§2. Обязательства альтернативные и родовые

262. Принцип прекращения обязательства с наступлением невозможности исполнения; специфика обязательства dare.

263. Альтернативное обязательство (alternatio) и обязательство с возможной заменой исполнения (cum facultate solutionis). Право выбора должника (ius variandi).

264. Родовые обязательства, отсутствие риска наступления невозможности исполнения.

Основные понятия: dare certam rem, obligatio certi, alternatio, ius variandi, obligatio incerti.

262. Невозможность исполнения не может быть изначальной - тогда обязательство просто не возникает. Однако исполнение может оказаться невозможным впоследствии, например в результате гибели

486

объекта предоставления. При обязательствах, заключающихся в предоставлении определенной вещи в собственность (dare certain rem), - obligatio certi - наступление невозможности исполнения оставляет кредитора практически беззащитным: мы видели, что actio certi (condictio) не позволяет удовлетворить даже негативный интерес.

263. Однако стороны могут предусмотреть возможность гибели вещи - объекта предоставления - в самом договоре. Эта возможность существует и при обязательствах in faciendo, хотя здесь необходимость в страховке не столь остра. Тогда предметом обязательства становятся несколько альтернативных предоставлений: например, дать раба Стиха или Памфила, сделать что-либо или уплатить определенную сумму. Сущность альтернативного обязательства в том, что его предметом являются оба возможных предоставления, но оно прекращается исполнением одного из них. Если впоследствии выявляется невозможность исполнения одного из предоставлений, обязательство тем не менее сохраняется, но его предметом остается только возможное предоставление: обязательство как бы концентрируется на одном из предоставлений.

От альтернативного обязательства следует отличать факультативное обязательство - с возможной заменой исполнения (cum facilitate solutionis): здесь должник управомочен предложить взамен установленного предоставления другое. Предметом факультативного обязательства является только одно предоставление, и привходящая невозможность его исполнения прекращает обязательство. Например, при ноксальной ответственности предметом обязательства домовладыки является выдача подвластного потерпевшему, тогда как возмещение ущерба представляет собой лишь факультативную замену исполнения: гибель подвластного или его освобождение из-под власти будет означать наступление невозможности исполнения и прекращение обязательства. Учение о факультативных обязательствах разработано в средние века: prudentes не прибегали к этой конструкции для описания институтов римского права, таких как упомянутая ответственнность по actio noxalis; специфика alternatio (термин римский: D. 13,4,2,3) была для них ясна и без этого противопоставления.

Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo) в отношении одного из альтернативных предоставлений не распространяется на обязательство в целом, и иск по поводу другого предоставления не может быть опровергнут исковым возражением о состоявшемся соглашении (exceptio pacti conventi). Но новация или acceptilatio одного из альтернативных предоставлений прекращает обязательство в целом.

487

Если в соглашении не было указано обратное, право выбора принадлежало должнику⁷, и его выбор (electio) не определял объект предоставления окончательно: должник сохранял право изменить решение вплоть до исполнения (ius variandi). Обязательство (как и его объект) в этом случае считается неопределенным - obligatio incerti. Определенность могла быть усилена установлением срока выбора (D. 31,11,1). Если выбор отдавался на усмотрение третьего лица, кредитор получал право на иск не ранее, чем объект предоставления становился определенным (D. 45,1,141,1). Если выбор принадлежал кредитору, то определение предоставления происходило вместе с предъявлением искового требования (Pomp., 15 ad Q. Muc. D. 45,1,112 pr):

Si quis stipulatus sit Stichum aut Pamphilum, utrum ipse vellet: quern elegerit, petet et is erit solus in obligatione. An autem mutare voluntatem possit et ad alterius petitionem transire, quaerentibus respiciendus erit sermo stipulationis, utrumne talis sit, ‘quern voluer’ an ‘quern volam’: nam sit talis fuerit ‘quern voluero’ , cum semel elegerit, mutare voluntatem поп poterit: si vero tractum habeat sermo illius et sit talis ‘quern volam’, donee iudicium dictet, mutandi potestatem habebit.

Если кому-то был обещан по стимуляици Стих или Памфил, кого из них он захочет сам, то, кого он выберет, того и требует по иску, и только тот станет предметом обязательства. Но [чтобы выяснить,] можно ли изменить волю и перейти к требованию другого, вопрошающим следует изучить слова стипуляиии, были ли они таковы: "кого захочу" или "кого буду хотеть" ; ибо если они были: "кого захочу" , то, однажды выбрав, он не может менять волю; если же его слова содержали протяженность и были таковы: "кого буду хотеть" , то он, пока не установит процесс, имеет право менять свой выбор.

Если привходящая невозможность исполнения одного из альтернативных предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора между истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio - оценкой своего интереса (положительного или отрицательного - в зависимости от иска) в получении другого. Если выбор

488

принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из предоставлений по его вине просто приводит к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело, так что, если в дальнейшем под действием непреодолимой силы исполнение оставшегося предоставления станет невозможным, обязательство прекратится и должник будет свободен.

264. Если объектом предоставления являются родовые вещи (genus), то существенно определение их количества и качества: тогда должник может по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанное количество таких вещей (например, двоих фракийских рабов, десять мер сицилийской пшеницы и т. д.). При родовом обязательстве наступление невозможности исполнения исключено: genus nusquam perit (родовые вещи никогда не гибнут).

Если родовая вещь была предельно индивидуализирована - genus limitatum (например, весь урожай вина такой-то местности такого-то года), то возможность предоставления будет проблематична и обязательство родовым не считается, хотя является определенным (разве что объектом предоставления является будущая вещь, например урожай будущего года, - обязательство будет неопределенным, obligatio incerti).

Для выполнения требования определенности предоставления необходима надлежащая конкретизация (индивидуализация) объекта родового обязательства. Так, объектом обязательства не может быть дом вообще, но может быть любой дом, принадлежащий данному лицу (D. 30,71 Рг).

Ulp., 22 ad ed. D. 45,1,75 pr-1:

Ubi autem поп apparet, quid quale quantumque est in stipulations, incertam esse stipulatione dicendum est. 1. Ergo si qui fundum sine propria appellatione vel hominem genera-liter sine proprio nomine aut vinum frumentumve sine qualitate dan sibi stipulatur, incertum deducit in obligationem.

Там же, где неясно, что, какого качества, сколько является объектом стипуляиии, следует сказать, что стипуляиця неопределенна. 1. Итак, если кто-либо стипулирует, что ему следует дать поле, не добавляя его названия, или раба вообще, без его имени, или вино или продовольствие без указания качества, то он заключает стипуляиию с неопределенным предметом.

489

Указание имени раба или названия имения лишит обязательство родового характера. Однако обязательство останется родовым, если его объектом является заменимая вещь, несмотря на строгое указание количества и качества предоставления (genus limitatum). Когда содержание предоставления определено таким образом, что возможность замены теряет экономическое значение, требование кредитора защищается посредством иска с intentio certa (condictio или actio certi ex testamento при legatum per damnationem). Если возможность замены создает содержательную неопределенность предоставления (когда должник вплоть до исполнения сохраняет ius variandi), интерес кредитора преследуется по actio incerti.

490

⁷ Необходимое исключение относится к legatum per vindicationem, которое имеет вещный эффект, и легатарий сразу становится собственником отказанной по завещанию вещи: альтернативный выбор вещи принадлежит ему.

486 :: 487 :: 488 :: 489 :: 490 :: Содержание