Дубинчин

2. КАКОВА РОЛЬ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ СДЕЛОК?

выходит в издательстве «Налоги и финансовое право»13). Имеются

ипериодические печатные издания, подобным же образом подходящие к анализу и подаче российских прецедентов, например, ежемесячный журнал «Обзор арбитражной налоговой практики». Главное, такой подход, нацеленный на то, что соответствующие книги

ипериодика будут использоваться в качестве справочников и/или источников-«ориентиров», от которых нужно оттолкнуться, погружаясь в тот или иной вопрос соответствующей правовой отрасли, находит положительный отклик у практиков. А это способствует той глобальной задаче, которую я поставил перед собой и озвучил выше.

С другой стороны, нужно признаться себе и читателю, что попытка взяться за какой-то более развернутый комментарий английского договорного права, каковой предполагал бы одновременно и претензию на энциклопедичность изложения, и сколько-нибудь серьезный критический анализ и осмысление того огромного массива нормативных источников, каковой веками накоплен английской юриспруденцией,•– дело настолько амбициозное, что решиться на такой шаг довольно трудно, причем, как показывает состояние дел в нашей литературе, не только автору, но и всему корпусу российских юристов. Возможно, это дело будущего и такие книги будут следующим этапом закрепления нашего внимания и интереса к английскому праву.

2.Какова роль английского права в регулировании международных сделок?

Полагаю, читатель согласится с тем утверждением, что трудно представить себе книгу, посвященную английскому либо любому друго-

13См., например: Судебная практика по налоговым спорам: основные судебные прецеденты современного российского налогового права / под ред. к.ю.н. А.В. Брызгалина. – Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2002; Судебная практика по налоговым и финансовым спорам: 2003 год. Ежегодное аналитическое издание Группы компаний «Налоги и финансовое право» / под ред. к.ю.н. А.В. Брызгалина. – Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2004.

19

му иностранному праву, а равно той или иной его значительной части (каковую, несомненно, договорное право собой являет), в которой «во первых строках» не утверждалось бы, что осведомленность российского юриста о соответствующем правопорядке полезна и зачастую крайне необходима. Вот и я, задумывая эту книгу, поначалу собирался с мыслями о том, как подать соответствующий материал. Благо, что дело это более чем благодарное: думаю, что подготовленный читатель и без меня знает, насколько English law проникло в наш юридический быт. Однако, собирая информацию о том, каковы «масштабы бедствия» и как российское и зарубежное юридические сообщества относятся к популярности английского права как применимого в международных сделках, я обнаружил, что сказать лучше, чем на эту тему уже высказались видные юристы-практики

идаже российские бизнесмены, у меня вряд ли получится. Поэтому

ирешение, как подойти к раскрытию этого вопроса, отыскалось само собой. Ниже, конечно же, нисколько не претендуя на полноту собранных цитат, я привожу их высказывания. Надеюсь, читатель найдет удачным такой не вполне стандартный подход к защите актуальности проведенной мною работы. В конечном счете и сама книга, которую вы держите в руках, построена на основе минимизации собственно авторских измышлений и комментариев, с предоставлением приоритета голосу первоисточников (правовых актов и прецедентов, а также, даже в большей степени, их интерпретаций британскими правоведами), а не тому, что относительно их содержания я думаю. Остается только добавить, что должности и позиции, занимаемые персонами, цитируемыми мною ниже, приведены на основе информации, представленной в источниках публикации соответствующих материалов и, соответственно, по состоянию на дату каждой из таких публикаций.

Чарльз Фалконер, Лорд-канцлер и Государственный секретарь по конституционным делам Великобритании:

«Можно сказать, что английское общее право в сфере контрактов в настоящее время является предметом потребления, распространенным во всем мире. Оно стало таким по причине того, что оно представляет собой систему, которой люди отдают предпочте-

20

ние. Оно обеспечивает предсказуемость последствий, юридическую определенность и справедливость. Оно является ясным и строится на обоснованных принципах, таких как возможность требовать строгого исполнения и отсутствие некой общей обязанности быть добросовестным. Эти принципы были сформированы в суровых испытаниях опытом и введены в действие штатом экспертов•– судей и юристов. Данные обстоятельства сделали общее право лишенным конкуренции при выборе закона, который будет применим к коммерческим сделкам. То, что это по-прежнему остается общим правилом, важно как для Великобритании, так и для ЕС».

(Вступительное слово на конференции по европейскому договорному праву. Лондон. 26 сентября 2005 г.).

Конрад Цвайгерт, доктор права, профессор, Хайн Кетц, доктор права, профессор (Институт Макса Планка, Германия):

«Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие общего права».

(Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т.•Том I. Основы: пер. с нем.•– М.: Международные отношения, 1998. C. 329).

Анатолий Аксаков, член Национального банковского совета, заместитель председателя Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы:

«Российские финансовые посредники все чаще отказываются от использования российского права и заключают соглашения с заемщиками и кредиторами, используя английское право или право штата Нью-Йорк. Эта чрезвычайно тревожная тенденция пока не только не получила оценки, но и не исследована в полной мере».

(Аксаков А. Предисловие к книге: Х.П.•Бэр. Секьюритизация активов: секьюритизация финансовых активов•– инновационная техника финансирования банков / пер. c нем.•– М.: Волтерс Клувер, 2006).

Дэвид Франк, партнер юридической фирмы Slaughter & May:

«Если проанализировать заключаемые ныне сделки на различных мировых рынках, то станет очевидным, что в мире сегодня гла-

21

венствует английское право: именно его в связи с простотой использования часто выбирают стороны в качестве применимого права в большинстве стран... Справедливости ради стоит сказать, что американское право тоже популярно. Но если раньше соотношение американского и английского права составляло примерно 50 на 50 %, то в настоящее время английское право явно доминирует».

(Мы всегда были именно международной компанией (Интервью с Д. Франком) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. – Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 16).

Андрей Зеленин, Дмитрий Дякин, Юридическая фирма «Магистр & Партнеры»:

«Вы никогда не задумывались, почему именно англо-американский подход к составлению договоров получил наибольшее распространение в современном мире? Конечно, этому можно найти разные объяснения, начиная с того, что именно США и Великобритания проявляют наибольшую инвестиционную активность, а вместе с финансированием «приходят» и соответствующие контрактные проформы. Нам бы хотелось сосредоточить внимание на иной стороне этого вопроса. На наш взгляд, не меньшую роль в установлении главенства англосаксонского права и присущих ему шаблонных текстов на международной арене сыграла гибкость и соответственно удобство использования этих инструментов. Основанная в первую очередь на судебном прецеденте модель регулирования оказалась более востребованной при необходимости согласовать интересы субъектов трансграничных отношений•– бизнесменов из разных государств».

(Чарльз Фокс. Составление договоров: Чему не учат студентов / пер. с англ.•– М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. С. 259).

Эндрю Дарвин, управляющий директор по Европе, DLA Piper:

«Во всем мире финансовые и корпоративные сделки основываются на нормах английского права. Английское право•– наше национальное достояние, при этом многие положения международного права построены на принципах права английского. Оно пользуется заслуженной популярностью при заключении коммерческих сделок и

22

часто избирается в качестве применимого законодательства при заключении договоров и ведении судебных разбирательств во всех точках мира».

(Лондон•– крупнейший рынок юридических услуг в Европе (Интервью с Э. Дарвиным) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания.•– Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 21).

О.Н. Садиков, доктор юридических наук, профессор:

«...положения английского права получили широкое распространение и применяются в США, бывших английских доминионах и многих развивающихся странах, являвшихся ранее английскими колониями».

(Предисловие к книге: Ансон В. Договорное право.•– М.: Юридическая литература, 1984. С. 5).

Сергей Островский, партнер юридической фирмы Ashurst:

«...англичанам удалось экспортировать английское право за пределы Великобритании. Ранее российские сделки подчинялись самым разным системам права: стороны выбирали и шведское, и нью-йоркское право. Сегодня все чаще, особенно при проведении международных сделок, связанных с российскими компаниями и компаниями стран СНГ, стороны выбирают английское право в качестве применимого в случае возникновения споров. Соответственно, при этом документация, форма и содержание договора, все юридические вопросы, которые проистекают из контракта, правовая экспертиза•– английские. А для случаев, когда сделку финансируют банки, важно то, что их стандартные договоры подчиняются английскому праву...

Английское право очень гибкое, оно позволяет проводить большое количество сделок и договорных схем, которые другими системами права регулируются более жестко или ограничиваются. Для бизнеса это оказалось удобным, а потому и востребованным».

(Мы не стремимся создать «супермаркет юридических услуг» (Интервью с С. Островским) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания.•– Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 32.).

23

А.А. Гольцблат, управляющий партнер юридической компании Goltsblat BLP:

«То, с чем мы сталкивались,•– это невозможность войти в определенную рыночную нишу, а именно заниматься крупными сделками по слиянию и поглощению, которые, к сожалению, по-прежнему требуют английского права. Почему я говорю «к сожалению»? Не секрет, что в России большинство таких крупных сделок реализуются с использованием английского права и, как правило, с помощью компаний, которые находятся за пределами России. Эта проблема российского права: на сегодняшний день наша правовая система такова, что невозможно полностью ее переделать или приблизить к английской. Для этого пришлось бы менять российское право институционально. Те шаги, которые сейчас предпринимаются и парламентом, и правительством для того, чтобы позволить заключать акционерные соглашения по российскому праву, недостаточны. Поэтому большинство сделок в ближайшие 5•– 10 лет будут и дальше заключаться по английскому праву».

(Нельзя обманывать клиента (Интервью с А.А. Гольцблатом) // Закон. 2009. №•2. C. 9–10).

Юлия Загонек, юрист юридической фирмы SJ Berwin:

«На практике мы видим огромное количество коммерческих договоров, которые по согласию сторон регулируются английским правом, причем не только в случаях, когда обе или хотя бы одна из сторон является английским физическим или юридическим лицом, но и где все стороны• – иностранные. Лондон является и коммерческим, и финансовым центром, где заключаются крупнейшие международные сделки. Многие международные компании, да и физические лица предпочитают разрешать свои споры в Великобритании в судебном или арбитражном порядке, поэтому английское право часто принимается как право договора. Англия имеет очень развитую правовую систему и устоявшуюся судебную структуру, репутации которой, несомненно, доверяют во всем мире. Я думаю, что английский язык также играет не последнюю роль, так как подчас является единственным общим языком сторон. Например, французская и российская стороны при взаимодействии скорее будут общаться по-английски, чем по-французски».

24

(Клиент должен уметь представлять информацию (Интервью с Ю. Загонек) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания.•– Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 35).

О. Балаян, юридическая фирма Lovells:

«Тенденция такова, что многие вопросы в российском праве не урегулированы и выводятся в иностранные юрисдикции•– в основном, если судить по прессе, в английское законодательство, потому что оно имеет много диспозитивных норм».

(Из доклада на конференции, посвященной юридическим аспектам сделок по слиянию и поглощению, проходившей в Москве в сентябре 2005 г. (опубл.: Сопровождение сделок M&A в России: правовая защита инвестиций.•– М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. C. 60)).

Гарри Пэг, управляющий партнер лондонского офиса юридической фирмы Hogan & Hartson:

«Все документы по международным сделкам оформляются сегодня в соответствии с английским правом... В Англии другая правовая система, нежели в континентальной Европе: здесь более стабильный гражданский оборот, а суды меньше вмешиваются в коммерческую деятельность сторон. Естественно, это не может не сказаться на выборе применимого права при заключении сделок: участники заинтересованы в том, чтобы принятое ими решение не могло быть пересмотрено кем бы то ни было в дальнейшем. Представляется, что именно в этом кроется основная причина того, что стороны зачастую выбирают английское право».

(Конкуренция на современном рынке очень жесткая (Интервью с Г. Пэгом) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания.•– Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 38).

Ольга Плешанова, руководитель арбитражной группы газеты «Коммерсантъ»:

«Вопрос о бегстве российского бизнеса за рубеж из-за неудобства правовой системы (прежде всего корпоративного права) обсуждался еще два года назад на встрече главы ВАС Антона Иванова с юрис-

25

тами крупнейших компаний. Господин Иванов тогда признал, что в России необходимы заимствования из более гибкой правовой системы Англии и США. В российском законодательстве действительно нет таких понятий, как траст (позволяет передать часть полномочий доверительному собственнику, сохранив при этом титул на имущество) или акционерное соглашение... О том, что вписать в российское законодательство элементы англо-американского права крайне сложно, скажет любой эксперт, но бегство российского бизнеса за рубеж тем временем продолжается. А с ним и проблемы российских бизнесменов, считающих иностранное право панацеей, но часто не знающих его содержание».

(Плешанова О. Правила игры // Коммерсантъ. 21 мая 2008. №•85(3902)).

Хью Верриер, управляющий партнер московского офиса компании White & Case:

«Если раньше стороны по сделке применяли преимущественно американское право, то сейчас используется по большей части английское».

(Эстер М. Спешите в Москву за деньгами // Корпоративный юрист.•2007. №•2. C. 56).

Олег Тиньков, председатель совета директоров банка «Тинькофф. Кредитные системы»:

«Раньше корпоративная Россия жила по понятиям. Теперь•– по английскому праву. Сегодня я пытаюсь найти финансового директора и главного юриста, но не могу это сделать, потому что цены на этих специалистов в России ушли далеко в небеса. Почему? Любой бизнес

вРоссии делается по английскому праву. По нему идут поглощение, фондирование, лизинг, залог... По нему нанимаются турецкая строительная компания, которая возводит нам здание, и американский инвестиционный банк, проводящий нам IPO. По нему мы продаем машины и выпекаем хлеб. Это связано как с интеграцией России в глобальную экономику, так и с историческими причинами: бизнес давно делается через офшоры, а тот же Кипр живет именно по английскому праву. Но, если задуматься, это ведь абсурд. Мы работаем

вРоссии, делаем простейшие дела по типу «купил кирпич• – пост-

26

роил дом». Но вынуждены действовать по законодательству других государств. Пора менять эту ситуацию. Если не устраивает наше право, давайте хотя бы документацию переведем на русский язык. А то уже не хватает юридических компаний для сопровождения сделок. На рынке жуткий дефицит людей, способных понимать этот птичий язык. Ведь для приобретения опыта такие специалисты должны пожить в Лондоне или в Нью-Йорке года два–три, а лучше•– пять–шесть. Поэтому их объективно мало. Мы дошли до того, что даже Сбербанк переманивает у меня людей, знающих английское право. Дефицит приводит к серьезным издержкам, которые мешают российскому бизнесу конкурировать с иностранным».

(Тиньков О. Об английском праве // Финанс. 19–25 мая 2008. №•19 (254)).

Дмитрий Степанов, партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», к.ю.н., адвокат, лектор Российской школы частного права:

«... Мы уже привыкли, что все сколько-нибудь серьезные сделки уходят в английское право. Нам, практикующим русское право, остается роль подмастерий, подающих болванки, которые нужно еще обточить «там», либо показывающим дубину в виде всевозможных ничтожностей, недействительностей и проч.•– на тот случай, если не дай бог, стороны что-то предусмотрят в своем договоре, что не согласуется с российским гражданским правом».

(Степанов Д. Конкуренция правопорядков• – в поиске идеального закона о банкротстве (опубл. на сайте газеты «Ведомости» и персональной Интернет-странице автора – dmitry-stepanov.livejournal. com)).

Никита Прокофьев, руководитель практики по поиску и подбору юридических кадров компании Pynes & Moerner Executive Search Consultants:

«... За последний год все большее число российских по местонахождению продавца, покупателя и актива сделок стали подчинять английскому праву».

(Прокофьев Н. Корпоративные юристы топ-уровня: как не ошибиться в выборе? // Корпоративный юрист.•2007. №•12. C. 38).

27

Один из руководителей юридических подразделений крупных российских компаний, номинантов конкурса «Лучшие юридические департаменты России”– 2008»:

«Что меня в этом плане «напрягает», это то, что все больше наш бизнес обращается к английскому праву. Я считаю, что это не очень хорошая тенденция. Во-первых, на российском рынке ограниченное количество квалифицированных специалистов, которые, действительно, знают иностранное право. Во-вторых, английское право•– это совсем другая правовая семья, которая строилась по иным принципам, нежели российское право, хотя сейчас идет постепенное сближение».

(Ведущие юридические департаменты России: Анализ практики. Отчет по результатам качественного исследования / сост.•С. Львов, О. Максимова.•– М.: Волтерс Клувер, 2009. C. 75).

Жан Марк Байссюс, генеральный директор Фонда развития континентального права (Франция):

«Рынок юридических услуг крупных компаний в области международных контрактов сейчас составляет около 50 миллиардов долларов в год. При этом 99% от этой суммы получают адвокатские конторы англосаксонского права. Из 100 крупнейших адвокатских фирм в мире только две представляют континентальную систему права, одна французская и одна голландская. Эти цифры говорят о том, что при заключении крупных международных контрактов корпорации чаще всего используют англосаксонское право».

(Цит. по: Потапова А.М. Развивать международное влияние континентального права и противостоять экспансии общего права // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2008. №•3 (статья размещена в СПС «Консультант плюс»)).

Андрей Городисский, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры»:

«Действующее сейчас российское законодательство в целом является достаточно развитой системой правовых норм, регулирующих отношения участников коммерческой деятельности. Мы наблюдаем постоянную и динамичную модификацию положений законов, в

28