Дубинчин

особенности в области нашего корпоративного права. Однако некоторые виды правоотношений не получили пока должного отражения в законодательстве и правоприменительной практике. В частности, это касается сделок по слияниям и поглощениям. Как известно, большая часть таких сделок в отношении находящихся в России активов подчиняется их участниками английскому праву и производится на базе корпоративных структур, находящихся в странах англосаксонской системы права. Это обусловлено прежде всего тем, что участники сделок не могут быть уверены в эффективном исполнении в России таких достаточно стандартных для этих договоров условий и положений, как оговорки о заверениях и гарантиях, освобождении от ответственности, отказе от использования определенных средств правовой защиты».

(Я очень дорожу своим статусом адвоката (Интервью с А.М. Городисским) // Закон. 2009. №•12. С. 9)).

Максим Бульба, партнер международной юридической фирмы CMS:

«Несмотря на то, что последнее время наблюдается тенденция гармонизации различных систем права, англосаксонская модель при совершении сделок по слияниям и поглощениям и при регистрации бизнеса доминирует. Именно она предоставляет юрлицам самые лучшие возможности в сфере защиты своих интересов. Вряд ли в ближайшем будущем такое положение вещей изменится».

(Максим Бульба: «В нашей юриспруденции ярко выражен приоритет формы над содержанием» (опубл. на Интернет-портале «Право.ру»)).

А.Н. Донцов, партнер юридической фирмы Clifford Chance:

«У нас по сделкам слияний и поглощений из двадцати сделок одна будет по русскому праву, одна•– по американскому, все остальные•– по английскому».

(Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики (Интервью с А.Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. 2010. №•4. С. 15).

29

3.Должны ли российские юристы практиковать иностранное право?

Как может подумать читатель, само появление этой книги является достаточно недвусмысленным ответом на вопрос, вынесенный в заголовок данного раздела вводной части. Коль скоро эта книга существует, а ее автор уже ранее высказывался о том, что свое творение он позиционирует как скорее нацеленное на удовлетворение практических нужд коллег «по цеху», нежели на обогащение цивилистической науки новой работой о зарубежном праве, значит, не трудно предположить, что ответ на вопрос, должны ли российские юристы практиковать иностранное право, будет положительным.

Однако здесь имеется несколько важных «но», каковые я хотел бы раскрыть перед читателем, предваряя в очередной раз предлагаемую автором «выжимку» мнений на сей счет, высказанных отечественными практикующими юристами.

Во-первых, мнение правоведов на сей счет не так однозначно, как по вопросу о масштабе проникновения и роли, которую английское право играет в международных сделках с участием российских компаний и активов, что уже само по себе заставляет задуматься о снижении уровня категоричности собственной позиции.

Во-вторых, практика практике рознь, что применительно к обсуждаемому вопросу надлежит понимать в том ключе, что российский, а равно любой другой юрист, может применять иностранное право с той или иной степенью углубления, на разных уровнях сложности. Читатель, полагаю, согласится, что составить справку для менеджмента по вопросу разъяснения отдельных положений договора, заключенного на основе применения к нему права Англии и Уэльса, либо дать комментарий относительно принципиальных отличий той или иной правовой конструкции в российском праве и праве зарубежного государства, требует от юриста того владения знаниями о соответствующей правовой системе, каковое будет, скорее всего, недостаточным, если самостоятельно вести судебное дело по спору из контракта, подчиненного иностранному праву, либо структури-

30

ровать многоступенчатую, вовлекающую нескольких участников, сопровождаемую разными формами обеспечения сделку международного характера.

В-третьих, отвечая на вопрос, где тот «порог», перед которым российский юрист, самостоятельно применяющий иностранное право, должен остановится и сказать себе: «Все, дальше нам нужен квалифицированный специалист из соответствующей юрисдикции», можно задаться другим вопросом: а уверен ли читатель, что в случаях, когда применимым правом является наше, российское, мы не должны решать ту же самую проблему, отдавая себе отчет, что быть отличным специалистом и в хитросплетениях налогового законодательства, и в нюансах совершения сделок с недвижимостью либо ведении девелоперских проектов,•– это утопия. Всегда есть два «полюса»: один•– риски клиента (работодателя), каковые, бесспорно, повышаются в случае, если юридическую поддержку его деятельности осуществляет специалист, для которого соответствующая правовая система•– не та, основные элементы которой он постигал, получая образование в молодости, другой•– доступность, оперативность и дороговизна содействия иностранных специалистов. В случае, когда сделка, спор или проблема•– сугубо внутрироссийские и мы решаем, привлекать ли внешнего консультанта, являющегося узким, а значит, по определению, более квалифицированным специалистом, «полюса» остаются прежними, меняется только тональность: вместо слова «иностранный» мы говорим «разбирающийся в частном вопросе».

Одним словом, мнение автора этих строк•– нужно искать «золотую середину», т.е. исходить из того, что иностранное право практиковать, не будучи юристом, квалифицированным в соответствующей юрисдикции, все же можно, но вот то, как глубоко в этой части можно позволить себе «зайти», целиком и полностью зависит от уровня подготовленности и наличия соответствующего опыта. Рискуя навлечь на себя обвинения в неуместности проводимых сравнений, все-таки замечу, что коль скоро весь мир не стесняется говорить по-английски, признав этот язык универсальным средством межнационального общения, хотя порой тот International или Business English, которым говорит остальная планета, оказывается малопонятен даже самим британцам, безапелляционно ограничивать себя

31

в возможности и целесообразности практиковать английское право российские юристы не должны. В конечном счете, если английский язык завоевал весь мир, кто знает, не повторит ли его успех и английское право. То что common law может стать тем, чем для бухгалтеров всего мира стали МСФО или US GAAP, всерьез рассуждать можно уже сегодня...

Илья Никифоров, юридическая фирма «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»:

«На российском рынке действуют российские и иностранные юридические фирмы. Распространение на территории РФ юридических услуг по иностранному праву, на мой взгляд, чрезмерно и не работает во благо конкуренции. Я надеюсь, присутствующие в зале свободны от заблуждений, связанных с тем, что услуги в этой области можно оказывать не будучи сертифицированным адвокатом по иностранному праву. Иностранное право можно сравнить с живым, меняющимся организмом, в нем постоянно появляются новые сведения о последнем судебном толковании конкретных норм, о системе законодательства, о том, как соотносятся те или иные его положения».

(Из доклада на Втором юридическом форуме «Юридический бизнес в России», проведенном 12 апреля 2006 г. в Москве (опубл.: Особенности ведения юридического бизнеса в России: Правила ведения бизнеса. Экономика и управление. Этика партнерства: сб. статей.•– М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. С. 54)).

Константин Олефир, бывший заместитель Генерального директора по правовым вопросам компании «Русал», начальник юридического отдела Deutsche UFG:

«Сложно отказать в здравом смысле тем, кто говорит, что зарубежным правом должны заниматься иностранные специалисты и что российские юристы не должны консультировать своих клиентов по учебнику международного права. Но никак нельзя согласиться с мнением, что российским корпоративным юристам можно и дальше прожить без знания иностранных языков и без понимания, как минимум, основ зарубежного (чаще англосаксонского) права».

32

(Олефир К. Семь принципов построения успешного юридического департамента // Эффективный юридический департамент: сб. / сост.•О.А. Филимонова.•– М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 11).

Дмитрий Афанасьев, председатель Комитета партнеров Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»:

«Все российские крупные сделки делаются, как правило, по английскому праву. Арбитражные оговорки в контрактах тоже часто включают Лондон. Поэтому мы сталкиваемся с английским правом каждодневно. Базовые вопросы мы решаем сами, а по серьезным проблемам привлекаем дополнительных консультантов, работающих в других офисах в Лондоне и являющихся ведущими специалистами в своей конкретной области».

(Клиенту выгоднее работать с альянсом «лучший плюс лучший» (Интервью с Д. Афанасьевым) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания.•– Приложение к журналу «Корпоративный юрист». I кв. 2008. №•1. С. 44).

Игорь Блинов, Директор Юридического управления Группы компаний «Тройка Диалог»:

«...Наши юристы время от времени работают с документами по иностранному (как правило, «общему») праву, используя свой богатый практический опыт и понимание основных концепций «общего» права, не являясь юристами, квалифицированными в соответствующей юрисдикции. Подобное практически невозможно на Западе. Но даже эта исторически сложившаяся в России практика постепенно уходит, и мы все ближе подходим к стандартам внутренних юридических служб развитых стран».

(«Мы видим полную картину, что дает нам возможность осуществлять контроль за юридическими рисками компании» (Интервью с И. Блиновым) // Корпоративный юрист.•2006. №•10. C. 43).

Брайан Зимблер, управляющий партнер московского офиса LeBoeuf Lamb Greene & MacRae:

«Есть огромный спрос на юристов, владеющих основами иностранного права. В большинстве случаев требуется, чтобы юристы об-

33

ладали знаниями в области российского, американского и особенно английского права».

(Эстер М. Спешите в Москву за деньгами // Корпоративный юрист.•2007. №•2. C. 56).

Никита Прокофьев, руководитель практики по поиску и подбору юридических кадров компании Pynes & Moerner Executive Search Consultants:

«...На рынке есть внушительное количество талантливых и известных юристов, проработавших многие годы в международных юрфирмах на сделках по английскому праву, которые вполне обходятся российским юридическим образованием, и не только в МГУ им. М.В. Ломоносова».

(Прокофьев Н. Корпоративные юристы топ-уровня: как не ошибиться в выборе? // Корпоративный юрист.•2007. №•12. C. 39).

Один из руководителей юридических подразделений крупных российских компаний, номинантов конкурса «Лучшие юридические департаменты России”– 2008»:

«У нас [в юридическом департаменте• – прим. мое.• – А.Д.] много специалистов, которые знают основы английского права. Некоторые специалисты в юридическом отделе•– выходцы из иностранных фирм. Если же мы чувствуем, что нам нужна какая-то подстраховка, то мы обращаемся к иностранным фирмам».

(Ведущие юридические департаменты России: Анализ практики. Отчет по результатам качественного исследования / сост.•С. Львов, О. Максимова.•– М.: Волтерс Клувер, 2009. C. 366).

Логан Райт, партнер юридической фирмы Clifford Chance:

«...Мы привлекаем российских юристов к работе с документацией, составляемой по английскому праву, но вся она проверяется английскими юристами. Я как партнер лично просматриваю ее всю перед подписанием. Целесообразность и эффективность вовлечения российского юриста в процесс согласования и составления документов по английскому праву вызвана тем, что в дальнейшем он в доступной форме на русском языке сможет донести стороне по сделке, что

34

представляет собой документ и как он работает. Если держать английских и российских юристов изолированно друг от друга, утрачивается связь между сотрудниками. Например, в сделке, где российская компания выступает заемщиком по договору займа по английскому праву, юристы обеих правовых систем должны взаимодействовать. Как английский партнер я имею определенное представление о российском праве, но никогда не буду подписывать заключение по вопросам российского права. Любые подобные вопросы обсуждаются с российским партнером. Так же как и российский партнер при работе над сделкой, к которой подлежит применению английское право, взаимодействует с английским юристом, работу которого, в свою очередь, проверяю я. На мой взгляд, при взаимодействии с юристами разных правовых систем тем самым повышается квалификация, получается полезная практика».

(Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики (Интервью с А.Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. 2010. №•4. С. 14).

4.На основе каких источников была подготовлена настоящая книга?

Оговорившись, причем не раз, что книга, которую читатель держит в руках,•– это плод осмысления источников знания об английском договорном праве, которые я называю «вторичными», то есть работ других, главным образом британских, авторов• – специалистов по контрактному праву, а также учитывая, что характер изложения основной части моего труда по целому ряду причин не подразумевает цитирования с указанием источника заимствования информации всякий раз, когда я обращаюсь к той или иной работе, из которой почерпнуты сведения об очередном элементе английского case law, полагаю, что не назвать те основные книги, которые использовал автор, было бы неправильным и, возможно, вызвало бы у читателя вопросы, в частности, а насколько серьезного уровня публикации

35

были привлечены, является ли проведенный анализ в достаточной мере глубоким с точки зрения авторитетности использованного материала и др. Однако список книг, приведенный далее, должен быть снабжен, точнее, предварен несколькими, с точки зрения автора, важными комментариями.

Во-первых, нужно отметить, что хотя, как уже упоминалось, «статутная» часть английского контрактного права не так объемна в сравнении с частью прецедентной, все же цитирование primary, а также subordinate legislation на страницах настоящей книги неоднократно встречается.

Основные правила, которых я придерживался, работая с актами Парламента и британской исполнительной власти, состояли в следующем: (а) цитирование производилось на основе использования текстов нормативных правовых актов, размещенных на официальных сайтах британских органов власти (в первую очередь, на opsi. gov.uk); (б) в тех случаях, когда тот или иной цитируемый источник права уже имел русскоязычный перевод, опубликованный в отечественных изданиях, предпочтение отдавалось ему, если только вариант перевода не оценивался автором как некорректный или не вполне удачный; (в) если текст акта законодательства отыскать не удавалось, либо положение дел требовало того, чтобы сфокусировать читателя только на отдельном аспекте интересующего правоположения, содержание соответствующей нормы приводилось в варианте переработки, при этом подобные случаи были весьма редкими; (г) последнее обстоятельство (редкость случаев отступления от оригинального текста актов) позволяло цитировать legislation, не ставя приводимый материал в кавычки, то есть исходя из презумпции того, что любое воспроизведение содержательной части парламентского или правительственного источника есть цитирование непосредственно по его тексту (к слову сказать, описывая судебные дела, я исходил из обратного, а именно, приводя выдержку из постановления суда, цитировал прецедент по всем правилам).

Приводить список изученных статутов никакой необходимости нет, ибо их наименование на английском языке и год принятия я указываю в каждом случае их использования, но помнить, что они «вы-

36

несены за скобки» с точки зрения нижеследующего списка, полагаю, необходимо.

Во-вторых, когда то или иное судебное дело цитировалось с одобрением в нескольких работах, я старался представить наиболее полную картину его фактических обстоятельств, а также нюансов суждений, если это было уместно, не останавливая свой выбор только на одном из вариантов интерпретации, предложенных разными авторами. Возможно, где-то это и привело к тому, что какая-то часть информации о конкретном споре выглядит как лишняя, но я исходил из того, что все привлекшие мое внимание авторы являются одинаково маститыми, а то, что для одного из них некая деталь имела значение, в то время как другой ею пренебрегал, не обязательно должно подвергаться моей личной оценке. В конце концов, я старался представить подготовленный мною материал, если так можно выразиться, «в автономном варианте» или, другими словами, в отрыве от контекста тех источников, откуда он был почерпнут. Поскольку каждая из включенных в перечень книг «оставила след»

внастоящей публикации, хотя их значение, конечно же, неравноценно (более того, приходится констатировать, что в силу различий

впонимании границ того, что должно охватываться стандартным подходом к английскому контактному праву, один–два раздела подготовлены мною исключительно на базе одной лишь только Chitty on Contracts), я посчитал необходимым указать их полный список.

Наконец, в-третьих, дабы упредить возможное разочарование читателя сравнительной немногочисленностью задействованных в подготовке книги работ, должен сказать, что, с одной стороны, отчасти вынужден согласиться с подобным упреком, однако же, с другой, хочу объяснить, что это продиктовано теми задачами, которые я поставил перед собой, когда приступал к написанию настоящей книги. Они (задачи)•– сугубо практические, а значит, многообразие точек зрения относительно интерпретации британских статутов и прецедентов не является самоцелью, не привносит дополнительной ценности. Главное, из чего исходил я,•– это проинформировать российских практиков о состоянии дел в подходах английской юриспруденции к тому или другому аспекту договорного права, создать практическое пособие, выступающее, в зависимости от ситуации,

37

либо исчерпывающим ответом на стоящий перед отечественным юристом вопрос, касающийся контрактного права Англии, либо только лишь отправной точкой, ориентиром, предшествующим работе непосредственно с case law, а также с англоязычными руководствами, посвященными отдельным договорно-правовым институтам и видам контрактов.

Естественно, что работы «общеразвивающего» характера, дающие представление об устройстве правовой системы Соединенного Королевства, истории и становлении английского права, такие, как хорошо известная в России книга профессора Эдуарда Джэнкса «Английское право» (М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1947), в приведенный ниже список не попали, поскольку, совершенно очевидно, что, предлагая зачастую весьма объемные обзоры в интересующей нас части, они вместе с тем не обеспечивают сколько-нибудь заслуживающей внимания и обработки глубины погружения в law of contract. Нет в нем и журнальных публикаций, хотя некоторые из них оказали мне неоценимую пользу при работе над книгой.

Список использованной литературы

Atiyah P.S., Adams John. N., Hector L. MacQueen. The Sale of Goods. 11th Ed. – N. Y.: Pearson / Longman, 2005;

Benjamin’s Sale of Goods. 7th Ed. / A.G. Guest, Len Sealy, Francis M.B. Reynolds and others. – L.: Sweet & Maxwell, 2006;

Cases, Materials and Text on Contract Law / General Editors H. Beale, A. Hartkamp, H. Kotz, D. Tallon. – Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2002;

Chitty on Contracts. 30th Ed. / General Editor H.G. Beale. – Vol. I. General Principles. – L.: Sweet & Maxwell, 2008;

Furmston M.P. Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract. 15th Ed. – Oxford: Oxford University Press, 2007;

Michael H. Whincup. Contract Law and Practice. The English System, with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons. 5th Ed. – Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2006;

Pollock Frederick. Principles of Contract. A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England andAmerica.4thEd.–Philadelphia:TheBlackstonePublishingCo.,1888;

38