию.

Организация деятельности совета директоров

Практически все АО имеют внутренний документ, регламентирующий порядок деятельности совета директоров. В некоторых АО —

342

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

это Положение о порядке созыва и проведения заседаний совета директоров (ОАО «МРСК Северо-Запада», ОАО «СО-ЦУД ЕЭС», в некоторых — Регламент деятельности совета директоров (ОАО «Ленэнерго», ОАО «ФСК ЕЭС»).

Такой внутренний документ определяет организацию деятельности совета директоров, а именно: порядок подготовки и проведения заседаний совета директоров, их регулярность, формы проведения заседаний совета директоров (очная и заочная), форму уведомления о заседании совета директоров, порядок принятия решений. При этом члены совета директоров должны иметь возможность получать всю необходимую информацию для принятия решений по вопросам повестки дня. Предоставление информации осуществляется исполнительными органами в соответствии с установленными в обществе процедурами, в частности, если в обществе введена должность корпоративного секретаря — то через секретаря общества.

Обычно заседания совета директоров созываются его председателем по его собственной инициативе. Председатель обязан созвать заседание совета директоров по требованию:

•членов совета директоров;

•ревизионной комиссии (ревизора);

•аудитора общества;

•исполнительного органа общества;

•иных лиц, определенных уставом общества.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует предусматривать в уставах право акционеров требовать созыва совета директоров. Вместе с тем совет директоров является самостоятельным органом, который не должен быть подвержен неоправданному влиянию со стороны других органов общества и акционеров. Поэтому в уставе рекомендуется предусмотреть право требовать проведения заседания совета директоров только для акционеров, владеющих 2 и более процентами голосующих акций, и только для рассмотрения вопросов, перечень которых следует определить в уставе.

Кворум — минимальное число членов совета директоров, которые должны участвовать в заседании совета для того, чтобы на таком заседании могли приниматься решения, имеющие силу. Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров.

343

Проблемы корпоративного управления

В случае, когда количество членов совета директоров становится меньше количества, составляющего указанный кворум, совет директоров обязан принять решение о проведении внеочередного собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров. Оставшиеся члены совета директоров вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного собрания акционеров.

Комитеты совета директоров

Члены совета директоров должны надлежащим образом готовиться к проведению заседания совета директоров, иметь всю необходимую информацию и материалы для принятия решения по вопросам повестки его заседания. Для предварительного рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров для принятия решений в совете директоров создаются комитеты. Например, в Кодексе корпоративного управления РАО «ЕЭС России» предусмотрено, что комитеты при совете директоров — это консуль- тационно-совещательные органы совета директоров, создаваемые для предварительного рассмотрения важнейших вопросов, относящихся к компетенции совета директоров.

Практика российских АО показывает, что, к сожалению, только в 3,3% обществ существуют специализированные комитеты совета директоров. Ни в одном из таких комитетов не было председателя, который был бы независимым директором1.

Одной из важных задач для совета директоров является выбор комитетов. В зарубежных корпорациях практически все советы имеют комитеты по аудиту и вознаграждениям, выполняющие функцию мониторинга и состоящие, как правило, из независимых директоров.

Приняв решение о составе комитетов, совет через комитет по корпоративному управлению должен обеспечить наличие положений о каждом из таких комитетов2.

1Данные из материалов Международной финансовой корпорации «Практика корпоративного управления в регионах России». С. 25 (исследование можно найти на сайте: <www.ifc.orq/rcqp/>).

2Новые правила листинга, предложенные Нью-Йоркской фондовой биржей, содержат подробное руководство по положениям о комитетах по аудиту, вознаграждениям и корпоративному управлению.

344