Корпоративное право. Курс лекций

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

Кодекс корпоративного поведения рекомендует совету директоров утвердить внутренний документ, предусматривающий порядок формирования и работы комитетов.

В уставе общества рекомендуется предусмотреть необходимость создания комитета по корпоративному управлению, по стратегическому планированию, аудиту, кадрам и вознаграждениям, урегулированию корпоративных конфликтов. Могут создаваться и другие постоянно действующие или временные комитеты или комиссии по усмотрению самого общества (например, комитет по рискам, по этике).

Уставы некоторых АО включают положения, предусматривающие создание комитетов совета директоров по решению совета директоров. Так, Устав «МРСК Северо-Запада» содержит следующее положение: «Комитеты Совета директоров формируются по решению Совета директоров. Комитеты Совета директоров создаются для проработки вопросов, входящих в сферу компетенции Совета директоров либо изучаемых Советом директоров в порядке контроля деятельности исполнительного органа Общества, и разработки необходимых рекомендаций Совету директоров и исполнительному органу Общества. Регламент деятельности, порядок формирования, компетенция и срок полномочий комитетов Совета директоров определяются отдельными решениями Совета директоров». Аналогичное положение включено в Устав ОАО «Ленэнерго».

Деятельность комитетов регулируется внутренними документами общества, которые содержат положения о составе, компетенции, порядке работы, а также права и обязанности их членов.

Следует обратить внимание на то, что комитеты совета директоров предназначены для предварительного рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров для принятия решений по таким вопросам. Иными словами, члены совета директоров, принимая решения по наиболее важным вопросам, должны иметь достаточную и необходимую информацию, материалы и рекомендации. Неважно, будут эти материалы и рекомендации подготовлены постоянно действующим комитетом или специально созданным комитетом для решения именно этого вопроса, либо такие рекомендации будут предоставлены в совет директоров коллегиальным исполнительным органом. Иными словами, само по себе наличие комитетов совета директоров еще ничего не значит, а значе-

345

Проблемы корпоративного управления

ние имеет, в конечном счете, эффективность и результативность работы совета директоров.

Вознаграждение членов совета директоров

По решению общего собрания членам совета директоров могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров (п. 2 ст. 64 Закона об АО). Следовательно, закон устанавливает следующее: во-первых, возможность, а не обязанность выплаты членам совета директоров вознаграждения. Во-вторых, члены совета директоров могут получать вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с осуществлением ими своих функций, либо только вознаграждение или компенсацию. В-третьих, факт принятия решения общим собранием о выплате членам совета директоров вознаграждения (компенсации) является основанием для возникновения у АО обязанности по выплате данного вознаграждения (компенсации).

В законодательстве не указываются формы вознаграждения. Поэтому вознаграждение может быть в виде фиксированной суммы; фиксированной суммы с доплатами за участие в том или ином комитете совета директоров, за посещаемость заседаний; возможна привязка оплаты к чистой прибыли общества и т.д.

Вопрос о вознаграждении членам совета директоров является наиболее серьезным в теории корпоративного управления и порождает целый ряд проблем. Обозначим некоторые из них.

Первая — каким должно быть вознаграждение. Если вознаграждение членов совет директоров будет незначительным, то они не будут иметь интереса осуществлять деятельность в обществе, принимать решения, в том числе и сопряженные с риском, за которые члены совета директоров понесут ответственность перед обществом и акционерами. Поэтому общество должно избегать избрания в совет лиц, готовых работать без вознаграждения. Более того, вознаграждение членов совета директоров должно быть настолько большим, чтобы интересы членов совета директоров были подчинены интересам только этого общества. Кроме того, высокое вознаграждение

346

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

позволит привлечь в совет директоров высококвалифицированных специалистов, обладающих необходимыми знаниями, опытом, авторитетом, связями в деловом мире, что будет способствовать принятию и реализации рациональных управленческих решений и более эффективному функционированию АО1.

Согласно рекомендациям зарубежных специалистов, при определении вознаграждения неисполнительных директоров необходимо руководствоваться следующими принципами:

•основную роль в определении размера и форм вознаграждения в процессе оценки должен играть комитет по вознаграждениям совета директоров, члены которого должны быть полностью или преимущественно из независимых директоров;

•в случае определения индивидуального размера вознаграждений члены совета директоров не участвуют в решении вопроса о размере их вознаграждений;

•основой для определения размера вознаграждения являются результаты оценки работы совета в целом;

•размеры и формы вознаграждения должны корректироваться ежегодно2.

На вопрос: «От каких показателей должно зависеть вознаграждение членов совета директоров?» представители российских АО ответили следующим образом:

75,3% — от объема прибыли;

50,6% — от роста рыночной капитализации;

14,2% — от привлечения инвестиций;

8,2% — от роста доли рынка;

7,1% — от роста объема продаж в физическом выражении;

3,5% считают, что вознаграждение должно быть фиксированным3.

1См.: Грудкина Т.И. Соотношение субъектов собственности и управления, оптимизация численности управленческого персонала как факторы эффективного функционирования коммерческих организаций // Россия в экономических системах всемирного хозяйства: XXI век — диалектика содержания и формы собственности (экономические очерки) / под ред. М.А. Терентьева. Ярославль, 2004. С. 169.

2См.: Совет директоров в системе корпоративного управления компании / под ред. И.В. Костикова. М., 2002. С. 231.

3См.: Экономика и жизнь. 2001. № 46.

347

Проблемы корпоративного управления

Вторая проблема — природа самого вознаграждения членам совета директоров. Члены совета директоров не состоят в трудовых отношениях с АО. Более того, как записано в ТК РФ (ст. 11), ТК РФ, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор).

В обычных условиях члены совета директоров не состоят в трудовых отношениях с обществом, и трудовые договоры с ними не заключаются. Отношения членов совета директоров с обществом регулируются уставом общества, Положением о совете директоров, другими внутренними документами общества.

Вместе с тем не исключена ситуация, когда членами совета директоров ОАО являются как работники общества, так и физические лица, которые не состоят с обществом в трудовых отношениях. С членами совета директоров — работниками общества — допускается заключение трудового договора. В этом случае заключение трудового договора предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, оплату работодателем труда работника. С таким работником как членом совета директоров никаких договоров не заключается. Как член совета директоров он может получать вознаграждение по решению общего собрания акционеров.

Вознаграждение членов совета директоров нельзя отнести к категории заработной платы, поскольку члены совета директоров не только не состоят в трудовых отношениях с АО, но и не выполняют какой-либо трудовой функции. Они являются членами органа управления общества и действуют в его интересах. Как отмечалось в одном из решений английского суда, «директор компании занимает пост, а не рабочее место. Он находится при исполнении своих обязанностей на протяжении всего времени, в течение которого занимает этот пост. Не существует времени в течение суток, когда бы он был свободен от своих фидуциарных обязанностей»1.

Поэтому их вознаграждение ближе по природе к вознаграждению за оказание услуг или агентскому вознаграждению.

1Цит. по: Петровичева Ю.В. Указ. соч. С. 129.

348

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

Вамериканской доктрине корпоративного права существует теория агентских отношений между директорами и корпорацией: директора являются доверенными лицами корпорации и всех акционеров. Поэтому на них лежат «обязанности доверенных лиц», которые традиционно разделяются на две категории — «обязанность лояльности» и «обязанность должной степени заботливости». Вознаграждение в связи с этим рассматривается как плата за действия в лучших интересах корпорации и ее акционеров.

Определенные трудности возникают при налогообложении вознаграждения членов совета директоров, в частности, с обложением ЕСН вознаграждений, выплачиваемых членам совета директоров.

Водних случаях вознаграждение рассматривается как объект налогообложения ЕСН и отмечается, что оно выплачивается директорам в связи с осуществлением им управленческих функций, соответственно данная деятельность подпадает под объект налогообложения по п. 1 ст. 236 НК РФ. Если общество относит суммы вознаграждений к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, то вознаграждение является объектом налогообложения ЕСН.

Вдругих случаях деятельность совета директоров не рассматривается как управленческая: «общее руководство деятельностью общества не может рассматриваться как управление организацией», соответственно расходы АО на выплату вознаграждений не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу при исчислении налога на прибыль1.

Проблема в данной ситуации заключается в том, что акционерное законодательство не устанавливает требований к оформлению отношений между членом совета директоров и АО, что приводит к рассмотрению данных отношений либо как трудовых, либо как гражданско-правовых. В связи с этим некоторые специалисты считают, что между членом совета директоров и АО должен быть заключен гражданско-правовой договор2. Вместе с тем, по мнению других, отношения между членом совета директоров и самим обществом не

1См.: Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 2 февраля 2006 г. № 03-05-02-04/7 // СПС «КонсультантПлюс».

2См.: Алиева К.М. Вознаграждение членам совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества // Акционерный вестник. 2006. № 10 (37). С. 20–21.

349

Проблемы корпоративного управления

являются договорными, поскольку основаны на нормах корпоративного права, носят односторонний характер, так как для выплаты вознаграждения членам совета директоров не требуется наличие договора, а необходимо решение общего собрания акционеров.

Еще одна проблема, связанная с выплатой вознаграждения членам совета директоров, — это получение такого вознаграждения членами совета директоров, являющимися представителями интересов государства как акционера. Как уже отмечалось, представителями интересов государства являются, как правило, лица, замещающие государственные должности. Могут ли они получать вознаграждение, являясь членами совета директоров? С одной стороны, чтобы подчинить интересы членов совета директоров интересам общества, вознаграждение должно быть предусмотрено. С другой стороны, в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом1. Федеральными законами такие исключительные случаи не установлены. Закон об АО предусматривает лишь то, что членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества, если на то будет решение общего собрания акционеров. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются так же решением общего собрания акционеров.

Таким образом, возникает конфликт между статусом представителя государства — государственным служащим — и правом получать вознаграждение за выполнение функций члена совета директоров. С одной стороны, являясь государственными служащими, такие лица получают вознаграждение за выполнение публичных функций. С другой стороны, являясь членами совета директоров, могут получать вознаграждение в АО, но не имеют права на такое вознаграждение в силу закона. Если представителями государства будут являться профессиональные управляющие, то каких-либо препятствий и

1См.: Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

350

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

ограничений с точки зрения получения ими вознаграждений не существует.

Российские АО, как правило, не особенно охотно раскрывают информацию о размере вознаграждений членов совета директоров, объясняя это тем, что такие сведения являются персональными данными. Более того, примерно в 70% обществ вообще не выработана политика в отношении вознаграждения, выплачиваемого членам совета директоров.

Годовой отчет АО должен содержать информацию о критериях определения и размере вознаграждения каждого члена совета директоров или общий размер вознаграждения всех членов совета директоров, выплаченного или выплачиваемого по результатам отчетного года1. Данная информация должна быть представлена акционерам при утверждении годового отчета2.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует АО разработать критерии определения вознаграждения членов совета директоров и включить их во внутренний документ общества, что создаст прозрачный и доступный для акционеров механизм контроля за деятельностью совета директоров. При этом выработка политики в области вознаграждения (принципы и критерии) входит в число положений Кодекса корпоративного поведения, за соблюдением которых организатором торговли осуществляется контроль3.

Кодекс корпоративного поведения устанавливает несколько принципов, касающихся вознаграждения членов совета директоров.

Первый принцип состоит в том, что вознаграждение членов совета директоров должно быть равным для всех членов совета директоров.

1См. п. 8.2.3 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. № 06-117пз-н.

2См. п. 3.6 постановления ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров».

3См.: Распоряжение ФКЦБ России от 18 июня 2003 г. № 03-1169/р «Об утверждении Методических рекомендаций по осуществлению организаторами торговли на рынке ценных бумаг контроля за соблюдением акционерными обществами положений Кодекса корпоративного поведения» // Вестник ФКЦБ России. 2003. № 9.

351

Проблемы корпоративного управления

Второй принцип — размер вознаграждений всех членов совета директоров должен быть единым независимо от того, является ли член совета директоров исполнительным, неисполнительным или независимым директором.

Третий принцип — принцип доступности — заключается в том, что критерии определения размера вознаграждения должны быть понятны. Они должны разрабатываться комитетом по кадрам и вознаграждениям и одобряться советом директоров.

Такие критерии рекомендуется включить во внутренний документ, регулирующий деятельность совета директоров (в Положение о совете директоров, или в Положение о вознаграждении).

Четвертый принцип — принцип прозрачности — состоит в том, что в годовом отчете общества рекомендуется отражать результаты оценки деятельности совета директоров, а также информацию об общей сумме, выплаченной в качестве вознаграждения и (или) компенсаций членам совета директоров.

Ответственность членов совета директоров

Ответственность членов совета директоров — одна из серьезных проблем корпоративного управления. Закон об АО предусматривает, что члены совета директоров несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Основанием ответственности члена совета директоров является вина. По распространенному в цивилистической литературе мнению под виной понимается психическое отношение лица к совершаемому им противоправному действию или бездействию, а также к наступающим в связи с этим противоправным последствиям1.

Вина может выступать в форме умысла или неосторожности. В свою очередь, различают грубую и простую неосторожность. Вина в форме умысла имеет место тогда, когда из поведения лица видно, что оно сознательно направлено на правонарушение. Неосторож-

1См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 128.

352

Лекция 12. Совет директоров (наблюдательный совет)

ность характеризуется тем, что правонарушитель не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. При грубой неосторожности в поведении правонарушителя вообще не проявляется никакой степени заботливости и осмотрительности. Простая же неосторожность характеризуется тем, что в поведении правонарушителя проявляется некоторая степень заботливости и осмотрительности, однако недостаточная для той степени, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота1.

Члены совета директоров должны добросовестно и разумно выполнять возложенные на них обязанности в интересах общества, проявляя при этом заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах. Иными словами, члены совета директоров действуют не в своих интересах и не в интересах отдельных акционеров или их групп, а в интересах общества и всех его акционеров в целом. Поэтому их обязанности носят фидуциарный характер.

В связи с этим одна из проблем заключается в том, что в российском законодательстве и юридической доктрине концепция фидуциарной ответственности только формируется. Фидуциарий — лицо, которое выражает согласие или обязуется действовать за другое лицо от его имени и в его интересах при осуществлении полномочий. Фидуциарий действует в качестве представителя. Законом признаются многочисленные фидуциарные отношения. Их число является открытым. Наиболее известны отношения между доверительным собственником и бенефициаром при доверительной собственности, агентом и принципалом в агентских отношениях, поверенным и доверителем — в поручении. Такими же фидуциарными отношениями являются отношения между директорами и компанией в английском праве. Как было сказано в одном из дел, директора, несомненно, не являются доверительными собственниками, но они занимают позицию фидуциария компании, совет которой они образуют2.

1См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации часть первая (постатейный) / А.К. Губаева, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006.

2Цит. по: Петровичева Ю.В. Указ. соч. С. 129.

353

Проблемы корпоративного управления

Фидуциарная обязанность директоров компании — действовать в интересах компании, относиться к компании как отдельному субъекту. Компания является тем лицом, в пользу которого обеспечивается осуществление данной обязанности. Эта обязанность не относится к отдельным акционерам. Согласно ст. 459 Закона о компаниях 1985 г. акционеры компании имеют законное право прибегать к судебной защите в отношении ведения дел компании, несправедливо ущемляющих их интересы.

Российский Закон об АО говорит, что члены совета директоров должны действовать в интересах общества, но не раскрывает фидуциарные обязанности директоров, поскольку не рассматривает их как представителей (агентов) общества.

Другая проблема, связанная с ответственностью членов совета директоров, — это применение принципа разумности и добросовестности при оценке действий членов совета директоров и квалификация таких действий именно с точки зрения их добросовестности и разумности.

Привлечение к ответственности члена совета директоров зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т.е. проявил ли он заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя, и принял ли он все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Основная проблема в применении норм об ответственности членов совета директоров заключается в том, чтобы найти грань между допустимым предпринимательским риском, без которого предпринимательская деятельность невозможна, и риском, признаваемым чрезмерным, когда действия или бездействие, повлекшие для АО убытки, признаются виновными1.

Управление деятельностью общества сопряжено с риском, т.е. вероятностью того, что решения, принятые советом директоров в результате разумного и добросовестного исполнения их обязанностей, окажутся все же неверными и повлекут негативные последствия для общества. В общем случае, члены совета директоров не могут при-

1См.: Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе: практическое пособие. С. 160.

354