Дубинчин

3.3.Требование, согласно которому встречное удовлетворение должно исходить от лица, в пользу которого состоялось

3.4.Требование, в соответствии с которым встречное удовлетворение должно иметь

3.5.1.1.Доктрина, основанная на деле

Hughes v. Metropolitan Ry

(лишение стороны права возражения по причине ее предшествующего поведения) ..205

3.5.2.1.Частичный платеж в качестве окончательного урегулирования долга:

XI

3.6.1.Правовые последствия применения доктрины лишения права возражения в отношении

4.1.1.Применение секции 2 Акта о праве собственности

XII

Вводная часть

1. Кому предназначена эта книга и как ею пользоваться?

В Великобритании нет гражданского кодекса. Нет его в целом, применительно ко всему Соединенному Королевству, нет его и как составляющей правового массива, действующего в каждой из его отдельных частей: Англии, Уэльсе, Шотландии и Северной Ирландии. Вот футбольная сборная у каждой из этих составных, причем не абы как, а признаваемая ФИФА, участвующая во всех официальных турнирах, имеется, а гражданского кодекса нет...

Этим в традиционном понимании российского юриста английское право «неприятно» отличается от правопорядков континентальных стран, каковые свои кодифицированные акты гражданского законодательства имеют, причем их русскоязычные версии в актуальном с точки зрения учета последних новелл и поправок состоянии оказываются доступны российским ученым-правоведам и практикам в сфере юриспруденции. В этой связи можно упомянуть, например, выпущенные под научным редактированием группы, возглавляемой профессором Вильфридом Бергманном, переводы Гражданского уложения Германии (Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands) и Торгового уложения Германии (Handelsgesetzbuch Deutschlands), которые претерпели уже три переиздания, последнее из которых датировано 2008–2009 гг.1, а также переведенные юристом Salans Вла-

1Гражданское уложение Германии / пер. с нем.; науч. ред. В. Бергманн и др. – 3-е изд., перераб. – М.: Волтерс Клувер, 2008; Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / сост. В. Бергманн; пер. с нем. Е.А. Дубовицкая; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. – 2-е изд., перераб. – М.: Волтерс Клувер, 2009.

1

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

димиром Захватаевым Гражданский кодекс Франции, он же Кодекс Наполеона (Code Civil des Fran’ais, Code Napol“ on), и Коммерческий кодекс Франции (Code de Commerce des Fran’ais), увидевшие свет соответственно в 2006 и в 2008 гг.2

Даже гражданское право Соединенных Штатов в этом ключе выгодно отличается от английского, предлагая три аналогичных по направленности источника на сей счет – Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code) и две наиболее известные неофициальные систематизации – Свод договорного права (Restatement (Second) of the Law of Contracts) и Свод деликтного права (Restatement of Torts, Second). И пускай первый не столь всеобъемлющ как европейские кодексы, а вторые к числу источников можно причислить с рядом существенных оговорок, однако же подход как таковой все-та- ки наличествует и, углубляясь в нюансы регулирования частноправовых отношений в Соединенных Штатах, вопрос, а от чего следует оттолкнуться, хотя бы применительно к обязательственному праву не возникает.

Что же мы знаем в обсуждаемом контексте о Великобритании? Да, первое, что вспомнит любой российский юрист, это то, что «балом там правит» прецедент•– вещь, конечно, в последнее время ставшая менее экзотической для отечественного правопонимания (интересно, есть ли еще кто-то, кто готов отстаивать точку зрения о том, что судебная практика на является источником права в России?), но безнадежно далекая от того, чтобы признать, что среднестатистический отечественный специалист в области правоведения возьмется за то, чтобы найти, например, ответ на вопрос, чем английская конструкция suretyship отличается от нашего поручительства, «порывшись» в массиве британских судебных решений.

Второе, что следует отметить и что также является своеобразным «штампом» применительно к популярному описанию положения дел в сфере английского контрактного права, это то, что наряду с

2Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр. В. Захватаев; предисл. А. Довгерт, В. Захватаев; прил. 1–4 В. Захватаев; отв. ред. А. Довгерт. – Киев: Истина, 2006; Коммерческий кодекс Франции / предисл., пер. с фр., доп., словарьсправочник и коммент. В.Н. Захватаева. – М.: Волтерс Клувер, 2008.

2

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

прецедентом источником права является и писаный закон (статут), причем с течением времени его влияние все более увеличивается. Это действительно так, и следует признать, что ряд статутов, например, широко известные Акт о купле-продаже товаров (Sale of Goods Act) 1979 г., Акт о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967 г., Акт о недобросовестных условиях договора (Unfair Contract Terms Act) 1977 г., Акт о правах третьих лиц по договору (Contracts (Rights of Third Parties) Act) 1999 г. и др., играют весьма весомую роль в регулировании договорных отношений. Однако степень влияния статутного права на регулирование контрактных взаимосвязей участников экономического оборота переоценивать было бы делом крайне неосмотрительным. Круг областей, охваченных законодательным регулированием, весьма узок, и, самое главное, британский законотворец никогда не ставил и не ставит себе задачу решить вопросы общего (принципиального) характера, а скорее наоборот, действует «с оглядкой» на common law, в определенном смысле «подстраивается» под прецедентное право.

Третий и, если так можно выразится, прикладной аспект обсуждаемой темы•– состояние дел с переводной литературой, посвященной договорному праву Англии и Уэльса. Таковое должно быть признано плачевным, а если говорить конкретнее, то за последние 25 лет на русском языке не издавалось ни одного (!) произведения, сколь- ко-нибудь комплексно комментирующего эту область британской юриспруденции. «Договорное право» Вильяма Ансона (Anson’s Law of Contract), выпущенное издательством «Юридическая литература»

в1984 г., является последним системным исследованием договора

ванглийском праве в русскоязычном варианте, причем после этого не было не только переводных работ, но и работ подобного охвата, написанных отечественными авторами. Нет, безусловно, говорить о том, что английское контрактное право было полностью забыто, совершенно неправильно. Взять хотя бы опубликованную проф. В.С. Белых монографию, посвященную исследованию вопроса качества товаров в английском договоре купли-продажи, увидевшую свет в начале «постсоветского» периода3, или качественный перевод Sale

3Белых B.C. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. – М.: Изд-во стандартов, 1991.

3

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

of Goods Act, выполненный Г.С. Васильевым и опубликованный в 2002 г. в журнале «Правоведение», или, наконец, книги А.А. Вишневского о банковском и вексельном праве Соединенного Королевства4. Но это были работы, посвященные только отдельным, да еще и весьма немногочисленным «участкам» английского договорного права.

Возвращаясь же к учебнику Ансона, нельзя не упомянуть о весьма интересном случае. В свое время автору этих строк, участвовавшему в одном семинаре, в центре которого были вопросы английского права, удалось поинтересоваться мнением на счет этой книги хорошо известного в России британского юриста, партнера по международному арбитражу SJ Berwin Дэвида Голдберга. Специалист достаточно скептически отозвался об авторитете обсуждаемого учебника, сказав, что последние три десятилетия британские юристы изучают контрактное право Англии по учебнику проф. Трейтеля (Treitel on the Law of Contract), 12-е издание которого опубликовано издательством Sweet & Maxwell в 2007 г., а для последующей практической работы используют многократно переизданных Читти (Chitty on Contracts, двухтомное 30-е издание увидело свет также в издательстве Sweet & Maxwell в конце 2008 г.) и Бэнжамина (Benjamin's Sale of Goods, 7-е издание опубликовано тем же издательством в 2008 г.). Не считая возможным оспаривать эту точку зрения, я позволю себе единственное замечание. Если сравнить ту степень глубины, на которую в большинстве рассматриваемых аспектов English contract law погружается учебник Ансона, с тем, насколько детально аналогичный материал подан в самых авторитетных российских учебниках и комментариях, посвященных ГК РФ, то сравнение будет не в пользу последних. И это при том, что от отечественного юриста по определению потребуется значительно более высокий уровень знаний деталей «домашнего» договорного права, нежели зарубежного, в частности английского. Так что, способен ли учебник Ансона удовлетворить потребности российского правоведа, это еще вопрос, но правда в том, что спорить о его естественном устаревании и, соответственно, сниженном уровне пригодности будет неразумным.

4Вишневский А.А. Банковское право Англии. – М.: Статут, 2000; Вишневский А.А. Современное вексельное право: женевская (Россия) и английская системы. – М.: Статут, 2007.

4

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

Наконец, четвертой и, как может показаться читателю, слишком уж частной гранью обсуждаемой темы выступает то, что Великобритания не является участницей Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Как прокомментировал эту ситуацию уже упоминавшийся Д. Голдберг, «если Вы спросите английского юриста о Венской конвенции, он затруднится с ответом, в лучшем случае вспомнит другую Венскую конвенцию• – из сферы международного публичного права, о праве международных договоров». По его словам, англичане и не планируют ратифицировать этот важнейший в сфере МЧП регулятор, поскольку исходят из того, что их собственное право, будучи избранным в качестве применимого к трансграничной сделке, более эффективно послужит интересам бизнеса договаривающихся сторон. Даже Соединенные Штаты, этот второй «флагман» системы общего права, присоединились к Венской конвенции, а Великобритания•– нет.

Действительно, проблема в некотором смысле носит частный характер, ибо международная купля-продажа•– это еще не весь трансграничный экономический оборот, тем более, что и в своем вопросе рассматриваемая конвенция обходит ряд весьма важных в современном мире областей, не распространяя собственное действие на сферу обращения, например, ценных бумаг и иных финансовых инструментов. Однако преуменьшать значение обсуждаемого аспекта не стоит, так как товарный оборот в любом случае остается основой международного обмена, а сделки продажи товаров•– наиболее распространенный в коммерческой практике договорный тип.•А уж насколько часто английское право избирается сторонами трансграничных сделок в качестве применимого, читатель еще сможет оценить.

Вот и получается, что если российский юрист желает разобраться в том или ином вопросе английского договорного права, то опереться оказывается не на что. Нет, безусловно, британские правовые Интер- нет-ресурсы, в частности тот же www.bailii.org, предоставляют свободный доступ к феноменально значительному объему законодательного и прецедентного материала, но все-таки ставить себе задачу найти ответ в текстах судебной практики (case law), выделить в решениях небезызвестные ratio dicidendi и obiter dictum, а также правильно применить правило об обязательных (binding) и убедительных (persuasive) прецедентах, полагаю, решится не каждый из нас.

5

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

Следует ли это делать вообще, т.е. предпринимать ли попытки разобраться в проблемах английского подхода к договорному регулированию экономических отношений, вопрос отдельный и он будет рассмотрен самостоятельно далее. Но если допустить положительный ответ на него, то, как мне кажется, актуальность любой русскоязычной публикации, дающей отечественному правоведу-практику возможность прояснить картину в каком-то из аспектов английского контрактного права, становится достаточно очевидной. Пускай даже хотя бы на уровне «вторичного», опосредованного восприятия материала, когда источником полученной информации становится не сам законодательный или прецедентный массив и даже не его комментарии, подготовленные британскими юристами, а всего лишь основанные на первом и втором элементах труды представителей российской правовой школы. В любом случае, как говорится, «на безрыбье и рак рыба» и вакуум необходимо заполнять. По крайней мере автор этих строк исходит из этого.

Конечно, к этому можно добавить, что любое исследование зарубежного правопорядка, будучи качественно проведенным,• – это несомненное благо для внутреннего научного оборота. Но все-таки хочется еще раз подчеркнуть и, тем самым, акцентировать внимание читателя на той основной мысли, которая выступала отправной точкой, когда задумывалась настоящая книга, а именно на том, что говоря о договорном праве Англии и Уэльса необходимо понимать, что в принципе не поддающийся сомнению тезис «компаративистика•– это всегда хорошо» становится «оттененным», отступает перед той проблемой гигантского характера, которая выражается в том, что английское контрактное право как регулятор есть, оно востребовано, оно популярно, но ориентированных на сколько-нибудь широкий круг практиков русскоязычных источников, дающих хотя бы его основы, его «систему координат», не имеется.

Почему так происходит? Вопрос сложный, многогранный и уж точно не подразумевающий какой-то одной причины. Их, конечно же, несколько, попытаться выявить все, устанавливать вес каждой из них мы не будем, это лежит за пределами предлагаемого читателю исследования. Назовем лишь одну, далеко не последнюю, которую на страницах 10-го номера журнала «Корпоративный юрист» за 2006 г. емко выразил М. Соков, тогда и.о. заместителя Генерального

6

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

директора по правовым вопросам компании «Русал»: «За рубежом юрист уже со студенческой скамьи начинает писать статьи в профессиональный журнал, издаваемый его вузом, затем продолжает это, работая в фирме, что положительно оценивается руководством. Такая практика «выхода в свет» приветствуется, ибо с помощью публикаций юрист формирует свой имидж и имидж своей компании. В России же тот, кто имеет знания и опыт, по разным причинам не стремится поделится ими»5.

И это действительно так! Много ли при всем обилии юридической литературы, выпущенной в последние годы, читатель припомнит книг, авторами которых выступали бы представители российских офисов лучших международных юридических фирм? Боюсь, что не вспомнит вовсе. А между тем их уровень, в том числе владения инструментами, которые формируют специфические и наиболее востребованные практикой элементы договорного права Англии, сомнения не вызывает.

Одним словом, тенденции налицо, удобных, эффективных подходов к практическому постижению института контракта в общем праве у российского специалиста, можно сказать, не имеется, что во многом объясняется специфичностью закрепления самого общего права, соответствующая информация и опыт превращаются в знание для «посвященных», своеобразное «ноу-хау», которым владеет узкий круг юристов, что в целом нужно преодолевать.

Такова поставленная автором задача, а что касается способов ее решения, подходов к изложению и оформлению материала, то здесь также требуется сделать несколько разъяснений.

Первое, что следует отметить, это то, что будет большим лукавством говорить, что все или какая-либо существенная часть английских судебных решений, цитируемых на страницах этой книги, оказались прочитанными мною, так сказать, в первоисточнике. Нет, подобным уровнем проникновения в глубины английского договорного права

5«Наши юристы получают возможность работать в рамках объемных проектов с интересными составляющими» (Интервью с и.о. заместителя Генерального директора по правовым вопросам компании «Русал» Максимом Соковым) // Корпоративный юрист. 2006. № 10. С. 41.

7

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

автор похвастать, к сожалению, не может. Предлагаемый читателю труд являет собой образец работы над «вторичным» материалом: в основу настоящей книги лег результат переработки и осмысления того, что по поводу договорного права Англии и Уэльса думают британские юристы. Иными словами, то, что в данной книге излагается применительно к тому или иному вопросу, не есть прямое цитирование текстов прецедентов или судебных отчетов (хотя такого рода ситуации также неоднократно встречаются), а есть изложение того, как конкретный акт британской системы судопроизводства либо определенный образец статутного права (здесь необходимо оговориться, последние зачастую цитируются дословно) звучит, толкуется и становится объектом размышлений у юристов Англии.

При этом следует отметить, что обращение ко «вторичным» источникам•– это не некий компромисс между обширностью материала и разумностью подхода к временным затратам, а по большому счету вполне допустимый стандарт работы, приемлемый даже для британского юриста. К примеру, партнер международной юридической фирмы Clifford Chance, специалист по банковскому и финансовому праву Логан Райт, отвечая на вопрос журнала «Закон», насколько верным является тезис о том, что всякий раз, когда юрист Туманного Альбиона должен разобраться в том или ином вопросе права, он будет вынужден проштудировать огромное количество прецедентов, замечает: «Я, как английский юрист, при написании договора и необходимости проверить определенное положение права обращаюсь к книге, составленной видным правоведом, который обобщил основные принципы, содержащиеся в прецедентах. И такое состояние дел в английском праве не меняется веками»6.

Изложенное совершенно не означает, что автор предлагает пренебрегать вниманием к первоисточникам. Наоборот, изучать английские прецеденты методом прямого обращения к тексту либо к отчету, суммирующему все самое важное, что извлекается из акта правосудия как руководство для будущих процессов, крайне необходимо. Весьма броской, хотя, быть может, и не вполне удовлетворяющей

6«Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики» (Интервью с партнерами юридической фирмы Cli ord Chance А.Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. 2010. № 4. С. 13.

8