Канке В.А. Энциклопедия философии науки

Глава 26. Философия юриспруденции

поступь знания; во-вторых, не обременять науку ее суррогатами. Рассматривая с этих позиций историю юриспруденции [28, 29], мы обнаруживаем довольно специфическую картину. Как правило, история правоведческой мысли излагается таким образом, что вопрос о росте ее научного статуса если и рассматривается, то в лучшем слу- чае вскользь, причем непременно как коллизия между естественным

èпозитивным правом. Нам не удалось обнаружить такую науку, тело которой бы аналогично ситуации в юриспруденции, было рассечено на две составляющие. Таким образом, вышеупомянутая двойственность составляет характерную особенность юриспруденции. А это, между прочим, означает, что она представляет собой довольно интересный объект для методологического анализа.

Первыми этапами развития юриспруденции стали античная юриспруденция, куда включается и римское право, и средневековая юриспруденция с ее теократической ориентацией. В центр античной

èсредневековой юриспруденции ставится феномен справедливости. В юриспруденции Нового времени (XVII–XVIII вв.) выделяются два течения. Англо-французская ветвь юриспруденции Нового времени (Гоббс, Локк, Монтескье, Руссо) значительно более эмпирична, нежели немецкая составляющая, тяготеющая к ярко выраженному рационализму (Кант) и историзму (Гегель). Характерная особенность нововременной юриспруденции – это центральное положение в ней свободы, а не концепта справедливости.

Значительным новшеством второй половины XIX в. является решительное отделение права от морали, сопровождавшееся формированием юридического позитивизма [30, с. 9]. Юридический позитивизм XIX в. основывался на идеях так называемого первого и второго позитивизма (И. Бентам, Дж. Остин). В XX в., благодаря работам Г. Харта и Г. Кельзена юридический позитивизм переводится на рельсы неопозитивизма с его центральным концептом верификации (подтверждение истинности предложения фактами). В XX в. юриспруденция развивалась во многих направлениях. Но ее главенствующая философская ориентация, дополненная целым рядом прагматических моментов, оставалась в своих основных чертах неопозитивистской. Пожалуй, лишь герменевтическая юриспруденция (Э. Бетти, А. Кауфманн) составляет юридическому позитивизму более или менее достойную конкуренцию.

641

Часть 2. Специальная философия науки

Обсудим вопрос о начале юриспруденции. Когда она конституировалась в качестве научной теории? Ответ на этот вопрос, пожалуй, не может не быть дискуссионным хотя бы потому, что он до сих пор не стал, насколько нам известно, предметом тщательного науч- ного анализа. На наш взгляд, правоведение приобрело по-настояще- му научный статус во второй половине XIX в. прежде всего благодаря юридическому позитивизму. Как уже отмечалось, до указанного периода право было тесно переплетено с моралью. В этих условиях правоведение не представляло собой теорию с четко выраженным концептуальным основанием. Выводу о конституировании научного правоведения в XIX в. может противоречить прецедент знаменитого римского частного права. По мнению Ч. Санфилиппо, «научная разработка права достигла у римлян такой идейной глубины», которая «не была превзойдена вплоть до настоящего времени» [31, с. 6]. К сожалению, автор не разъясняет, в чем именно состоит научность права, в том числе римского частного права. А потому тезис о науч- ном статусе римского частного права приходится считать не более чем декларацией.

Но как вообще можно определить степень научного статуса того или иного правоведения? Существуют ли на этот счет какие-либо критерии? Как нам представляется, такие критерии существуют. Их содержание вытекает из специфики юридической науки. Здесь следует иметь в виду, что юриспруденция относится к типу наук, для которых в соответствии с содержанием прагматического метода решающее значение приобретает критерий эффективности. Более истинным является то правоведение, которое более эффективно. Судить о научности правоведения можно лишь в горизонтах исторического времени. Кстати, строго говоря, критерии научности и истинности относятся не к праву, а к его теории, т. е. к правоведению. Когда мы говорим о научности римского частного права, мы делаем уступку принятому в юриспруденции лексикону.

Если бы римское частное право обеспечило бы подданным Римской империи и их потомкам процветание вплоть до наших дней, это обстоятельство указало бы на его значительный научный вес. Но, как известно, уже в III в. Римская империя оказалась в глубоком кризисе, что в итоге привело ее к последующему крушению. Обнищание рядовых граждан, раздоры богатых, ущемление достоинства других

642

Глава 26. Философия юриспруденции

народов – все это явилось следствием культивирования римского ча- стного права. Добавим к этому, что оно было перегружено различ- ного рода догматическими и авторитарными положениями, часто провозглашавшиеся от имени стоицизма и теологии. Бесспорно, римское частное право ознаменовало собой существенный прорыв к научной юриспруденции, и это, безусловно, должно быть поставлено ему в заслугу.

Итак, по нашему мнению, юридическая наука окончательно сложилась лишь во второй половине XIX в. Обратимся теперь к особенностям теоретического понимания права. Интересную попытку их классификации предпринял Х. Кленнер [32, с. 369]. Он полагает, что обоснование права осуществляется либо в нем самом, либо извне. В первом случае приходится различать нормативизм, деционизм, психологизм и социологизм, во втором – инструментализм, функционализм, топику, герменевтику, антропологизм и христианское естественное право. Выделенные Кленнером способы интерпретации права комментируются нами с позиции прагматического метода.

Согласно нормативизму легитимность права предполагает его чрезвычайно корректную формулировку. Нормативизм характерен для представителей юридического позитивизма с их высокой требовательностью к логике текстов. Достижения логики актуальны для любой науки, в том числе и для юриспруденции. Недостаток нормативизма состоит в его приверженности к семантике. Как правило, нормативисты подменяют прагматический метод семантическим (описательным).

Деционизм настаивает на конституировании права в судах или других государственных учреждениях. Право действительно должно вырабатываться определенными органами, в которых принимают участие представители государства. Деционисты встречается, однако, с трудностями при контроле за деятельностью государственных учреждений.

Сторонники юридического психологизма видят природу права в его соответствии сознанию простых людей. Выдвигаемое ими требование актуально, но часто оно сопровождается забвением научного статуса юриспруденции.

Приверженцы юридического социологизма видят природу права в господствующих в обществе привычках и обычаях. Правда социо-

643

Часть 2. Специальная философия науки

логистов состоит в том, что эффективность права в случае отсутствия его корреляции с господствующими в обществе привычками и обы- чаями резко падает. Но отождествление норм права с привычками и обычаями не обеспечивает ему прогрессивной поступи.

Сторонники инструментализма понимают право как средство достижения определенных целей. В инструментализме прагматическая направленность права получает непосредственное выражение. Но необходимо учитывать, что сама постановка целей должна проводиться не в отрыве от правоведения, а на его основе.

Согласно функционализму право должно выступать интегративным механизмом существования социальной системы. И эта мысль правильна. Но функционалисты часто оставляют без внимания вопрос о трансформации целевых установок членов общества. Функционализм делает упор на настоящем, забывая о будущем.

Юридическая топика видит путь обоснования права в тщательном, дискуссионном обсуждении его положений. Она сохраняет теснейшую преемственность с лингвистической философией в ее различных вариантах. В топике порой не учитываются следующие два обстоятельства. Во-первых, нельзя упускать из вида, что в дискуссиях происходит в первую очередь обоснование актуальности тех или иных ценностей. Во-вторых, следует учитывать, что языковые баталии не исчерпывают собой процесс обоснования юридических положений. Он непременно предполагает также определенные действия.

Юридическая герменевтика считает право формой понимания. Оно интерпретируется как понимание либо изначально заданного текста (Э. Бетти), либо сути дела, о которой право само по себе может сообщить немногое (Х. Гадамер). Даже в герменевтике бытия Гадамера прагматический характер правоведения не получает достаточно отчетливого выражения.

Юридический антропологизм выводит право из природы человека, которая часто интерпретируется со ссылками на его божественное происхождение. Антропологизму присущи, по крайней мере, два существенных недостатка. Во-первых, он проходит мимо общественного характера права, которое, как и мораль, имеет дело с большими массами людей. Во-вторых, антропологизм не учитывает изменчи- вости общественных отношений, его часто замечают в грехе абсолютизации относительного.

644

Глава 26. Философия юриспруденции

Сторонники христианского естественного права стремятся внести в юриспруденцию теологические аргументы. Далеко не всегда эти аргументы беспочвенны, но очень часто они учитывают достоинства гуманитарных наук весьма поверхностно или вообще никак не согласуются с ними.

Итак, в той или иной форме все интерпретации природы права актуальны, т. е. так или иначе, выражают его прагматическую направленность. Но ни в одной из них прагматическая природа права не получает адекватного выражения. Да это и не удивительно: осознание сути юридико-прагматического метода происходит лишь в наши дни. Как будет показано ниже, учет специфики прагматического метода позволяет по-новому осветить коллизию между естественным и позитивным правом.

Согласно В.А. Бачинину: «...уже давно у теоретиков, свободных от идеологической закомплексованности, не вызывает сомнения целесообразность выделения двух ипостасей правосознания – есте- ственно-правовой и позитивно-правовой» [33, с. 76]. В одном отношении В.А. Бачинин бесспорно прав: различие естественного и позитивного права имеет многовековую историю [33, 30]. А вот тезис, согласно которому целесообразность выделения естественного и позитивного права «не вызывает сомнения», нам представляется про- сто-напросто ошибочным. Ниже будет показано, что естественное право вообще не существует. А существование так называемого позитивного права также вызывает вполне оправданные сомнения. Под позитивным правом обычно понимают системы законодательства, установленные тем или иным субъектом правотворчества и соотносящиеся с определенным историческим периодом. Естественное право выступает как совокупность юридических положений, имеющих универсальное значение для всех эпох и народов.

Действительное положение дел таково, что в вертикальной иерархии право – правоведение – философия правоведения – филосо-

фия все ее четыре ступени изменчивы, не вечны и не относятся к миру природы. Что же касается правоведения, то оно относится к сфере не семантики, а прагматики. Если правоведение было бы описательной (семантической) дисциплиной, то в соответствии с одной из устоявшихся в науке тенденций оно могло бы характеризоваться как позитивное. Но правоведение относится к типу прагматических дисциплин, а их не принято называть позитивными.

645

Часть 2. Специальная философия науки

Введение представления о естественном праве связано с тем или иным подходом. Реальность естественного права связывается: 1) с наличием общего закона (логоса); 2) с независимостью от общества природных, физических и биологических характеристик людей; 3) с божественным мироустройством; 4) универсальностью философских, в том числе этических, положений. Нетрудно увидеть, что все эти четыре подхода несостоятельны. Представление о всеобщем универсальном законе на фоне успехов современных наук несостоятельно. Оно в ходу тогда, когда не выделено отличие природного от социального и, следовательно, когда они неправомерно отождествляются. Данные наук недвусмысленно свидетельствует о том, что у различных сфер бытия законы разные, а не одни и те же. Законы, скажем, физики несостоятельны при описании экономической деятельности людей, а законы экономики не годятся для осмысления природы физических явлений.

Законы юриспруденции не выводимы из анализа содержания физико-биологических характеристик человека. Юриспруденция не выводится ни из физики, ни из биологии. В этой связи двусмысленным является, например, положение, содержащееся в «Декларации прав человека и гражданина» (1789): «Люди рождаются и остаются свободными и равноправными». Создается впечатление, что факт рождения определяет правоотношения людей. В действительности же эти правоотношения устанавливаются благодаря заботе людей о своем будущем, определенность которого задается не фактами рождения младенцев, а социальным проектированием. В XVIII в. одни гуманитарные науки вообще не были известны, а другие проходили сложный период своего становления. В этих условиях было особенно сильным искушение обосновать статус гуманитарных наук, исходя из кажущихся столь ясными констатаций очевидных фактов (пример: все люди от рождения равны друг другу). Но при ближайшем рассмотрении вышеупомянутые иллюзии рассеиваются. Желающему понять природу правовых отношений людей придется заняться тонкостями юриспруденции.

Тезис о божественном мироустройстве, как нам представляется, не нуждается сейчас в специальном комментарии. По отношению к научной теории теология является эрзацконцепцией. Остается лишь удивляться тому, как часто в юридических работах она уподобляет-

646

Глава 26. Философия юриспруденции

ся, например, философии. Соотношение теология – юриспруденция принципиально отличается от соотношения философия – юриспруденция. Бесспорно, Средние века породили определенный союз теологии и юриспруденции. В последующем этот союз распался, и это не случайно. По мере трансформации юриспруденции из ее протонауч- ного в научное состояние теология все в меньшей степени была способна поддержать темпы развития юридической науки. В принципиально ином ключе развивался союз философии и юриспруденции. И здесь имела место нескончаемая череда трансформаций, но при этом философия и юриспруденция неизменно способствовали развитию друг друга. Скажем просто: они по-настоящему нуждались и нуждаются друг в друге.

Что же касается претензий обосновать реальность естественного права философски, то они опять же несостоятельны. Такого рода претензии, а они в избытке декларируются от имени самых различ- ных философских направлений, особенно таких, которые не содержат в себе достаточно сильную философско-научную составляющую, всегда связаны с навязыванием юриспруденции несвойственных ей масштабов. Среди современных философов все еще много таких, которые искренне полагают, что философия курирует все науки, в том числе и юриспруденцию. Союз философии и юриспруденции и пат-

ронаж философии над юриспруденцией – это совершенно разные вещи. Первое актуально, второе нет. Союз философии и юриспруденции способствует развитию последней постольку, поскольку проблематизируются трудности ее развития.

В лучших работах по естественному праву оно понимается как философия юриспруденции. Но рассматриваемая подмена не является безобидной. Действительно, она сопровождается искажением природы как философии юриспруденции, так и самой юриспруденции. Философия юриспруденции как бы ликвидируется, ибо ее классифицируют как право (естественное). Забвение статуса философии науки (в данном случае юриспруденции) характерно для...

позитивистов. Но сторонники концепции естественного права обыч- но считают своими главными соперниками как раз позитивистов. Позитивистская ошибка, заключающаяся в отрицании философии, отнюдь не чужда сторонникам концепции естественного права. Концепция естественного права имеет еще один существенный недоста-

647

Часть 2. Специальная философия науки

ток, подмеченный в свое время уже Гегелем. Он уподоблял естественное право насилию по отношению к действительному праву [34, с. 334]. Если признается существование двух разновидностей права, непременно одному из них присваивается доминантная сила. В мнимой антитезе естественного и позитивного права господствующим признается первое.

Что касается ортодоксальных неопозитивистов, то они стремятся обособить позитивное право, превращая его в единственного воина в правовом поле. В таком случае, как отмечает Л.В. Петрова, позитивное право, будучи превращенным в самодовлеющую силу, выводится из под общественного контроля [35]. К сожалению, и этот автор аргументирует в пределах двух форм права – естественного и позитивного. На наш взгляд, действительное право находит свое итоговое осмысление в философии юриспруденции, а не в естественном праве. Без философии юриспруденции невозможно осуществить эффективный контроль как над правом, так и над правоведением.

Обратимся теперь к концепции позитивного права. Что имеется в виду, когда право называется позитивным? Анализ литературы показывает, что позитивным правом обозначается действительное, т. е. имеющееся в наличии, право. Наиболее последовательно эта точ- ка зрения проводится в юридическом позитивизме. Исследователи, не относящие себя к этому направлению, поддерживая концепцию позитивного права, тем самым становятся вопреки своему желанию позитивистами. Оценивая статус концепции позитивного права, крайне важно учитывать историю эволюции юридического позитивизма. Наибольшее влияние он приобрел под философским флагом неопозитивизма, и случилось это в первой половине ХХ в. Неопозитивизм (М. Шлик, Л. Витгенштейн, Р. Карнап) был одержим идеей описательной, и в этом смысле позитивной, науки. Наука имеет дело с тем, что есть, но не с тем, что должно быть. Истина верифицируется настоящим, а не будущим. Согласно неопозитивистской установке предложения с ценностным содержанием научно несостоятельны. Исходя из установок неопозитивизма, сторонники юриди- ческого позитивизма стремятся изгнать из права его прагматическое содержание. Действительное право насильно превращается в чистое, наличное, позитивное право. И вот здесь-то как раз и совершается решающая ошибка. Вопреки неопозитивистам действительное пра-

648

Глава 26. Философия юриспруденции

во не привязано к настоящему, оно всецело устремлено в будущее, его содержание является ценностно-целевым.

Неопозитивистская ошибка, а вместе с ней и вся концепция позитивного права, является результатом недопонимания роли и зна- чения прагматического метода. Отметим в этой связи, что во второй половине ХХ в. неопозитивизм был существенно потеснен сначала постпозитивизмом (К. Поппер, И. Лакатос и др.), а затем аналити- ческой философией (У. Куайн, Д. Дэвидсон, Х. Патнэм). Случилось то, чего и следовало ожидать: позитивистская мысль сумела преодолеть свою былую ограниченность, связанную с отрицанием прагматического метода. В аналитической философии, особенно американской, проблематика долженствования осваивается весьма продуктивно. Впрочем, это обстоятельство проходит мимо внимания значительной части юристов, которые в представлении о позитивном праве продолжают тиражировать давно устаревшие дескриптивистские установки неопозитивистов. Избавление юриспруденции от ее неопозитивистских ограничений явно запаздывает.

Отметим еще одно ошибочное понимание юриспруденции. Оно заключается в прописывании должного по ведомству естественного права. Было бы логически противоречиво утверждать, что позитивное право имеет дело с действительным, а естественное право, особенно если оно выступает в философской форме, с должным. Суть дела состоит в том, что любое право и любая философия юриспруденции выступает как прагматическая наука. «Теории естественного права и юридического позитивизма, – отмечает И.Ю. Козлихин, – нередко противопоставляют как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть, по сути, противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношения названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права» [30, с. 9].

И.Ю. Козлихин во многом прав. Юридический позитивизм действительно есть форма позитивистского (точнее, неопозитивистско-

649

Часть 2. Специальная философия науки

го) понимания науки с его акцентом на принципе верификации (но верифицируются не факты, а положения правоведения). Позиция И.Ю. Козлихина приемлема также постольку, поскольку она учитывает достоинства юридического позитивизма, в том числе возможность его дополнения соответствующей философией (против этого многие возражают). Слабость позиции Козлихина мы видим в том, что вслед за многими другими авторами он не отмечает принципиальные недостатки концепции естественного права, концепции позитивного права и юридического позитивизма. В отличие от И.Ю. Козлихина мы не стремимся преодолеть антитезу естественного и позитивного права за счет уточнения содержания каждого из них. Дело состоит не в том, что неверно истолковывается соотношение между естественным и позитивным правом. Решающим образом устарели сами концепции естественного и позитивного права, которые не поддаются ремонту.

До тех пор, пока юристы будут придерживаться концепций естественного и позитивного права, они не сумеют избежать многочисленных несообразностей, о которых шла речь выше. Мы начали параграф с рассуждений о научно-теоретическом ряде. В юриспруденции он не выделен. Его построение нам представляется актуальнейшей задачей. Без ее разрешения определение научного статуса юриспруденции всегда будет неверным.

26.4. Юриспруденция и этика

Вопрос о соотношении юриспруденции и этики имеет исключи- тельное значение для понимания статуса философии юриспруденции. Он вполне заслуживает специального обсуждения. На наш взгляд, стремление объединить право и этику часто сопровождается неверной расстановкой акцентов. В контексте рассматриваемой проблематики обратим внимание на ряд важнейших обстоятельств.

Этика – философская дисциплина, а это означает, что она, по определению, не является теорией каких-либо конкретных явлений. Часто встречающееся рядоположение права и этики уже является формой путаницы. Теорией права является правоведение, а не этика. Резонно поэтому ставить вопрос о соотношении правоведения и этики. Выражение «этика права» [36] бессмысленно. Целесообразно

650