5. Формирование критериев по разграничению норм-запретов

и иных императивных норм на современном этапе

Прежде чем перейти к собственному предложению по применению действующей редакции ст. 168 ГК РФ, основанному на различиях между нормами-запретами и иными императивными нормами, необходимо обозначить опорные точки такого разделения для современного российского гражданского права. Выше разбирались подходы немецкого и дореволюционного российского права. Они являются базой для формирования критериев по разграничению норм-запретов и иных императивных норм на современном этапе. Но при этом некоторые аспекты все же будут несколько переосмыслены.

Ключевыми являются следующие характеристики <1>:

--------------------------------

<1> Характеристика касается норм договорного права и общих положений об обязательствах.

1) Нормы-запреты:

- не оставляют после себя позитивного регулирования;

- направлены на случаи внутри границ правовых институтов, когда сделочная воля может быть проявлена, но в силу ряда обстоятельств правопорядок ликвидирует последствия от ее проявления;

- имеют узкую область в сфере гражданского права, так как связаны в основном с защитой публичных интересов или интересов слабой стороны;

- многие нормы-запреты содержатся за пределами гражданского законодательства, что предопределяет наличие законодательного правила для применения гражданско-правовых последствий в виде недействительности сделок, противоречащих нормам-запретам;

- во многих случаях последствием нарушения выступает недействительность сделки в целом, если иные последствия не предусмотрены законом.

Примеры норм-запретов по ГК РФ: недопустимость перевода долга без согласия кредитора (абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ); недопустимость зачета в случаях, предусмотренных законом (ст. 411 ГК РФ); запрет на распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ);

2) Императивные нормы:

- оставляют после себя позитивное регулирование;

- устанавливают права и (или) обязанности участников отношений;

- не требуют законодательной опоры для признания сделок ничтожными, так как это непосредственно вытекает из воли законодателя, который установил соответствующее позитивное правило в сфере гражданского права;

- при ничтожности условия, противоречащего императивной норме, к отношениям сторон подлежит применению позитивное правило, предусмотренное такой нормой;

- последствия в виде применения к отношениям сторон позитивного правила, предусмотренного императивной нормой, в большинстве случаев не влекут признания сделки недействительной в целом.

Примеры императивных норм по ГК РФ: порядок удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемой вещи (ст. 360 ГК РФ); исчисление срока годности товара (ст. 473 ГК РФ); право кредитора по оспариванию займа по безденежности (п. 1 ст. 812 ГК РФ).

Более детального обсуждения требуют характеристики императивных норм. По немецкой классификации в описание, приведенное выше, попали только так называемые позитивные императивные нормы. За рамками характеристики остались негативные императивные нормы. В немецком праве содержательное различие норм-запретов и негативных императивных норм достаточно сложно для восприятия. Поэтому в рамках настоящего раздела будет предпринята попытка переосмыслить немецкий опыт и провести более четкие различия между императивными нормами в российском гражданском праве.

В немецком праве сложность в восприятии различий между нормами-запретами и негативными императивными нормами связана с тем, что они похожи как по последствиям, так и по содержанию. В частности, после недействительности сделки (условия сделки) не остается правила, которое должны соблюдать стороны или которое наделяет их какими-либо правами, ни в случае с нормами-запретами, ни в случае с негативными императивными нормами. Тем самым с точки зрения правоприменителя нарушение этих двух видов норм предполагает одинаковые последствия. С содержательной точки зрения критерий разграничения также наводит на мысль, что нет никаких различий между двумя видами норм. Норма-запрет блокирует последствия от воли в отношениях, где стороны в принципе компетентны выражать сделочную волю, но не могут этого сделать из-за ограничения законодателя. В свою очередь негативная императивная норма рассчитана на случаи, когда законодатель вообще не хочет признавать за субъектами права на выражение сделочной воли. Такое содержательное разграничение на первый взгляд выглядит чересчур теоретическим.

Однако при всей теоретичности такого разграничения нельзя сказать, что императивные нормы (в которые не входят нормы-запреты) имеют своим содержанием только установление прав и обязанностей участников оборота. Очевидно, что к императивным нормам относятся также, например, правила, устанавливающие границы отдельных видов договоров через права и обязанности, входящие в предмет договора (абз. 1 п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 454, ст. 506, п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 549, п. 1 ст. 567, п. 1 ст. 572, ст. 583, абз. 1 ст. 606, абз. 1 п. 1 ст. 626, абз. 1 ст. 632, абз. 1 ст. 642, абз. 1 ст. 665, п. 1 ст. 671, п. 1 ст. 689, п. 1 ст. 702 ГК РФ и др.), через иные существенные условия договора (п. 3 ст. 455, ст. 554, п. 1 ст. 555, абз. 1 п. 1 ст. 708 ГК РФ и др.), правила, определяющие наличие у лица правосубъектности для совершения сделок (ст. ст. 17, 21 ГК РФ), правила, определяющие признаки соответствующих правовых конструкций (ст. ст. 308.1, 308.2, 550 ГК РФ и др.) <1>. Данные нормы не могут рассматриваться иначе, как нормы императивные, так как они не могут быть изменены участниками оборота <2>. Но специфика этих норм в том, что они не устанавливают прав и обязанностей сторон и при их несоблюдении не остается правил, которых стороны должны придерживаться. Это очень похоже на нормы-запреты. В такой ситуации возникает два пути для квалификации такого рода норм: отнести их к нормам-запретам либо признать специальным видом императивных норм.

--------------------------------

<1> В данном случае необходимо обратить внимание на так называемые нормы-дефиниции. Такие нормы правильно характеризовать как нормы, определяющие признаки соответствующих правовых конструкций. Ведь любые понятия вводятся исключительно для определения круга отношений, который регулирует вводимая правовая конструкция.

<2> Нельзя согласиться с мнением А.Г. Карапетова о том, что "если сделка противоречит нормам, закрепляющим дефиниции и квалифицирующие признаки тех или иных поименованных договоров, речь не идет о нарушении императивной нормы. Такие правила, определяющие квалификацию заключенного договора, не укладываются в дихотомию императивных и диспозитивных норм" (Карапетов А.Г. Сделки, представительство, исковая давность: Постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018. С. 481). Как раз, напротив, такие нормы очевидно являются императивными и, следовательно, подлежат рассмотрению в рамках дихотомии. Данные нормы нельзя обойти соглашением сторон, что уже говорит об их императивности. Но если признавать за императивными нормами возможность определять границы правовых конструкций, то квалифицирующие нормы получают самостоятельное и обоснованное место среди императивных норм.

Начнем с норм-запретов. Как было показано выше, в немецком праве после недействительности сделки (условия сделки) не остается правила, которое должны соблюдать стороны или которое наделяет их какими-либо правами, ни в случае с нормами-запретами, ни в случае с негативными императивными нормами. Достаточно ли этого, чтобы уравнять нормы-запреты и императивные нормы непозитивного характера <1>? Возьмем для анализа те непозитивные императивные нормы, которые были приведены выше, например абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ, который закрепляет понятие залога. Указанное понятие определяет такие квалифицирующие признаки залога, как преимущественное удовлетворение требований перед другими кредиторами, обязательственная связь залогодателя и залогодержателя и т.д. Если стороны изменят какой-либо квалифицирующий признак залога, то залоговые отношения между сторонами не возникнут. Но будет ли сделка ничтожной? Если исходить из назначения и содержания норм-запретов, то, если законодателем не определено иных последствий, сделка должна быть ничтожной. Однако в данном случае подобный вывод не вполне соответствует назначению таких норм, ведь, выводя отношения за пределы одной правовой конструкции, закон может не препятствовать их квалификации в рамках другой конструкции. В частности, в примере с залогом это будет означать то, что могут возникнуть отношения не в связи с залогом, а в связи с иным непоименованным способом обеспечения обязательств. При этом важно понимать, что не исключен вариант и с ничтожностью сделки, если она не может быть квалифицирована в рамках иной правовой конструкции или явно противоречит намерениям сторон. Тем самым последствия от несоблюдения непозитивных норм в ряде случаев должны быть более разнообразными (гибкими), чем те, которые предусмотрены для норм-запретов.

--------------------------------

<1> Назовем их не по немецкому аналогу, чтобы подчеркнуть тот факт, что нормы не устанавливают прав и обязанностей сторон отношений. Вообще же в дореволюционном праве выработан термин для правил, которые устанавливают права и обязанности участников отношений, аналогичный немецкому термину "позитивная императивная норма", - "предписывающая норма".

Можно ли обеспечить такое разнообразие в рамках норм-запретов? Для этого может быть использована изначально характерная для норм-запретов альтернативность последствий, заложенная в них еще в период римского права. Только на этот раз в качестве последствий будет выступать, например, не альтернативный ничтожности штраф, а квалификация <1> отношений в соответствии с установленными правопорядком границами правовых институтов. В римском праве это можно сравнить с leges imperfectae (законы несовершенного вида), которые не предусматривают никакой санкции - ни ничтожности акта, ни наказания <2>. Иначе говоря, применение правил о другом правовом институте будет являться иным последствием, которое должно иметь приоритет перед недействительностью. Тот же алгоритм альтернативности возможно применить и к иным видам непозитивных императивных норм, например к нормам, устанавливающим существенные условия договора, для случаев, когда существенные условия соответствующего вида договора не согласованы сторонами и нельзя квалифицировать отношения как другой договор.

--------------------------------

<1> Формально можно назвать такое действие переквалификацией, если смотреть на процесс с той точки зрения, что стороны изначально стремились к иной конструкции.

<2> При наделении этой римской конструкции предлагаемым содержанием она обретает необходимый смысл, который неочевиден при первом ее рассмотрении.

Тем самым возможно обеспечить применение необходимых и адекватных нарушению последствий в рамках норм-запретов, если отнести все виды непозитивных норм к нормам-запретам. Однако, как видно из приведенных выше примеров, это все равно не избавит от необходимости содержательно разбираться, с каким случаем нормы-запрета предстоит иметь дело, так как от этого зависит, какие последствия наступят в связи с несоблюдением нормы-запрета. Представляется, указанное не должно быть существенным препятствием в связи с тем, что даже в немецком понимании содержания норм-запретов правоприменитель всегда должен оценивать, может он применить ничтожность сделки или же необходимо выбрать иное последствие.

Другой вопрос, что при расширении содержания норм-запретов за счет непозитивных императивных норм с самостоятельными признаками размывается само понятие запрета. В немецком праве запрет направлен на блокирование последствий от воли в отношениях, где стороны в принципе компетентны выражать сделочную волю, но не могут этого сделать из-за ограничения законодателя. Тем самым немецкое понимание норм-запретов опирается на один критерий. Если включать в нормы-запреты непозитивные нормы, то нормы-запреты будут квалифицироваться уже по двум критериям.

Увеличение критериев требует обоснования, почему дополнительные случаи также являются случаями, связанными с запретами. Обоснование для этого достаточно очевидно: законодатель при установлении границ по вступлению участников оборота в отношения, регулируемые гражданским правом, запрещает все иные частноправовые отношения за пределами этих границ. Это даже более фундаментально, чем запреты сделок, совершаемых в определенных обстоятельствах или с определенным содержанием. Правда, к такому обоснованию можно выдвинуть возражение: почему же тогда предписывающие нормы не относятся к нормам-запретам, ведь, предписывая определенные права и обязанности, законодатель тем самым запрещает изменение состава и содержания этих прав и обязанностей? Такое возражение универсально и может быть выдвинуто к любому содержанию норм-запретов, например к немецкому. Дело в том, что если понимать запрет широко, то все императивные нормы будут являться нормами-запретами. В связи с этим для решения практических вопросов запрет должен пониматься в узком смысле, который при этом всегда будет иметь оттенок искусственности из-за изначального противоречия с широким пониманием. В этом плане немецкое обоснование содержания норм-запретов ничем не лучше предлагаемого, так как оно не позволяет понять, почему предписывающие нормы, так же как и нормы-запреты, регулирующие отношения в области, где субъекты гражданского права могут выражать свою волю, не относятся к нормам-запретам. Тем самым представляется, что увеличение критериев, по которым определяется наличие запрета, не является тем, что противоречило бы существу и назначению запрета, так как само содержание запретов довольно искусственно. Это позволяет достаточно гибко подходить к квалификации норм в качестве норм-запретов и определению их содержания. Следовательно, возможно включение в состав норм-запретов непозитивных норм.

Однако, как было показано выше, содержательные различия в критериях важны для определения последствий несоблюдения правил, установленных нормами. Для отнесения же норм к нормам-запретам возможно выбрать иной критерий. В качестве такого критерия может выступать отсутствие позитивного правила на случай, если стороны своим соглашением нарушили правило, установленное императивной нормой. Данный критерий позволит использовать единый критерий для разграничения всех императивных норм между собой. Если норма устанавливает права и обязанности сторон и они определяют действия сторон в отсутствие соглашения, то это предписывающая норма. Если норма не предполагает правила для поведения в отсутствие соглашения сторон, то такая норма является нормой-запретом. Таким образом, императивные нормы будут делиться на предписывающие нормы и нормы-запреты.

В этом случае при нарушении предписывающих норм у сторон остается законодательное правило, которое определяет их права и обязанности. Они должны руководствоваться этим правилом вне зависимости от того, что они согласовали между собой. Ничтожность предусмотренных соглашением правил в этом случае не опирается на законодательную норму и вытекает из самого содержания предписывающих норм. После ничтожности соглашения применяется правило из предписывающей нормы. Тем самым применение последствий выглядит просто как применение правила предписывающей нормы. В юридической области же происходят два события: ничтожность + применение правила из предписывающей нормы. Ничтожность как единственное последствие (т.е. ничтожность сделки в целом) может иметь место только в том случае, если без ничтожного условия сделка сторон не могла бы состояться. Иными словами, в этом случае применяются правила ст. 180 ГК РФ. Например, к предписывающим нормам относятся нормы, выделенные при характеристике императивных норм в начале настоящего раздела: порядок удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемой вещи (ст. 360 ГК РФ); исчисление срока годности товара (ст. 473 ГК РФ); право кредитора по оспариванию займа по безденежности (п. 1 ст. 812 ГК РФ).

При нарушении нормы-запрета у сторон не остается правила, которое определяет их права и обязанности. В этом случае должны быть установлены последствия нарушения нормы-запрета. На этой стадии должен делаться выбор между недействительностью сделки и иным последствием. Только в этот момент становится важно, какое содержание у нормы-запрета - установление границ для проявления автономии воли или запрет сделок с определенным содержанием, в определенных обстоятельствах или запрет исполнения сделки <1>. После того, как определено соответствующее содержание нормы, становится понятно, какое последствие необходимо применить. Как было показано выше, для норм, закрепляющих квалифицирующие признаки правовых институтов (например, ст. 308.1 ГК РФ, устанавливающая признаки факультативного обязательства), это будет соответствующая "переквалификация" отношений сторон; для норм, закрепляющих существенные условия договора, если невозможно квалифицировать отношения по-другому, - незаключенность сделки (например, абз. 1 п. 1 ст. 455 ГК РФ, устанавливающий наименование и количество товара в качестве существенных условий договора купли-продажи); для норм, направленных на запрет определенных условий сделок и защиту слабой стороны сделки (например, п. 2 ст. 400 ГК РФ, запрещающий ограничение ответственности должника, если кредитором является физическое лицо - потребитель), - недействительность запрещенных условий без признания сделки недействительной в целом; для норм, запрещающих содержание всей сделки (например, абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ, закрепляющий недопустимость перевода долга без согласия кредитора), - недействительность сделки в целом. Тем самым при нарушении норм-запретов в тех границах, как они сформулированы в настоящем разделе, последствия могут быть самыми разнообразными.

--------------------------------

<1> Начиная с этого момента, видимо, было бы правильно ввести в российский правовой оборот соответствующие уникальные сокращенные наименования для двух видов норм-запретов. Наиболее привлекательным вариантом является разделение норм-запретов на терминальные нормы-запреты (от лат. terminus - граница) и контентуальные нормы-запреты (от лат. contenta - содержание). Однако наименований, полностью удовлетворяющих автора настоящей статьи, к сожалению, подобрать не удалось. Поэтому далее по тексту используется привычное, но громоздкое обозначение для каждого вида норм-запретов.

При этом нельзя сказать, что нарушение норм-запретов с содержанием, определяющим границы вступления в гражданские отношения, всегда будет влечь иные последствия, а не недействительность сделки. Например, в случае со сделками лиц, не имеющих надлежащей правосубъектности, единственным последствием будет недействительность сделки. Похожий подход встречается и в немецком праве. Так, например, совершение шуточной сделки также будет предполагать единственное последствие в виде недействительности такой сделки.

В результате определение последствий нарушения норм-запретов будет предполагать высокую степень судебного усмотрения в связи с их большим разнообразием. В этом нет ничего страшного, ведь только так и никак иначе возможно обеспечить надлежащее соблюдение норм-запретов и адекватные последствия в связи с их нарушением. Однако в отличие от немецкого правопорядка в предлагаемой версии норм-запретов акцент на их содержании будет смещен с момента квалификации нормы в качестве нормы-запрета на определение последствий от несоблюдения нормы-запрета. Для российского правопорядка такое смещение будет играть важную роль.

Тем самым для российского права формулируется самостоятельное содержание норм-запретов и критерий по их разграничению с иными императивными нормами, а именно предписывающими нормами. Создание двух видов императивных норм - норм-запретов и предписывающих норм позволяет по-новому взглянуть на решение проблем правоприменения ст. 168 ГК РФ.