2. Немецкое регулирование

В своей статье А.Г. Карапетов и Д.О. Тузов указывают, что в немецком праве действует общая презумпция ничтожности сделок, нарушающих требования закона. По мнению авторов, такая презумпция вытекает из § 134 ГГУ <1>. При этом указывается, что § 134 ГГУ позволяет признавать ничтожными условия, противоречащие любой императивной норме <2>. Постараемся проанализировать высказанную авторами позицию. К сожалению, авторы неверно излагают сложившееся в немецком правопорядке правовое регулирование вопроса о несоответствии сделки или ее отдельных условий положениям императивных норм. Ниже будет показано, что от внимания авторов ускользнуло выделение в немецком праве двух видов императивных норм: исключительно императивных норм и норм-запретов, из которых под сферу действия § 134 ГГУ подпадают только случаи нарушения участниками оборота норм-запретов, а также разница в последствиях несоответствия сделки или отдельного ее условия требованиям императивной нормы в зависимости от того, какая группа императивных норм нарушена.

--------------------------------

<1> "Как бы то ни было, в случае сомнений при толковании нарушенной нормы закона сделка, ей противоречащая, должна в силу общего правила § 134 BGB рассматриваться именно как ничтожная. Итак, в немецком праве для случаев совершения незаконной сделки ясно закреплена идея ничтожности" (Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч. С. 34).

<2> "Закрепляя принцип виртуальной ничтожности - "юридическая сделка, которая нарушает законодательный запрет, ничтожна...", - § 134 ГГУ делает лаконичную оговорку: "...если из закона не вытекает иное". Это означает, что прежде всего в нарушенной императивной норме может быть прямо указано иное последствие нарушения законодательного запрета [здесь и далее выделено нами. - Прим. авт.]" (Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч. С. 33).

В первую очередь необходимо отметить, что в немецком правопорядке очевидно существует разделение на нормы-запреты и императивные нормы. Несмотря на то что оно прямо не поименовано в законе, его наличие не вызывает сомнений. Об этом говорит хотя бы существование соответствующей терминологии - Verbotsgesetz и zwingendes Gesetz. Такое разделение можно встретить как на уровне комментариев к ГГУ <1>, так и в учебниках <2>, не говоря уже о специализированных исследованиях <3>. Более того, разделение на императивные нормы и нормы-запреты было заложено в регулирование, содержащееся в ГГУ, изначально. Вместе с тем в последнее время в немецкой доктрине упоминание и сопоставление двух видов норм в практическом аспекте происходит все чаще <4>. Таким образом, сомнений в том, что немецкий правопорядок выделяет как нормы-запреты, так и императивные нормы, нет.

--------------------------------

<1> Hefermehl W. in: Soergel Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. Bd. 2: Allgemeiner Teil 2: §§ 104 - 240. 13. Aufl. Stuttgart: W. Kohlhammer, 1999. § 134 (Rn. 2). S. 202; Sacks R., Seibl M. in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch: mit und Nebengesetzen. Buch 1: Allgemeiner Teil: §§ 134 - 138, Anh zu § 138: ProstG / Bearb. von P.S. Fischinger, R. Sack, M. Seibl et al.; Red. N. Habermann. Berlin: Sellier - de Gruyter, 2011. § 134 (Rn. 32) (СПС "Beck-online"); Elenberger J. in: Palandt Gesetzbuch. 71. Aufl. : C.H. Beck, 2012. § 134 (Rn. 5). S. 125; Wendtland H. in: Beck'scher Online-Kommentar BGB / Hrsg. von H.G. Bamberger, H. Roth. 29. Ed. Stand: 01.11.2013. : C.H. Beck 2013. § 138 (Rn. 1) (СПС "Beck-online"); Ahrens M. in: BGB Kommentar / , G. Wegen, G. Weinreich. 7. Aufl. : Luchterhand, 2012. § 134 (Rn. 10). S. 148; in: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil / Hrsg. von FJ. Sakker. 6. Aufl. : C.H. Beck, 2012. § 134 (Rn. 5). S. 1384.

<2> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Rechts. 7, neubearb. Aufl. : C.H. Beck, 1989. S. 428 - 434; Wolf M., Neuner J. Allgemeiner Teil des deutschen Rechts. 11. Aufl. : C.H. Beck, 2016 (Rn. 4). S. 546; Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. 2: Das . Berlin: Springer, 1992. S. 342; Brox H. Allgemeiner Teil des BGB. 23, neubearb. Aufl. ; Berlin; Bonn; : Heymanns, 1999. S. 24, 150 - 151.

<3> Deinert O. Zwingendes Recht: Grenzen Gestaltungsmacht und Verbotsgesetz: Umgehungsproblematik und teilweise Aufrechterhaltung . ; Berlin; Bonn; : Heymann, 2002. S. 3 - 7; Ulrici B. Verbotsgesetz und zwingendes Gesetz // Juristische Schulung. 2005. Ht. 12. S. 1073 - 1076.

<4> Deinert O. Op. cit. S. 3 - 7; Ulrici B. Op. cit. S. 1073 - 1076.

Теперь важно понять, имеют ли нормы-запреты и императивные нормы содержательные различия, и если да, то в чем они состоят. Данные нормы соотносятся таким образом, что любая норма-запрет является императивной нормой, но не каждая императивная норма может быть нормой-запретом <1>.

--------------------------------

<1> Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 4). S. 546; Ahrens M. Op. cit. § 134 (Rn. 10). S. 148; Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 2). S. 202; Ulrici B. Op. cit. S. 1076; Op. cit. § 134 (Rn. 46) S. 1397; Wendtland H. Op. cit. § 134 (Rn. 5); Sacks R., Seibl M. Op. cit. § 134 (Rn. 31). Подробнее о соотношении в немецком праве императивных норм, в том числе норм-запретов, с диспозитивными нормами см.: Евстигнеев Э.А. Императивные и диспозитивные нормы в договорном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2017. С. 17 - 27.

Такое соотношение более наглядно можно продемонстрировать в графическом виде (рис. 1).

┌────────────────────┐

│ Императивные │

│ нормы │

│ ┌─────────────┐│

│ │Нормы-запреты││

│ └─────────────┘│

└────────────────────┘

Рис. 1

Императивная норма в данном случае понимается как норма, с помощью которой законодатель указал, как надо или не надо поступать, не оставив места для автономии воли субъектов отношений. При этом императивные нормы подразделяются на те, которые являются только императивными (исключительно императивные нормы), и те, которые одновременно являются нормами-запретами <1>. В данном случае важно обратить внимание на терминологические особенности. На первый взгляд кажется, что для совместного упоминания императивных норм и норм-запретов стоило бы ввести новый обобщающий термин. Однако представляется, что его не вводят намеренно, чтобы подчеркнуть отнесение норм-запретов к императивным нормам.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Для правильного понимания содержания исключительно императивных норм необходимо рассмотреть их виды, выделяемые по правилам, которые необходимо применять, когда согласованное условие лишено юридической силы. По данному критерию выделяют так называемые позитивные (positive zwingende Gesetze) и негативные императивные нормы (negative zwingende Gesetze) <1>. Позитивные императивные нормы закрепляют какое-либо правило поведение, обязанность и т.д., которых должны придерживаться субъекты, подпадающие под их действие. Особенностью последствий нарушения автономией воли этих норм является то, что при отсутствии правового эффекта от проявления автономии воли у субъектов отношений все равно остается позитивное регулирование, которого они должны придерживаться <2>. Негативные императивные нормы устанавливают требования, определяющие границы правовых институтов, или, иными словами, квалифицирующие признаки различных правовых конструкций. Проявление автономии воли не создает тех конструкций, которые предусмотрел законодатель. Иными словами, несоответствие условий сделки таким нормам не оставляет позитивных правил <3>.

--------------------------------

<1> Ulrici B. Op. cit. S. 1074; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 47, 48). S. 34 - 35. Такое различие можно найти даже в переводной немецкой литературе. Например, вот что пишет в своей работе Л. Эннекцерус: "В пределах императивного права различают: а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, - запрещение оговорки о конкуренции); б) императивно восполняющие правовые нормы (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему соглашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617)" (Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полут. 1 / Пер. с 13-го нем. изд. К.А. Граве, Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера; под ред., с предисл. и ввод. замеч. Д.М. Генкина и И.Б. Новицкого. М.: Иностр. лит., 1949. С. 173). При этом проводится различие между негативными и запрещающими нормами: "Частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повелевающими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарения, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел)" (Там же. С. 172).

<2> Ulrici B. Op. cit. S. 1074.

<3> Стоит сказать, что при сопоставлении императивных норм и норм-запретов в немецком праве в подавляющем большинстве случаев речь идет именно об отграничении норм-запретов от тех императивных норм, которые не предполагают позитивных правил в случае их несоблюдения: Larenz K. Op. cit. S. 428 - 429; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 3 - 6). S. 545 - 546; Op. cit. § 134 (Rn. 46) S. 1397; Elenberger J. Op. cit. § 134 (Rn. 5). S. 125; Brox H. Op. cit. (Rn. 34). S. 24.

Нормы-запреты в такой конструкции кардинальным образом отличаются от позитивных императивных норм и чем-то похожи на негативные императивные нормы. В конструкции норм-запретов не предусмотрена замена условия, сформированного договаривающимися сторонами, на правило, предусмотренное законодателем. Тем самым отличить позитивную императивную норму от нормы-запрета достаточно легко. Для этого необходимо задаться вопросом, предусматривает ли норма, правило которой было изменено соглашением, предписание для договаривающихся сторон. В свою очередь схожесть норм-запретов с негативными императивными нормами определяется отсутствием правила, которое законодатель предусмотрел для соответствующего случая.

Вместе с тем между негативными императивными нормами и нормами-запретами, собственно, как и позитивными императивными нормами, имеются существенные различия. Назначением негативных императивных норм является оформление границ правовых институтов <1>. Таким образом, регулирование, предусмотренное такой императивной нормой, направлено в первую очередь на лишение проявленной автономии воли юридической силы в целях сохранения заданных законодателем границ. За этими границами автономия воли проявлена быть не может. В свою очередь, напротив, нормы-запреты направлены не столько на ограничение автономии воли, сколько на блокирование последствий, связанных с проявлением автономии воли. Иначе говоря, речь идет о случаях внутри границ правовых институтов - воля в принципе может быть проявлена, но законодатель намеренно уничтожает последствия ее проявления <2>.

--------------------------------

<1> Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 3). S. 202 - 203; Wendtland H. Op. cit. § 134 (Rn. 9); Larenz K. Op. cit. S. 428.

<2> Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 3, 4). S. 545 - 546; Boemke B., Ulrici B. BGB Allgemeiner Teil. Berlin; Heidenberg: Springer, 2009 (Rn. 13). S. 185; Elenberger J. Op. cit. § 134 (Rn. 5). S. 125.

Продемонстрируем указанное различие на примерах. Вначале обратимся к примерам негативных императивных норм. В соответствии с § 119 ГГУ волеизъявления несовершеннолетнего лишены силы. Законодатель не считает возможным вовлечь несовершеннолетнего в гражданский оборот и поэтому изначально устанавливает границу для его волеизъявлений, изначально игнорируя их. Еще одним примером негативной императивной нормы являются нормы, устанавливающие квалифицирующие признаки тех или иных сделок. Отступление от квалифицирующих признаков будет означать, что соответствующее отношение просто не попало в сферу действия норм, регулирующих тот или иной вид сделки.

При этом наиболее наглядным примером демонстрации содержательных характеристик негативных императивных норм является § 118 ГГУ, в соответствии с которым волеизъявление, сделанное без серьезного намерения, в расчете на то, что отсутствие такого намерения не будет замечено, ничтожно. В данном случае речь идет о так называемом заявлении о сделке, сделанном в шутку. Законодатель не пытается ликвидировать последствия от такого волеизъявления - он изначально не придает ему силу сделочного волеизъявления, оставляя за рамками отношений, регулируемых гражданским правом.

Теперь обратимся к примерам норм-запретов. Нормы-запреты направлены против содержания (Inhalt) сделки, против цели (Zweck) сделки или исполнения (Vornahme) сделки в определенных обстоятельствах <1>.

--------------------------------

<1> Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 7 - 16). S. 546 - 549; Ahrens M. Op. cit. § 134 (Rn. 10). S. 148; Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 2, 16, 18). S. 202, 207 - 208; Wendtland H. Op. cit. § 134 Rn. 2, 11, 20; Sacks R., Seibl M. Op. cit. § 134 (Rn. 1 - 4); Weidenkaff W. in: Palandt Gesetzbuch. 67. Aufl. : C.H. Beck, 2008. § 134 (Rn. 5). S. 125; Elenberger J. Op. cit. § 134 (Rn. 5). S. 125; Canaris C.-W. Gesetzliches Verbot und / Canaris C.-W. Gesammelte Schriften. Bd. 3. Berlin: De Gruyter, 2012. S. 21 - 53.

К первой группе норм (Inhalt) относят, например, § 400 ГГУ, в соответствии с которым нельзя уступить требование, если оно не может быть обращено к взысканию; § 1059 ГГУ, согласно которому узуфрукт не подлежит передаче; абз. 1 § 2211 ГГУ, в соответствии с которым наследник не может распоряжаться предметом наследственного имущества, который находится в управлении исполнителя завещания; § 308 ГГУ, запрещающий условия, допускающие возможность оценки (например, п. 2, устанавливающий недопустимость положения, согласно которому сторона, использующая общие условия, в отступление от правовых норм предусмотрела неразумно длительный или недостаточно определенный дополнительный срок для осуществляемого ею исполнения); § 309 ГГУ, запрещающий условия, не допускающие возможность оценки (например, п. 4, устанавливающий недопустимость положения, согласно которому сторона, использующая общие условия, освобождается от предусмотренной законом обязанности напомнить другой стороне об исполнении либо назначить ей срок исполнения или последующего исполнения); абз. 1 § 1240 ГГУ, согласно которому золотые и серебряные вещи не могут быть присуждены по цене ниже стоимости содержащегося в них золота или серебра <1>.

--------------------------------

<1> Еще больше примеров норм, направленных на запрет определенного содержания сделок, см., например: Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 17). S. 208; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 10 - 13). S. 547 - 548.

В числе примеров второй группы норм (Zweck) можно указать § 259 Уголовного кодекса Германии <1>, который устанавливает уголовную ответственность за сокрытие краденого имущества посредством сделок и соответственно запрещает совершение сделок с этой целью, а также § 331 Уголовного кодекса Германии <2>, устанавливающий уголовную ответственность за взятку <3>.

--------------------------------

<1> Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

<2> Ein , ein oder ein den Dienst besonders Verpflichteter, der die einen Vorteil sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

<3> Другие примеры норм, направленных на запрет цели совершения сделок, см., например: Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 14, 15). S. 548 - 549.

Классическим примером норм третьей группы (Vornabme) является § 5 Закона об ответственности за экономические преступления <1>, который констатирует незаконность требований о внесении платы за жилье при использовании тяжелого положения, неопытности или слабоволия нанимателя. В России более популярен пример со сделками, совершенными за пределами торгового времени <2>.

--------------------------------

<1> Ordnungswidrig handelt, wer oder leichtfertig die Vermietung von zum Wohnen oder damit verbundene Nebenleistungen unangemessen hohe Entgelte fordert, sich versprechen oder annimmt.

<2> Еще больше примеров норм, направленных на запрет сделок в определенных обстоятельствах, см.: Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 19). S. 208; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 16, 17). S. 549.

Таким образом, квалифицирующие признаки норм-запретов выглядят следующим образом:

1) нормы-запреты не оставляют позитивного правила поведения, если нарушается норма-запрет;

2) нормы-запреты блокируют последствия от сделок, которые в принципе совершить можно, но в силу специального содержания, цели или обстоятельств исполнения совершать запрещено. Так, условия, допускающие оценку, в договоре возможны, но если это договор с потребителем, то такие условия запрещены; совершать сделки с имуществом можно, но если они совершаются с целью перепродажи краденого, то такие сделки запрещены; плату за жилье по договору требовать можно, но такое требование в условиях тяжелого положения нанимателя запрещено <1>.

--------------------------------

<1> Для облегчения идентификации норм-запретов в немецком праве некоторые ученые также обращают внимание на законодательную технику. Если используются словосочетания "darf nicht", "nicht statthaft" или , то речь идет о запрете. Напротив, у законодателя нет цели установить запрет, если используются словосочетания "soll nicht" или "kann nicht" (см.: Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 12, 13). S. 206; Sacks R., Seibl M. Op. cit. § 134 (Rn. 32)). Однако следует согласиться с М. Аренсом, который указывает на то, что законодательная техника двусмысленна и не позволяет определенно говорить о наличии или об отсутствии запрета (см.: Ahrens M. Op. cit. § 134 (Rn. 12). S. 148). В свою очередь юридическая техника в большей степени влияет на последствия нарушения запрета. Об этом см. ниже. Вместе с тем к содержательному различию, указанному на рис. 2, иногда добавляют такой признак, как бланкетность § 134 ГГУ. Иными словами, он не имеет прямого действия, а применяется только тогда, когда сама норма не содержит указания на гражданско-правовые последствия нарушения правила, в ней закрепленного (см., например: Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 3). S. 202 - 203). Однако и этот критерий не облегчает распознавание запретов, так как недействительность условий, противоречащих императивной норме, также применяется в отсутствие указания в норме на последствия нарушения закрепленных в них правил.

Тем самым содержательные различия негативных императивных норм и норм-запретов могут быть представлены в графическом виде так, как это сделано на рис. 2.

/ \

┌────────────────────────┐ │ │ ┌─────────────────────┐

│Область, в которой │ │ │ │Область, в которой │

│волеизъявление │ │ │ │ волеизъявление │

│не порождает гражданско-│ │ │ │порождает гражданско-│

│правовых последствий │ │ │ │правовые последствия │

└────────────────────────┘ │ │ │ ┌─────────────┐ │

\ / │ │Нормы-запреты│ │

│ │ └─────────────┘ │

│ └─────────────────────┘

V

┌───────────────────────────┐

│ Граница между областями, │

│устанавливаемая негативными│

│ императивными нормами │

└───────────────────────────┘

Рис. 2

При этом необходимо отметить, что в некоторых случаях на практике в немецком праве разделение негативных императивных норм и норм-запретов вызывает некоторые затруднения. В первую очередь речь идет о ситуациях, когда в законе отсутствуют формальные признаки запрета. Например, согласно абз. 1 § 253 ГГУ денежное возмещение ущерба неимущественного характера может быть потребовано лишь в предусмотренных законом случаях. Возникает вопрос: какой вид императивной нормы имеет место в данном случае? <1>. Однако такие затруднения связаны скорее с проблемой применения института толкования для определения статуса конкретной нормы, чем с отсутствием достаточных квалифицирующих признаков негативных императивных норм и норм-запретов, определяющих различия между ними.

--------------------------------

<1> Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 3). S. 202 - 203.

Таким образом, в Германии имеет место содержательное разграничение исключительно императивных норм и норм-запретов <1>.

--------------------------------

<1> Очевидно, что немецкая модель явилась результатом переосмысления римских юридических конструкций немецкой пандектикой. В римском праве выделялись следующие четыре вида законов типа jus cogens: leges perfectae (законы совершенного вида), которые предусматривают ничтожность запрещенного акта; leges plus quam perfectae (законы более чем совершенного вида), которые вместе с ничтожностью акта одновременно устанавливают дополнительное наказание (например, штраф); leges minus quam perfectae (законы менее чем совершенного вида), которые устанавливают наказание (обычно штраф) за нарушение, но не лишают противозаконный акт силы; leges imperfectae (законы несовершенного вида), которые не предусматривают никакой санкции - ни ничтожности акта, ни наказания. Подробнее об этом и о положении запретов в римском праве см.: Евстигнеев Э.А. Указ. соч. С. 6 - 9.

Графически всю конструкцию императивных норм можно представить так, как это сделано на рис. 3.

┌──────────────────┐

│ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ│

└─────────┬┬───────┘

┌─────────┘└─────────┐

v v

┌──────────────────┐ ┌─────────────┐

│ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО │ │НОРМЫ-ЗАПРЕТЫ│

│ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ│ │ │

└───────┬──┬───────┘ └─────────────┘

┌────────┘ └─────────┐

v v

┌────────┴─────────┐ ┌─────────┴────────┐

│ ПОЗИТИВНЫЕ │ │ НЕГАТИВНЫЕ │

│ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ│ │ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ│

└──────────────────┘ └──────────────────┘

Рис. 3

При таком содержательном различии исключительно императивных норм и норм-запретов число первых значительно превалирует над последними.

Теперь необходимо рассмотреть последствия несоответствия условий сделки, сформированных посредством проявления автономии воли, как исключительно императивным нормам (позитивным и негативным), так и нормам-запретам. Говоря о последствиях, важно понимать, что речь идет только о действительности или недействительности сделок, противоречащих исключительно императивной норме или норме-запрету. Дальнейшая оценка всей сделки, замена недействительного условия правилом из императивной нормы и т.д. будут рассмотрены уже в рамках конкретной формы недействительности.

В данном случае необходимо начать исследование немного издалека. Изначально правовые нормы (речь не только и не столько о нормах гражданского права) представляют собой правила, которыми суверен в лице законодателя стремится урегулировать отношения между сторонами так, как он считает необходимым. Иначе говоря, они все в какой-то мере императивны <1>. Если бы за этими нормами не стояла цель навязать участникам оборота определенную модель поведения, то их вовсе не стоило бы принимать в виде закона. Тем самым согласование иных правил, чем предусмотрено нормой, изначально предполагает отсутствие юридической силы у таких согласованных сторонами правил. Иными словами, для констатации их недействительности нет необходимости ссылаться на какую-либо норму - и так понятно, что отступать от воли суверена нельзя. Именно данная идея лежит в основании недействительности условий, нарушающих правила, установленные исключительно императивными нормами <2>.

--------------------------------

<1> Flume W. Op. cit. S. 342.

<2> Это является одним из исходных положений германского правопорядка. См., например: Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 2). S. 202; Boemke B., Ulrici B. Op. cit. (Rn. 13). S. 185; Flume W. Op. cit. S. 343; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 4). S. 546; Sacks R., Seibl M. Op. cit. § 134 (Rn. 31).

Однако в ряде случаев гражданско-правовые последствия имеют косвенное значение или представляют собой скорее побочный эффект, чем целенаправленные самостоятельные последствия. Речь идет в первую очередь о публично-правовых отношениях. Например, законодатель, запрещая дачу и получение взятки, не задумывается о гражданско-правовых последствиях таких действий. Его целью является защита общественных интересов, а именно побуждение членов общества через страх наказания не совершать таких действий или, если они совершены, применение к ним наказания публичного характера. Что происходит в таком случае в области гражданского права, является малозначимым фактором. Вместе с тем малозначимость имеет место на стадии конструирования законодателем архитектуры правовых норм. При правоприменении в конкретной ситуации в ряде случаев такой малозначимости уже нет, и установление гражданско-правовых последствий является ключевой проблемой. Именно с целью предоставить правоприменителю инструмент "включить" при необходимости гражданско-правовые последствия при нарушении публичных предписаний и был разработан § 134 ГГУ <1>. Тем самым указанный параграф преследует достаточно узкую цель, и его действие рассчитано в основном на применение к запретам, содержащимся вне ГГУ. Цели регулирования гражданско-правовых последствий из публичных отношений подчинена вся конструкция § 134 ГГУ. Понимая, что сделочные последствия в публичных отношениях в ряде случаев должны иметь отличия от классических, законодатель специально делает оговорку о том, что иные последствия могут быть предусмотрены законом.

--------------------------------

<1> Motive zum BGB in: Die gesammten Materialien zum Gesetzbuch das Deutsche Reich. Bd. 1: und Allgemeiner Theil / Hrsg. von B. Mugdan. Berlin: R. v. Decker. 1899. S. 210 ("Die Vorschrift hat namentlich die gegen gerichteten Verbotsgesetze des Rechtes, insbesondere des Strafrechtes im Auge"); и даже Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник для вузов / Пер. с нем. С.В. Королева. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 280.

Таким образом, несоответствие условия сделки, сформированного посредством проявления автономии воли, как исключительно императивным нормам (позитивным и негативным), так и нормам-запретам влечет недействительность такого условия. Однако недействительность условия, противоречащего запрету, наступает в силу § 134 ГГУ, так как его сфера действия ограничивается только нормами-запретами. В свою очередь недействительность условия, противоречащего исключительно императивной норме, наступает без особого на то указания, т.е. ссылки на какую-либо норму, констатирующую недействительность такого условия, просто в силу того, что норма исходит от законодателя <1>.

--------------------------------

<1> Hefermehl N. Op. cit. § 134 (Rn. 3, 4). S. 202 - 203; Boemke B., Ulrici B. Op. cit. (Rn. 13). S. 185; Flume N. Op. cit. S. 343; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 4). S. 546; Sacks R., Seibl M. Op. cit. § 134 (Rn. 31).

Теперь обратимся к форме недействительности условия. При несоответствии условия сделки исключительно императивной норме не может быть иной формы недействительности, чем ничтожность. Это отвечает природе таких норм и их содержательным характеристикам. Если законодатель что-то предписал, то для ликвидации отклонений не нужно заявлений участников оборота - предписания действуют в любом случае. Естественно, за исключением случаев, когда сам законодатель делает специальную оговорку об ином. Последствия из § 134 ГГУ являются продолжением этой идеи с особой оговоркой об ином в зависимости от характера отношений. Тем самым общая идея ничтожности императивных норм следует не из § 134 ГГУ. В нем изначально для целей регулирования гражданско-правовых последствий из публичных отношений повторяется идея ничтожности и применяется к нарушению норм-запретов. В действительности содержательное различие исключительно императивных норм и норм-запретов говорит о том, что если законодатель решит отказаться от идеи ничтожности условий, нарушающих нормы-запреты, то это никак не повлияет на ничтожность условий, не соответствующих исключительно императивным нормам.

При этом ничтожность условия сделки оказывает различное влияние на сделку в целом в зависимости от того, в отношении какой нормы имеется несоответствие - исключительно императивной нормы или нормы-запрета. Несоответствие позитивной императивной норме практически всегда позволяет сохранить сделку в целом, так как взамен ничтожному условию применению подлежит правило, установленное позитивной императивной нормой <1>. В случае несоответствия условия негативной императивной норме правопорядок не предлагает какого-либо правила взамен. При том, что негативные императивные нормы устанавливают границы для проявления автономии воли, в большинстве случае сделка в целом будет ничтожной <2>. Однако и в этом случае в определенных ситуациях сделка может быть сохранена. Например, если договаривающиеся стороны согласовали сделочную модель с отклонениями от ее квалифицирующих признаков, то полученная конструкция может быть сохранена в силу общего принципа свободы договора, если она отвечает интересам сторон и не противоречит иным императивным нормам или нормам-запретам.

--------------------------------

<1> Ulrici B. Op. cit. S. 1074.

<2> Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 2). S. 202; Op. cit. § 134 п. 46). S. 1397; Ulrici B. Op. cit. S. 1074 - 1075.

Несоответствие условий сделки нормам-запретам влияет на сделку в целом следующим образом: если норма направлена на ограничение содержания или цели сделки, то сделка в целом будет ничтожной <1>. Если же целью запрета является ограничение исполнения сделки, то ничтожность сделки в целом, как правило, не наступает - для достижения цели запрета достаточно применения иных последствий <2>. Также сохранение сделки в целом имеет место, когда запрет (вне зависимости, для чего он установлен) направлен на защиту только одной из сторон сделки <3>. Тем самым вид нормы влияет на действительность сделки в целом <4>.

--------------------------------

<1> Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 30). S. 210; Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 10). S. 547; Larenz K. Op. cit. S. 431; Boemke B., Ulrici B. Op. cit. (Rn. 18). S. 187.

<2> Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 16). S. 549; Boemke B., Ulrici B. Op. cit. (Rn. 18). S. 187; Larenz K. Op. cit. S. 432; Ahrens M. Op. cit. § 134 (Rn. 17). S. 149.

<3> Boemke B., Ulrici B. Op. cit. (Rn. 18). S. 187; Ahrens M. Op. cit. § 134 (Rn. 22). S. 149.

<4> В решении вопроса о недействительности сделки в целом определенную роль играет законодательная техника, оказывая помощь правоприменителю. В частности, если законодатель использует словосочетания "soll nicht" или "soll nur", то в качестве последствий выступает не недействительность сделки, а иные последствия (см.: Wolf M., Neuner J. Op. cit. (Rn. 8). S. 547; Larenz K. Op. cit. S. 431; Hefermehl W. Op. cit. § 134 (Rn. 12). S. 206; Op. cit. § 134 (Rn. 44, 45). S. 1397). Также недействительность не является последствием нарушения запрета, если законодатель закрепляет обязанность компенсации вреда за нарушение запрета. При этом, если такая обязанность закреплена, недействительность сделки как последствие не рассматривается, какие бы словосочетания для установления запрета ни использовались (в том числе "darf nicht") (Ibidem).

Результаты проведенного исследования позволяют констатировать, что А.Г. Карапетов и Д.О. Тузов не в полной мере поняли идеи немецкого права, посвященные решению вопроса о последствиях несоответствия условия сделки (или всей сделки) императивным нормам. От взора авторов укрылось различие в содержании и последствиях между исключительно императивными нормами и нормами-запретами. Это привело их к ошибочному выводу о зависимости формы недействительности условия, противоречащего закону (императивной норме в широком смысле), от правила, закрепленного в § 134 ГГУ.

Однако здесь авторы могут возразить, что их вывод о наличии в немецком праве идеи тотальной ничтожности условий сделки, противоречащих закону, никак не страдает от того, что они не раскрыли в своей работе особенности различных видов императивных норм. Это важный аргумент, и он заслуживает внимания. Проблема в том, что вывод авторов основан на внешнем совпадении последствий от несоответствия условий сделки исключительно императивным нормам и нормам-запретам. Он не позволяет оценить три важных обстоятельства:

1) особенности норм-запретов, которые определяют достаточно узкую сферу их действия и, следовательно, ограниченное применение § 134 ГГУ;

2) ничтожность как последствие несоответствия условий сделки большинству императивных норм (позитивные и негативные императивные нормы) не опирается на какую-либо законодательную норму;

3) различное влияние на действительность сделки в целом в зависимости от того, какой норме не соответствует договорное условие.

В итоге это привело к тому, что, во-первых, вывод об общей идее ничтожности незаконных сделок основан на норме - исключении из общего правила; во-вторых, обоснование идеи через § 134 ГГУ создает впечатление зависимости в немецком праве ничтожности условий, не соответствующих любой императивной норме, от законодательного решения в рамках конкретной статьи; в-третьих, обоснование идеи ничтожности через § 134 ГГУ не позволяет учесть тот факт, что несоответствие условий сделки большинству исключительно императивных норм не влияет на действительность сделки в целом.

Однако более серьезным недостатком являются не указанные противоречия в аргументационной базе сделанного вывода, а то, что игнорирование различий между исключительно императивными нормами и нормами-запретами привело авторов к искаженному восприятию российского регулирования в системе подходов немецкого права. В заключение исследовательской части немецкой модели авторами сделан вывод о том, что немецкая модель соответствует подходу, существовавшему в российском праве до 2013 г. в рамках применения ст. 168 ГК РФ в прежней редакции <1>. Как видится, такое восприятие сделало невозможным формирование авторами обоснованных и адекватных зарубежным моделям рекомендаций по совершенствованию российского законодательства.

--------------------------------

<1> "Немецкий подход, следовательно, в этом аспекте существенно отличается как от французского режима, так и от подхода, принятого в новой редакции ст. 168 ГК РФ, максимально напоминая при этом прежнюю редакцию указанной статьи российского ГК" (Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч. С. 34). При этом в статье остаются без внимания выводы авторов о соотношении немецкой модели с моделями в иных странах (например, в Италии) (см.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч. С. 34 - 35). Однако в свете настоящего исследования представляется, что такое соотношение также должно быть подвергнуто переоценке.