7. Применение алгоритма по определению императивного или

диспозитивного характера норм договорного права

В работе "Императивные и диспозитивные нормы в договорном праве" был разработан и обоснован алгоритм определения вида нормы договорного права <1>. Проведенный в настоящей статье анализ императивных норм, как представляется, показал необходимость внести некоторые уточнения в вышеупомянутый алгоритм.

--------------------------------

<1> Евстигнеев Э.А. Указ. соч. С. 141 - 162.

В настоящее время алгоритм предполагает следующую механику определения императивного или диспозитивного характера норм договорного права.

На первом этапе определяется сфера регулирования нормы.

Если норма связана с установлением критериев по вступлению субъектов в обязательственное правоотношение соответствующего типа, то она всегда является только императивной - дальнейший ее анализ не требуется.

На втором этапе анализируется позиция законодателя относительно императивного или диспозитивного характера нормы с помощью системного толкования или применения иных оснований, выведенных из системного толкования.

На третьем этапе происходит учет обстоятельств конкретных отношений, сложившихся на практике.

Для этого проводится оценка того, не нарушает ли согласованное условие сделки права и интересы какой-либо стороны, права и интересы третьих лиц, публичные интересы, права и интересы добросовестного контрагента или иные заслуживающие защиты законные интересы.

Для признания буквально диспозитивной нормы императивной указанные нарушения должны иметь место. Для изменения буквально императивной нормы на диспозитивную указанные нарушения должны отсутствовать.

Уточнения, которые необходимо сделать, продиктованы разделением императивных норм на предписывающие нормы и нормы-запреты и наделением их специальным содержанием. Они в первую очередь касаются первого этапа.

В нынешней версии алгоритма на первом этапе определяется, не связана ли норма с установлением критериев по вступлению субъектов в обязательственное правоотношение соответствующего типа. Если такая связь существует, то норма квалифицируется как императивная. В соответствии с содержанием норм-запретов, установленных в рамках настоящей статьи, одна из разновидностей норм-запретов определяется как нормы, устанавливающие границы для вступления лиц в гражданские отношения. Тем самым на первом этапе речь должна идти не просто о том, что норма, связанная с установлением критериев по вступлению субъектов в обязательственное правоотношение соответствующего типа, должна быть квалифицирована как императивная, а о том, что такая императивная норма будет являться нормой-запретом, устанавливающей границы по вступлению лиц в гражданские отношения.

Сейчас первый этап охватывает только один вид норм, когда правопорядок устанавливает границы по вступлению лиц в гражданские отношения, а именно нормы, закрепляющие квалифицирующие признаки правовых институтов. Однако, как показало настоящее исследование, право не ограничивается только этим случаем установления барьера для перехода общественных отношений в сферу гражданского права. Таких случаев значительно больше (это, например, правила, устанавливающие границы отдельных видов договоров через права и обязанности, входящие в предмет договора, через иные существенные условия договора, правила, определяющие наличие у лица правосубъектности для совершения сделок). Поэтому в изначальной версии алгоритма первый этап был заужен за счет концентрации внимания только на одном виде норм, устанавливающих границы по вступлению лиц в гражданские отношения. Теперь же первый этап должен учитывать более широкое содержание норм, устанавливающих границы вступления лиц в гражданские отношения.

Более того, на первом этапе представляется необходимым выявлять не только нормы-запреты, устанавливающие границы для вступления лиц в гражданские отношения, но и нормы-запреты, ограничивающие сделки с определенным содержанием, в определенных обстоятельствах или исполнение сделки. Такая необходимость диктуется особенностью всех разновидностей норм-запретов, которая отличает их от императивных предписывающих норм. Нормы-запреты, в отличие от предписывающих норм, не предполагают правил поведения для сторон сделки, когда согласованное условие сделки или сама сделка отклонились от предписания, установленного нормой-запретом. Так как квалификация норм-запретов, устанавливающих границы для вступления лиц в гражданские отношения, уже требует оценки нормы с точки зрения наличия или отсутствия правила на замену договорному условию, целесообразно квалифицировать и иные нормы-запреты. Иначе будет иметь место достаточно странная ситуация. Выделение на первом этапе только одного вида норм-запретов требует их разграничения с другими видами. Следовательно, другой вид нормы-запрета также подлежит квалификации. Но если на первом этапе установлены все виды норм-запретов, то не остается смысла анализировать отдельно какой-либо вид норм-запретов на последующих этапах. Таким образом, на первом этапе нельзя ограничиваться выделением только одного вида норм-запретов.

К тому же в случае необходимости дальнейшего анализа отдельного вида норм-запретов оставшийся вид будет выпадать из оснований, в соответствии с которыми проводится выявление характера норм договорного права на следующих этапах (так называемое единое основание для классификации). Если же выбрать в качестве основания для разделения норм на первом этапе наличие или отсутствие правила на случай отсутствия соглашения сторон, то дальнейшие этапы будут рассматривать случаи только с позитивными правилами. Представляется, что истинное значение дихотомии императивных и диспозитивных норм как раз и состоит в том, что она касается только императивных предписывающих и диспозитивных норм. Исключение из второго и третьего этапов норм-запретов подчеркнет указанный характер дихотомии.

Таким образом, на первом этапе должно происходить выделение всех императивных норм-запретов. В результате весь последующий алгоритм будет направлен только на выявление предписывающего или диспозитивного характера анализируемой нормы договорного права.

С учетом сделанного уточнения первый этап должен формулироваться следующим образом:

"На первом этапе выявляются нормы-запреты.

Если норма связана с установлением границ по вступлению субъектов в обязательственное правоотношение или с ограничением определенного содержания сделки, ее совершения в определенных обстоятельствах или исполнения сделки, то она всегда является только императивной нормой-запретом - дальнейший ее анализ не требуется".

В дополнение к новому содержанию норм на первом этапе уточнение того, какие нормы и по каким признакам квалифицируются, также позволит определять последствия (незаключенность, "переквалификация", ничтожность и т.д.), которые должны применяться в случае несоблюдения требований такой императивной нормы, как норма-запрет.

Новое содержание первого этапа не меняет последовательности действий на втором и третьем этапах, но при этом позволяет сделать уточнение, что разграничение происходит не просто между императивной и диспозитивной нормами, а между императивной предписывающей и диспозитивной нормами.

Подобные уточнения, как представляется, сделают алгоритм более эффективным и понятным для применения. Однако нельзя сказать, что в обосновании алгоритма и разъяснении его положений больше нет необходимости. Напротив, введение в механику алгоритма норм-запретов требует дополнительной, более глубокой и длительной переоценки алгоритма. Предпринятая в настоящей работе попытка интеграции в алгоритм норм-запретов представляет собой первую реакцию на новую правовую субстанцию, которую алгоритм не может игнорировать. В дальнейшем новый подход будет опробован на практике, которая покажет, насколько сделанные здесь предложения эффективны. Тем самым можно сказать, что работа над совершенствованием алгоритма только началась.