Дубинчин

А.А. Дубинчин

АНГЛИЙСКОЕ КОНТРАКТНОЕ ПРАВО

Практическое пособие для российского юриста

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

Москва • Берлин Инфотропик Медиа 2012

Предисловие

Примерно двенадцать лет назад я, будучи молодым аспирантом, получил просьбу своего научного руководителя, профессора Владимира Сергеевича Белых, помочь ему со сканированием его собственной ранее изданной монографии по вопросу качества товаров в английском договоре купли-продажи. Это были времена эйфории, связанной с принятием и первым практическим применением нового Гражданского кодекса, и меня, как и других молодых преподавателей нашей кафедры, занимали вопросы вроде тех, что были связаны с применением прежних, еще союзных актов о поставке в условиях действия обновленного ГК или с позицией арбитражных судов, довольно неожиданно и существенным образом сузивших область возможностей использования норм о цессии.

«Классика российской цивилистики», труды ученых дореволюционного этапа, в которых прослеживалось огромное влияние немецкой пандектистики, издание русскоязычных переводов германских кодексов, – все это способствовало тому, что начинающие ученые, если и обращались к опыту зарубежных правопорядков, то главным образом акцентировались на континентальных правовых традициях. Одним словом, английскому праву в наших мыслях места не находилось...

Ту просьбу профессора я выполнил достаточно механически, хотя и оставил себе электронную копию его книги. Не прочитал, но, полистав, отметил очень много необычного, не укладывающегося в уже привычные догмы наших законов.

Второй раз с английским контрактным правом я столкнулся года через два, когда перебирая литературу в той части институтской библиотеки, куда пускали только преподавателей академии, я нашел учебник Ансона «Договорное право». Решил взять и сделать себе

III

копию (это позволялось). Ее я даже прочитал, хотя и не полностью, и все же, несмотря на то что издание местами очень даже увлекало, ощущение того, что это никогда не понадобится в практической деятельности, не способствовало тому, чтобы впечатляющие своим изяществом и оригинальностью подхода правовые конструкции общего права надолго «врезались в память».

Прошло еще несколько лет, и как-то незаметно работы, связанной с соприкосновением с юрисдикциями, основанными на праве Туманного Альбиона, становилось все больше и больше. Мой профессиональный лексикон стал наполняться всевозможными «эс-пи-эями», «эс-эйч-эями», «эскроу», «вэйверами» и другими терминами англосаксонского правового мира. То, что в годы учебы казалось невозможным и к чему ты себя, как следствие, не готовил, становилось реальностью.

Тогда-то я и вспомнил про учебник Ансона. Его повторное прочтение уже не было тем поверхностным обозрением либо нацеленным только на расширение кругозора знакомством с материалом мира договорного права Англии, что имело место в двух описанных выше случаях. Я вникал в каждую деталь, ибо это было уже не тем, что ранее казалось чем-то весьма отдаленным, пригодным только для научных изысканий с компаративистским уклоном, это были уже вполне осязаемые, «напитанные жизнью» юридические построения.

Определенная система в голове складывалась, но избавиться от некоего дискомфорта, от неспособности связать воедино те догмы, которые описывались в старом учебнике, и те, не побоюсь этого слова, «модные» британские словечки, главным образом связанные со сферой M&A, которыми оперировала значительная часть знакомых мне юристов, во многом не получалось. Для преодоления пропасти требовался еще более углубленный подход, расширение задействуемых источников информации за счет использования новейших английских публикаций. Трэйтель, Читти, Бэнжамин, Синклэйр, Чешайр, Тетлей – вот имена и одновременно прижившиеся в обиходе краткие названия книг, которые по сути олицетворили собой следующий этап «погружения» в англосаксонские принципы составления и исполнения контрактов.

IV

Уверен, что нечто подобное случилось в профессиональной жизни и многих из читателей. И дело не только в том, что в противном случае, вы вряд ли заинтересовались бы этой книгой. Сами «масштабы бедствия», глубина проникновения английского права в современный российский юридический быт настолько велика, что сомнения в том, что очень многие из нас, отечественных юристов, уже не раз задавались вопросом необходимости «заполнения вакуума» в части постижения азов common law, совершенно отсутствуют.

Постигать английское контрактное право можно по-разному. Можно поучаствовать в структурировании нескольких трансграничных сделок, подчиненных британским законам, послушать, что говорят юристы международных юридических фирм, участвующие в переговорах, одним словом, «повариться» в атмосфере транзакционной активности и много чего оттуда вынести. Если добавить к этому прочтение пары-тройки обзоров по ключевым конструкциям английского права, благо таковые достаточно часто выпускаются, причем даже отечественными адвокатскими конторами, то можно усвоить, скажем, как работает механизм warranties & indemnities, столь популярный при обсуждении больших корпоративных сделок в России. Другое дело, насколько при этом вы разберетесь в первооснове, в том «фундаменте», который и вызывает обсуждение вопроса выдачи гарантий и покрытий в сделках купли-продажи, подчиненных общему праву, сможете ли ответить на вопрос, каковы условия сделки при умолчании в части указанной темы? Возможно, что нет, поскольку базовый принцип – caveat emptor1 – останется за пределами вашего внимания, ибо его смысл и применимость в регулируемых английским правом транзакциях обсуждаются только в сравнительно толстых книгах, а не в алертах юрфирм или диалогах их партнеров и юристов.

Можно избрать другой путь. Британская и американская правовая литература, особенно в сфере акционерных вопросов, слияний и поглощений компаний, создания совместных бизнесов, а также всевозможных банковских операций, достаточно давно предлагает особый вид изданий – работы, где прикладной характер прочтенно-

1 «Пусть покупатель будет бдителен» (лат.).

V

го является ярко выраженным, где принципиальные теоретические построения права как бы «проглатываются», приносятся в жертву главной цели автора – подготовить читателя к практическому применению нормативного материала, дать ему информацию, как с выгодой для себя или своего принципала использовать те или иные юридические конструкции, согласовать приемлемую версию контракта. В этих книгах вы вряд ли найдете много ссылок на законы или прецеденты, там будет минимальный анализ case law, но как использовать или, наоборот, обойти какое-то предписание, как защитить свою позицию, наиболее эффективным образом применив какой-то конкретный инструмент common law, эти книги научат.

Другое дело, что и здесь остается множество вопросов. Во-первых, эти книги нужно знать, их нужно иметь в наличии. Во-вторых, они покрывают далеко не все области коммерческой практики, где столь традиционно использование англосаксонской правовой системы. В-третьих, и это самое главное, вполне понятное и оправданное пренебрежение фундаментом контрактного права, переход на своеобразный второй уровень, не вызывающий неудобств у юриста из Великобритании или США (первый уровень они уже постигли ранее, когда учились в правовой школе или университете!), может создать значительные сложности или вызвать вопросы у правоведов из юрисдикций континентального права. Скажем, вопрос, почему все тот же механизм warranties & indemnities нельзя реализовать, применяя к сделке продажи акций российское право, вряд ли найдет правильный ответ, если не разобраться в том, как британские специалисты подходят к конструкции promise в договорном контексте, соотнеся это с тем фундаментальным принципом контрактного права, согласно которому нарушение договора (по общему правилу) дает только иск об убытках.

Наконец, можно пойти по третьей дороге, начав с фундаментальных основ учения о договоре в общем праве, осваивая материал классических работ, учебников и пособий по law of contract, стремящихся к универсализации получаемых изучающим сведений. По моему мнению, этот вариант наиболее продуктивен, и, я надеюсь, что предлагаемый читателю труд сможет сослужить здесь определенную пользу. Если же вам удастся сочетать этот путь с чем-то иным из указанного выше, эффект будет только возрастать.

VI

Нравится это кому-то или нет, но приходится констатировать, что английское право пришло в Россию всерьез и надолго. Мы будем менять наши законы, вбирая в них все лучшее, что есть в образцовых моделях на Западе, но остановить или серьезно ограничить распространение этого регулятора в нашу экономическую жизнь мы, наверное, не сможем. Границы общения, торговые барьеры и расстояния в современном мире сходят на нет. Россия – часть мировой экономической и финансовой системы, а англосаксонская модель построения правопорядка – это то, что занимает лидирующие позиции в мире.

VII

Содержание

VIII

1.4.1.2.Изменение и прекращение контракта, содержащегося в документе

IX

X