Дубинчин

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

требованию репрезентативности иллюстрацией тому, насколько важным для юриста, работающего в стране общего права, является постоянное соприкосновение с судебной практикой, способен послужить следующий пример. Известнейший в международном масштабе специалист в области морского и коммерческого права, канадский профессор Вильям Тетлей, вспоминая в интервью журналу «Shipping and Transport International» о годах, проведенных в политике, и о том, как ему удавалось сочетать эту деятельность с юриспруденцией, которой он уделял время, засиживаясь допоздна вечерами, дал весьма примечательное пояснение: «Я находился в Квебеке, в 200 милях от дома, и чтение Lloyd's Law Reports было хорошим способом занять мое время»7. Lloyd's Law Reports, кто не знает,•– это один из самых известных британских сборников судебных отчетов, особо популярный в среде правоведов-практиков в сфере бизнеса, и тот факт, что почтенный профессор именно его, а не массу другой юридической литературы и периодики поставил «во главу угла», согласитесь, говорит о многом.

Одним словом, я бы советовал всякому, кто сталкивается в своей профессиональной жизни с common law, хотя бы разок-другой потратить несколько дней или недель на это чтение. Начните, к примеру, с широко освещавшегося в нашей прессе дела «Югранефть» против Абрамовича и др. (OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich & Ors. [2008] EWHC 2613 (Comm), [2008] All E.R. (D) 299), благо что

ифактура, описанная в деле, теснейшим образом связана с отечественной действительностью, что само по себе облегчает понимание некоторых нюансов. В решении по этому спору, количество страниц в котором, к слову сказать, переваливает за сотню, британский судья Кристофер Кларк весьма обстоятельно раскрыл современный подход английского права к конструкции подразумеваемого траста

ипоследствий его нарушения, подробно нарисовал картину действия «классических» коллизионных привязок международного частного права в отношении специфических институтов права справедливости, «прошелся» по применению норм о злоупотреблении процессом и о порядке подачи иска к нерезидентам, имеющим с

7A Tête-à-Tête with Tetley. An interview with Professor William Tetley (McGill University) // Shipping & Transport International (2008). Volume & Number 2. P. 44.

9

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

Великобританией существенно значимую связь, а также остановился на еще целой массе вещей, крайне познавательных для интересующихся британским правопорядком. Несмотря на то, что это решение не является обязательным прецедентом, поскольку вынесено Высоким Судом, а не Апелляционным Судом и не Палатой Лордов, юристы, практикующие английское право, говорят о нем с позиций ориентира высочайшего уровня, по крайней мере автору этих строк приходилось сталкиваться с очень серьезной его оценкой в качестве legal authority.

Прочитав хотя бы два–три подобных акта правосудия, конечно же, похвалиться тем, что ты начинаешь понимать логику британских судей, невозможно, но, поверьте авторскому опыту, чтение тех же учебников по контрактному праву после этого происходит на совершенно ином уровне восприятия и проникновения в правовую материю.

Второе, что следует отметить в части комментария к оформлению предложенного читателю материала, будет связано со ссылками на прецеденты, упоминаемые в настоящей работе.

Безусловно, неподготовленный читатель будет испытывать затруднения, пытаясь расшифровать официальное описание прецедента (citation). Это вполне предсказуемый результат, ибо данный аспект британского права•– это, без преувеличения сказать, целая наука. Однако же мы не будем углубляться в это направление и давать руководство к citation. Дело в том, что обсуждаемый вопрос неоднократно затрагивался в русскоязычной компаративистике в последние годы, поэтому пытливый читатель без труда найдет себе дополнительный материал в рассматриваемой части. Я же ограничусь указанием на работы А.К. Романова8 и Е.Р. Кибенко9, каждая из которых дает довольно полный инструктаж по тому, как понимать официальные описания прецедентов. Если же вы владеете английским языком, то обязательно загляните в «Википедию», где на страничке Case citation (en.wikipedia.org/wiki/Case_citation) будет обна-

8Романов А.К. Правовая система Англии: учеб. пособие. – М.: Дело, 2002.

9Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. – Киев: Юстиниан, 2003.

10

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

ружен довольно подробный комментарий по этому вопросу, причем расширенный, с охватом большинства значимых юрисдикций системы общего права.

Одновременно с этим следует оговориться, что, возможно, некоторые из упоминаемых автором актов английского правосудия вызовут замечания с точки зрения точности их описания. Дело здесь вот в чем. Во-первых, некоторые из работ, которые использовались мною при подготовке этого издания, ограничивали ссылку на прецедент упоминанием только спорящих сторон с добавлением, да и то не всегда, года появления решения по делу. В такой ситуации автору приходилось находить дополнительные реквизиты с помощью других изданий, цитирующих по всем правилам, а при отсутствии упоминания подобного рода дел и там,•– через Интернет. В последнем случае иногда случались расхождения, в итоге выбирался наиболее встречаемый на страницах Сети вариант, естественно, с учетом авторитетности открываемых виртуальных страниц.

Во-вторых, иногда встречались случаи, когда в разных публикациях одно и то же дело цитировалось по-разному. Например, довольно известный прецедент из сферы правового регулирования заключения контракта у Ансона цитируется как Morrison Steamship Co Ltd v. The Crown, а у Трейтеля упоминается как Morrison SS Co v. The Crown, при этом в другом месте у того же специалиста он уже именуется как Morrison Shipping Co Ltd (In Liquidation) v. King, The.

И все же, как подсказывает мой собственный опыт разрешения подобного рода проблем, последние не так уж и критичны. Даже если вы располагаете неточным или неполным формальным описанием прецедента, отыскать его не составит слишком большого труда, так как современные поисковые инструменты, главным образом Ин- тернет-поисковики, дают возможности для расширенного изыскания, когда небольшой набор несколько отличающихся друг от друга комбинаций сочетания слов и символов приводит к отысканию правильного варианта цитирования британского судебного решения.

Далее, продолжая серию оговорок частного характера, которые должны предварить переход к ознакомлению с основной частью настоящего издания, я должен упомянуть о следующем. Зачастую британские правоведы, обсуждая тот или иной конкретный вопрос,

11

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

делают ссылки не на один, а на два или более прецедента, дающих в принципе одинаковый ответ. В подобных случаях только один, как правило, наиболее часто цитируемый или более старый по времени появления судебный акт оказывается упомянутым на страницах этой книги. Также и с источниками опубликования прецедентов: когда их несколько, опять же только один, преимущественно относящийся к когорте наиболее известных в Англии периодических изданий этой направленности, избирался автором для идентификации того или иного дела.

Следующее замечание вводного характера будет затрагивать сущностную сторону вопроса, а именно подход к отбору тех судебных дел, цитирование или упоминание которых призвано решить задачу донесения до читателя сведений о том или ином институте английского договорного права. Последнее можно уподобить своеобразной мозаике: наполнение теоретического материала, выстраивание рисунка учения о договоре и, естественно, отражение всего этого в общеобязательных правилах поведения строится на отдельных прецедентах, которые, словно клетки, будучи соединенными и взаимно увязанными, составляют живой организм. Здесь любой аспект, даже самые основы основ находят опору или выводятся из решений судов. Естественно, законодательный массив также важен, но, как уже упоминалось выше, он скорее «встраивается» в каркас контрактного права, не претендуя на корректировку фундамента.

Изложенное, как представляется, серьезным образом отличает common law от континентального права в области договорных отношений, где помимо того, что судебная практика•– это только лишь своеобразное «дополнение» к кодифицированным актам, а значит, инструмент, дающий только «детали» в понимании механизма правового регулирования, существует и такая вещь, как римское право, этот «суперфундамент» гражданского права каждой из стран рома- но-германской правовой семьи.

Что в данном случае имеется в виду? Попробую пояснить на конкретном примере. Возьмите хотя бы институт заключения договора. Континентальный юрист уже с момента своего профессионального «рождения» хорошо осведомлен, что соглашение возникает там и только там, где оферта совпадает с акцептом. Он не будет искать

12

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

подтверждение этого правила в судебной практике, скорее всего он даже не заглянет в свой гражданский кодекс, это•– само собой разумеющееся, факт, не подвергаемый сомнению. Почему так происходит? Причиной всему рецепция римского правового наследия, находящая в данном случае практическое выражение в том, что задолго до того, как он, будучи студентом, «погрузился» в штудирование гражданско-правовых источников собственной страны, он уже получил представление об основных постулатах континентального учения о договоре из академического курса римского права.

Британский правовед такой путь избрать не может, для него источником этих же самых постулатов служит все то же прецедентное право. Иными словами, case law дает ему информацию и о каких-то тонкостях в подходе к решению той или иной проблемы, и о самых общих представлениях в части того или иного института. Именно по этой причине, а также в силу пресловутой казуистичности в построении регуляторов контрактных отношений английский юрист, желающий подтвердить, что оферта должна совпасть с акцептом, будет цитировать, например, решение по делу Tinn v. Hoffman & Co, где было признано, что оферта продать 1200 тонн железа не может быть признана акцептованной, если отклик на нее содержал запрос на поставку только 800 тонн.

И вот здесь кроется то самое основное, что я хотел бы разъяснить в рассматриваемой части. Дело в том, что внимательный читатель не увидит упоминания об этом деле в разделе, касающемся совпадения оферты и акцепта как условии возникновения соглашения сторон. Сделано это сознательно, ибо принцип, на котором построен отбор прецедентов в этой части, состоит в том, что следует пренебречь очевидным. А очевидное в случае с офертой и акцептом•– это именно то, что они должны совпадать, причем требование о совпадении•– это обязательный реквизит соглашения и в английском праве, и в праве континентальных стран.

Поскольку автор исходит из того, что настоящее издание может быть интересно только тем, кто уже является дипломированным правоведом•– специалистом в российском праве, подобные содержательно совпадающие «основы» англосаксонского и романо-гер- манского права с точки зрения цитирования соответствующих су-

13

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

дебных источников common law оказываются опущенными. Вместе с тем, учитывая, что любое общее правило находит развитие в нюансах, а последние, естественно, оставлены без внимания уже быть не могут, первое (фундамент, основа) может быть обнаружено в тех отрывках, которые являются сосредоточением британской специфики и в настоящем издании наличествуют.

К примеру, правило о совпадении оферты и акцепта может быть обнаружено в деле Lark v. Outhwaite, которое в отличие от дела Tinn v. Hoffman & Co в этой книге уже является упомянутым и из которого британские правоведы выводят правило, согласно которому акцепт может получить силу даже несмотря на то, что он отклоняется от формулировок оферты, если он выдвигает какое-то условие, которое закон в любом случае подразумевал бы (коль скоро отклонение возможно только в порядке исключения, с оговорками, значит, общее правило•– отклонения быть не должно).

Вместе с тем думаю, что будет не лишним заверить читателя в том, что изложенный принцип отбора английских судебных решений автор старался ограничить. Иными словами, опускать общие для двух правовых систем основы договорного права было скорее исключением, нежели правилом работы над книгой.

Еще одна, связанная с только что изложенным, частность предлагаемого читателю подхода состоит в том, что в ряде случаев я позволил себе пренебречь некоторыми деталями и даже отдельными сферами английского контрактного права, каковые с практической точки зрения не слишком интересны. К примеру, вы не найдете исчерпывающего перечня случаев и ссылок на нормативные источники, устанавливающие ограничения свободы договора. Логика здесь предельно проста: зачем нам знать, что оказание коммунальных услуг, включая газоснабжение, подачу воды и электричества, не может быть произвольно прекращено или ограничено отдельным потребителям? Мы исходим из прикладного характера настоящей работы, направленности в сторону применения английского права главным образом в трансграничных операциях, а значит, сугубо «внутрианглийские» аспекты договорного права, да еще и совершенно незатрагивающие его основы и логику построения, не так существенны. Более важно в подобного рода случаях выделить тенденцию,

14

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

что, опять же возвращаясь к изъятиям из принципа контрактной свободы, означает необходимость продемонстрировать (только отдельными примерами, тем более, что их перечень постоянно меняется), что есть области, где свобода договора небезгранична. Но и здесь автор старался минимизировать «пропуски», сокращая число «зон» изучаемого массива, которые остались бы неохваченными исчерпывающим образом. Есть в книге и другие случаи сознательных упущений, в частности, я не стал раскрывать содержание института последующей неправоспособности как основания для прекращения оферты, что, с одной стороны, обусловлено тем, что определенные аспекты темы сделкоспособности обдумываются к отдельному рассмотрению, а с другой, продиктовано тем, что опять же отсутствует универсальность, а с ней и практичность подхода в этом контексте (статус того или иного лица в английском праве, а именно отсюда черпает себе почву упомянутый институт, специфичен и, во всяком случае, отличен от его аналога в любом другом правопорядке, что и ведет к принижению интереса с точки зрения практика). Но, повторяю, указанные случаи крайне редки и, надеюсь, не обедняют настоящую работу.

Далее, внимательный читатель, полагаю, без особого труда и по прочтении уже нескольких первых страниц основного текста, выделит две группы «выжимок» из судебных дел, упоминаемых в настоящем издании: первые будут довольно заметно пренебрегать подробностями обстоятельств споров, при разрешении которых английские судьи сформулировали то или иное правило договорного права, вторые же, напротив, будут заставлять читателя принять во внимание некий событийный ряд и где-то даже самому домыслить, как описанные факты и соответствующее мнение суда следует «переложить» в привычные для континентального юриста «оторванные от жизни» формулировки а-ля Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands или Code Napoléon?

Все дело в том, что уровни резолютивных обобщений или, грубо говоря, «норм права», которые представляют собой одно–два, иногда несколько предложений, суммирующих судебное решение, могут быть разными. Широкая формулировка резолютивного обобщения•– это его более высокий уровень, узкая формулировка•– уровень ниже, она привязана к конкретным фактам рассмотренного судом дела.

15

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

Британские юристы реализуют оба подхода. Попробую проиллюстрировать это. Вот, например, какую степень абстракции применительно к известному прецеденту из области правил о заключении договора, делу Powell v. Lee, позволяет себе один из учебников: «Договора не будет, если сообщение [об акцепте•– прим.мое•– А.Д.] делается третьим лицом без полномочия, предоставляемого адресатом оферты, в обстоятельствах, демонстрирующих, что решение адресата оферты акцептовать еще не рассматривалось им как бесповоротное».

А вот примерно так данный спор описывается в другом издании, посвященном английскому договорному праву: при отсутствии официального сообщения, сделанного от имени совета школы в целом, но полученного истцом от одного из членов совета, действовавшего в качестве частного лица, относительно того, что истец был избран на пост заведующего школой (впоследствии решение было отменено), договор не мог считаться заключенным, поскольку тот факт, что члены совета школы не уполномочили никого на такое сообщение, как это было обычно принято, предполагает, что они имели в виду возможность пересмотра решения.

Оба варианта уровней обобщений, не имеющие, к слову сказать, четких разграничительных линий, что в числе прочего объясняется и тем, что зачастую в «выжимку» из судебного акта «вкрадываются» элементы обоснования, мотивировки, являются, как уже понял читатель, используемыми в данной книге. Возможно, кто-то найдет это использование беспорядочным, однако в любом случая я полагаю необходимым объяснить тот принцип, которым я, быть может не всегда и не вполне удачно, руководствовался.

Авторская позиция основывается на том, что при всей привлекательности для нас, юристов, представляющих романо-германскую правовую семью, широких и абстрактных вариантов изложения, необходимо помнить о пресловутой казуистичности англо-амери- канского права в целом, упоминаемой практически в любом, посвященном последнему материале. Соответственно, проникнуть в «дух» контрактного права Англии можно только не пренебрегая естеством подходов островных юристов, а значит, постигая правила, применимые к сфере контрактов, через фабулы дел. Однако же ба-

16

1. КОМУ ПРЕДНАЗНАЧЕНА ЭТА КНИГА И КАК ЕЮ ПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

зовые принципы, ключевые «нормы», формирующие тот или иной институт, в особенности когда они содержательно схожи с подходами римского права, можно довести по-континентальному «сухо», выстраивая тем самым своеобразный «каркас», фундамент, на который «взгромождается» специфика общего права.

Наконец, последнее, но от того не менее важное замечание относительно приемов подачи материала, предлагаемого читателю в настоящем издании, будет касаться объяснения причин, почему автор предпочел изложить задуманное им в виде уже упоминавшихся «выжимок» из английских прецедентов, а не как-то иначе. Тем более, что предложенный мною вариант «сокращения» содержательной части используемых актов британского правосудия далек от типичной техники составления case report, отчета о судебном деле, используемой в Англии. В самом деле, не был бы более удачным ход, при котором текст основной части книги представлял бы из себя нечто более привычное, повествовательное, сочетающее в себе примеры из британской судебной практики, авторскую оценку таковых и комментарии других юристов? Да, возможно, такой вариант более предпочтителен с точки зрения восприятия материала: трудно не согласиться, что связанный текст читается более охотно и легко, нежели набор цитат или небольших переложений основной сути состоявшихся решений. Тем более, что зачастую я позволяю себе заставить читателя домысливать нечто, «скользящее» исключительно между строк.

Вот, например, открывая раздел о видах и типах контрактов, я делаю ссылки на два дела, а именно на Cehave NV v. Bremer Handelgesellschaft, а также на Reardon Smith Line v. Hansen-Tangen. При этом в первом случае приводятся слова судьи Роскилла, которые могут быть сведены к тому, что продажа товаров•– это еще не все договорное право, но желательно, чтобы единообразные подходы принципиального характера действовали во всех «ответвлениях» последнего, а во втором излагаются обстоятельства дела, связанного с постройкой и фрахтованием судна, где Палата Лордов отказалась «проводить параллели» между куплей-продажей и чартером. Что это означает применительно к типизации и классификации контрактов? А означает это следующее. Во-первых, то, что британская юриспруденция признает возможность выделения определен-

17

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

ных видов (типов) контрактов в принципе. Во-вторых, то, что такое выделение случается не «на ровном месте», а в силу определенных причин, главным образом из-за необходимости придать специфическое регулирование отдельным фактам проявления контрактных отношений. И, наконец, в-третьих, что это «не приветствуется», но когда вопрос принципиален, общая для всех «гребенка» решительно отбрасывается в сторону. Легко ли сделать такие выводы по прочтении только двух предложенных автором абзацев? Допускаю, что для кого-то ответ будет отрицательным.

И все же причина, по которой предпочтение было отдано именно той модели, которая нашла реализацию в данной книге, есть, она, на авторский взгляд, весома и кроется в двух основных моментах. С одной стороны, необходимо учитывать, что использованный мною формат уже давно и в целом неплохо «прижился» в отечественной литературе, имеющей направленность на исследование сложившейся судебной или арбитражной практики в той или иной сфере. Достаточно вспомнить такие признанные труды в области систематизации судебных решений по гражданским делам, как работы С.В. Сарбаша (двухтомник «Арбитражная практика по гражданским делам. Конспективный указатель по тексту ГК РФ», переживший уже 3-е издание10) и Д.В. Ломакина («Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона “Об акционерных обществах”»11). В сфере налогообложения весьма авторитетны сборники, составляемые Д.М. Щекиным (его ежегодники под названием «Судебная практика по налоговым спорам» выпускались издательством «Статут» за 2003–2009 гг.12) и А.В. Брызгалиным (раз в год сборник «Судебная практика по налоговым и финансовым спорам» под его редакцией

10Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса Российской Федерации: в 2 т. 3-е изд., испр. и доп. – М.: Статут, 2006.

11Ломакин Д.В. Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона «Об акционерных обществах»: Текст закона с постатейными приложениями типовых казусов и ссылок на судебные акты. – М.: Статут, 2005.

12См. последнее по времени издание: Щекин Д.М. Судебная практика по налоговым спорам. 2009 г. / под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, 2010. Первое издание этого ежегодника, которое обозревало налоговые споры за 2002 г., было выпущено в издательстве МЦФЭР: Щекин Д.М. Судебная практика по налоговым спорам. – М.: МЦФЭР, 2003.

18