3.Судебная практика, как отраженная в решениях судов по конкретным делам устоявшаяся позиция судов по тем или иным вопросам.

Три различия между положениями, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем:

• Суды вырабатывают свою практику в рамках, установленных законодателем. Деятельность самого законодателя заключается в установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограничено.

• Положения, созданные судебной практикой, не имеют того авторитета, которым обладают законодательные нормы, поэтому судебная практика достаточно непрочна (скорее она более динамична, в силу чего достаточно быстро меняется).

• Законы принимаются избранными представителями народа, несущими перед избирателем прямую политическую ответственность, тогда как суды формируются по иным принципам, их связь опосредованная, в силу чего необходим принцип законности.

Поэтому в странах романо-германского права достаточно сдержанно относятся к судебному активизму (judicial activism). Доктрина возникла в странах общего права прежде всего благодаря практике ВС США. Суть её заключается в комплексе полномочий судебной власти, характеризующие её как своеобразного «законодателя мод» по взаимодействии с другими властями, первую власть среди равных, которая своей активностью может преодолевать решения, принятые законодательной и исполнительной властями, «творить» право напрямую.

Проблема: дефицит демократической легитимности, в значительной мере дезавуируется воля народа, отражённая на выборах и оформленная в законах, принятых на выборах парламентским большинством.

Акты судебной власти не должны подменять или дублировать законы. Толкование закона с целью его единообразного применения должно быть приоритетом судебной власти.

12. Понятие, значение, система и классификация принципов организации и деятельности судебной власти.

Под этими принципами понимаются основные начала организации суда (судоустройства), а также процессуальной деятельности (судопроизводства) в конкретный исторический период.

• Статус принципа получают лишь важнейшие, ключевые положения. (например, равенство всех перед законом, а то, что судья в мантии — это не так важно, поэтому это не является принципом).

• Принципам свойственна альтернативность, то есть им свойственна вариативность правового регулирования, наличие исторических альтернатив решения вопроса (например, на смену принципу сословности приходит принцип равенства всех перед законом и судом).

• Зачастую принцип заключает в себе противоречие (принцип чаще всего является компромиссным решением того или иного вопроса). На формальном уровне это выражается в наличии исключений из принципа.

• Для обретения обязательной силы принцип должен получить отражение в нормах права. Есть несколько способов закрепления: могут быть прямо закреплены в законе, в процессуальных кодексах, но, в свою очередь, главы про принципы могут отсутствовать (кроме УПК, КАС). Сами нормы могут быть не иметь в своём названии термина "принцип".

• Принципы прежде всего результат научного обобщения, поэтому их формулирование удел ученых, а не законодателей. В такой ситуации не может быть единого утвержденного списка принципов. Законодательное отнесение той или иной нормы к принципам правильнее считать иллюстрацией мнения законодателя относительно сути этой нормы.

Значение выделения и анализа принципов организации и деятельности судебной власти:

• изучение принципов показывает наиболее важные положения судоустройства и правоохранительных органов (методический аспект) - выделение самого важного;

• понимание принципов помогает законодателю обеспечить согласованность правовых норм, т.е. непротиворечие частных положений общим (правотворческий аспект) - согласование правовых норм;

• знание принципов помогает правоприменителю толковать закон и применять его по аналогии для восполнения пробелов правового регулирования (правоприменительный аспект) - толкование правовых норм.

Критерии классификации и виды:

По предмету регулирования:

• общеправовые (действующие во всех отраслях права) - принцип обеспечения права на судебную защиту, законности, равенство перед законом и судом);

• принципы судоустройства (определяют основы организации суда и иных правоохранительных органов) – принцип независимости, принцип сочетания единоличного и коллегиального начал в рассмотрении дел судами; принцип участия граждан в отправлении правосудия;

• принципы судопроизводства (составляют основные начала процессуальной деятельности)-принцип презумпции невиновности в уголовном процессе;

По сфере действия:

межотраслевые-гласности, устности, состязательности и пр.

отраслевые-уголовный процесс: публичности, презумпция невиновности, обеспечение права обвиняемого на судебную защиту.

• По источнику (использование этой классификации помогает: законодателю согласовать содержание правовых норм и обеспечить высшую юридическую силу Конституции, правоприменителю помогает ориентироваться в нормах и понимать соотношение):

• конституционные (т.е. нашедшие отражение в основном законе государства — его Конституции; в частности, принцип состязательности и равноправия сторон);

• иные, закрепленные в нормативных актах меньшей юридической силы (к примеру, принцип разумного срока судопроизводства);

• По способу закрепления:

• Прямо выраженные в законе;

• выводятся на основе толкования (к примеру, принцип публичности в уголовном судопроизводстве);

Все принципы находятся во взаимосвязи, нарушение одного приводит к нарушению других.

Сюрприз!

Принципы судебного правоприменения:

1. Отсутствие нужной в конкретном случае нормы не является препятствием для правоприменения. В XIX веке устранение лакуны в правовом регулировании осуществлялось путем принятия закона (в РИ просьба устранить её должны была дойти до монарха), затем ожидание в течение 10 лет пока монарх не примет закон. Отсутствие нормы не только не препятствует, но и не снимает с суда обязанность быть экспертом в области права. Аналогия в уголовном праве запрещена, в остальных отраслях либо об аналогии ничего не сказано (УПК, де-факто присутствует), либо аналогию кодекс подтверждает сам (ГПК);

2. Судья – эксперт в области права. Запрет экспертиз по правовым вопросам. Эксперт может что-то высказать от себя (о вменяемости или невменяемости) – последнее слово все равно за судьей. Самостоятельное толкование законов судом. Судья не обязан знать иностранное право, поэтому возможно приглашение экспертов для толкования иностранного права. 1191 ГК РФ;

3. Самостоятельное толкование законов судом. Обращение в иной орган для толкования закона – недопустимо. Часто толкования уже даны ВС или КС РФ;

Именно суду принадлежит полномочие по выбору закона, подлежащего применению. Если стороны неправильно сослались на закон, это не основание для отказа в иске, судья сам должен подобрать правильные нормы. Аналогия применяется если нужной нормы нет, толкование применяется если нужная норма есть, но непонятно как ее применять.