Глава 4 Предоставление

§1. Реквизиты предоставления

256. Принцип имущественного содержания предоставления, его соответствие принципу денежного присуждения.

257. Возможность обойти строгость принципа посредством договора о неустойке в форме штрафной стипуляции.

258. Классификация содержания предоставления в римском праве: dare, facere, praestare oportere. Соответствие содержания предоставления специфике форм защиты.

259. Личный характер обязательства: принцип и возможные отступления от него.

260. Определенность предоставления.

261. Возможность и дозволенность предоставления.

478

Основные понятия: stipulatio poenae, in condicione, in obligatione, dare, facere, praestare, негативный и положительный интерес кредитора, id quod interest, damnum emergens (явный ущерб), lucrum cessans (упущенная выгода), arbitrium boni viri, arbitrium merum.

256, Предоставление (как предмет обязательства) должно иметь имущественное содержание, быть личным, определенным, возможным и дозволенным.

В древности предоставление могло не содержать имущественной выгоды для кредитора. Так, неисполнение обязательства заключить брак из sponsio (sponsalia) давало ход судебному преследованию, что уже не допускалось в конце Республики. Сходную эволюцию претерпели обязательства посредством медного бруска (aes). В древности ответственность за виндикацию чужой вещи при legis actio sacramento in rem устанавливалась в форме посвящения Сатурну символа личности - "клятвенной меди" (sacramentum aes - Fest., p. 468 L). Позже его заменил залог в виде скота, а потом и в виде денег, передававшихся в казну (aerarium) храма Сатурна. Личная расправа над неоплатными должниками (nexi) была заменена на имущественную в 313 г. до н.э. по lex Poetelia².

С утверждением процесса per formulas, когда само определение предмета судебного разбирательства требовало дать денежное выражение объема ответственности (condemnatio pecuniaria), а личная расправа в исполнительном производстве была практически вытеснена экспроприацией неоплатного должника с последующей распродажей всего его имущества с аукциона (bonorum proscriptio и venditio), имущественное содержание предмета обязательства (solvere aliquam rem) становится нормой.

257. Если интерес кредитора не имел имущественного характера, для юридизации отношения прибегали к stipulatio poenae - особому соглашению о денежном штрафе (имущественный характер которого был in re ipsa) на случай неисполнения (см. цит. ниже: D. 45,1,38,17, где интерес кредитора противопоставляется необходимости сведения юридически значимого содержания предоставления к количественно определенному объекту - certa quantitas). Объектом предоставления становилась сумма штрафа, тогда как ожидаемое от должника поведение оказывалось отлагательным произвольным (зависимым от воли должника) условием наступления штрафной ответственности (poena committi), то есть становилось фактом, введенным

479

в условие (in condicione), а не предметом обязательства (in obligatione). Должник обязывался к исполнению косвенным образом³.

258. Содержание предоставления может состоять в том, чтобы

• перенести собственность (dare),

• совершить определенные действия (facere),

• обеспечить, гарантировать (praestare).

Триада "dare - facere - praestare" имеет традиционный, а не научный смысл. Самое раннее ее употребление - в lex Rubria de Gallia Cisalpina (1. 22) - соответствует ее лапидарному характеру, удержавшемуся и в преторском эдикте (например, D. 38,1,37 рг), и в классических текстах, где она призвана выразить все возможное разнообразие предоставлений (Gai., 4,2; D. 44,7,3 рг).

"Praestare" не является самостоятельной фигурой: иска с требованием praestare в римском праве нет. Это понятие связано с идеей гарантии обязательства (от "praes-stare" - "быть гарантом - praes") и на практике относится к контрактной ответственности. Но нередко этот глагол получает смысл, близкий к "предоставить" (от praestare), и указывает на предоставление вообще (D. 39,2,7 рг; 40,7,9,2; 42,5,9 рг). "Praestare dolum (culpam)" означает отвечать в том случае, если причиной неисполнения станет умысел (или вина) должника; для указания на гарантию качества товара также используется "praestare" (D. 21,2,31). Но в то же время это понятие предполагает определенное качество самого исполнения, так что praestare относится к совершению действия, а не к последствиям его несовершения. Ответственность должника наступает в случае отсутствия или не надлежащего качества исполнения, то есть несовершения гарантированного действия (в том числе выражаемого как dare или facere), и сводится к возмещению убытков кредитору в объеме его интереса получить предоставление (id quod interest - D. 21,3,31).

"Dare" относится к результату переноса собственности или установления специального вещного права. Если объектом dare был, например, раб (res mancipi), то dare oportere предполагало совершение манципации или уступки вещи перед магистратом. Такое обязательство становилось невыполнимым в случае, если до исполнения раб погибал или становился свободным. Если объектом dare является вещь, которая

480

не принадлежит должнику, то он сможет исполнить обязательство, только предварительно приобретя ее в собственность (полную или бонитарную). Обязательство dare, объектом которого является вещь кредитора, ничтожно, так как собственник не может получить в собственность свою вещь (Gai., 3,99).

Формулы исков, которыми защищались требования по обязательствам dare из договора, имели intentio certa, так что даже манципация покалеченного или ослабленного раба приводила к исполнению обязательства. Таким образом, по actio certi кредитор не может рассчитывать даже на удовлетворение своего негативного интереса (как если бы обязательства вообще не было).

"Facere" означает любое предоставление (включая dare: D. 50,16,218), но собственно относится к совершению определенных действий (или к воздержанию от действий - поп facere) к выгоде кредитора безотносительно реального эффекта. Если должник обязан совершить манципацию вообще, то содержанием предоставления является facere, а не dare, хотя результатом манципации может стать перенос собственности (если должник был собственником данной вещи).

Формулы исков, посредством которых защищались требования из обязательств facere, имели intentio incerta и давали возможность истребовать положительный интерес кредитора. Глагол "inter-esse" (быть между, составлять разницу) указывает на различие между имущественным положением кредитора, ожидавшимся в случае своевременного и полного исполнения, и тем, в котором он оказался в результате неисполнения. Эта разница допускает денежное выражение, определение которого отдается на усмотрение судьи в преторских исках непосредственно в condemnatio: "id quod interest" ("насколько он был заинтересован"), а в цивильных - в intentio incerta: "quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)" - "все, что по этому делу следует дать, сделать" ("по доброй совести" - добавление для исков bonae fidei). При расчете учитывались не только имущественные потери кредитора (damnum emergens, в средневековой терминологии), но и упущенная выгода (lucrum cessans)⁴.

В отличие от положительного интереса, негативный (отрицательный) интерес кредитора рассчитывается из сопоставления его актуального имущественного положения и того, в каком он находился бы, если бы сделка вообще не была заключена. Этот подход также выработался в iudicia bonae fidei и применялся в случае взыскания

481

ответственности за dolus in contrahendo посредством иска из данного контракта (например, за продажу res extra commercium). Неимущественный интерес (моральный ущерб и т. п.) правовыми формами не учитывался.

259. Личный характер предоставления должен соблюдаться на обеих сторонах обязательственного отношения: долг не может состоять в поведении третьих лиц, так же как невозможно установить обязательство в пользу лица, отличного от кредитора. Стипулиция: "Обещаешь, что Тиций даст, сделает?" - ничтожна, а из стипуляции: "Обещаешь дать, сделать Тицию?" - на стороне Тиция не может возникнуть права требования и соответствующего иска.

"Alteri stipulari nemo potest" ("Никто не может установить по стипуляции обязательственное требование на стороне третьего лица"), - определил в конце II в. до н.э. Квинт Муций, подчеркивая необходимость совпадения сторон в обязательстве со сторонами в сделке (ср. Q. Mucius D. 50,17,73,4). В противном случае выгодополучатель должен был бы сам стать кредитором должника, то есть возникло бы принципиально недопустимое отношение прямого представительства между стипулятором и выгодополучателем.

Ulp., 49 ad Sab., D. 45,1,38,17:

Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si sewus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. Plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum поп sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, поп illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulations.

Никто не может стипулировать в пользу третьего лица, разве что если раб заключит стипуляицю в пользу господина, сын - в пользу домовладыки: ибо обязательства такого рода созданы для того, чтобы всякий мог приобретать то, что ему выгодно, тогда как в мой интерес не входит, чтобы было дано другому. Конечно, если я захочу это сделать, следует заключить штрафную стипуляиию, чтобы, если не будет сделано так, как было уговорено, штрафная ответственность наступала даже в пользу того, чей интерес ничтожен: ведь когда с кем-нибудь заключается штрафная стипуляция, имеет значение не его интерес, а чтобы предметом стипуляции было какое-либо количество.

482

Stipulatio роепае позволяет также установить ответственность за поведение третьих лии, (I. 3,19,21), тогда как стимуляция, предмет которой непосредственно составляет factum alienum, ничтожна (D. 45,1,38,2). Наконец, возможна интерпретация ответственности за объективный факт как за неисполнение, если интерес кредитора в его наступлении (или ненаступлении) был обеспечен обязательством должника, например, при гарантии качества товара (D. 21,3,31) или при гарантии спокойного владения покупателя товаром (stipulatio habere licere)⁵.

Классическая юриспруденция, однако, допускает обязательство, при котором предоставление должно быть осуществлено в пользу третьего лица, хотя оно при этом лишено возможности потребовать исполнения. Пандектисты усматривали в соглашениях такого рода контракты, заключенные как бы в пользу третьих лиц, так как юридически обязательство существует только между сторонами в сделке. Признание такого обязательства основано на предположении заинтересованности кредитора в выгоде третьего лица (если оно, например, по отношению к нему само выступает кредитором). Intentio incerta при обязанности in faciendo позволяла защитить кредитора, заинтересованного в исполнении, независимо от того, кто выступал в роли выгодополучателя по такому обязательству: "quidquid dare facere oportere". В эпоху поздней классики признавалась действительной даже стипуляция dare в пользу третьего лица, лишь бы наличествовал интерес самого кредитора. В соответствии с этим, предметом такой стипуляции не считалась certa pecunia (определенная сумма денег) или certa res (определенная вещь) и требование кредитора защищалось посредством actio incerti ex stipulatu.

С требованием личного характера обязательства связано правило: "Ab heredis persona obligatio indpere поп potest" - "Обязательство не может впервые возникнуть на стороне наследника" (Gai., 3,158). Сделка, нацеленная на установление обязательства, одной из сторон в котором должен был быть не ее участник, а только его наследник, являлась ничтожной. В соответствии с этим правилом считалась ничтожной стипуляция dare после смерти стороны в сделке, но была действительна стипуляция dare в момент смерти (например, должника: "Cum morieris dari spondes?" - "Обещаешь дать, когда будешь умирать?"):

483

считалось, что она получает силу в самом конце жизни участника сделки ("in novissimum vitae tempus" - Gai., 3,100). Неудачная формулировка в первом случае исключала такое толкование и лишала стипуляцию силы из-за ее несоответствия логике правовой конструкции ("inelegans esse visum est" - "стала считаться неадекватной", - говорит Гай о подмене лица в обязательстве наследником стороны в сделке).

Правило имело формальное значение, не создавая практических препятствий для установления начального срока сделки посредством ссылки на смерть одной из сторон. Юстиниан отменил его, признавая примат воли контрагентов над формой (С. 8,37,11; I. 3,19,13).

260. Принцип формального равенства сторон в обязательстве не допускает, чтобы определение содержания предоставления было оставлено на произвольное усмотрение одной из них. Для установления обязательства необходима фиксация его предмета и соответственно объективность в определении содержания требуемого от должника поведения. Требование определенности предоставления выразилось в решении отдельных казусов. Prudentes обсуждают, считается ли содержание обязательства определенным, если размер предоставления указан опосредованно - per relationem. Например, цена за товар - объем обязанности dare, возлагаемой на покупателя, - может быть установлена в размере цены, в свое время уплаченной за этот товар продавцом (D. 18,1,7,1). Объем товара может быть выражен через указание на содержимое склада или сундука и т. д. Некоторые юристы (уже Офилий для определения цены - Gai., ЗД40⁶) допускали обращение к суждению третьего лица, чья справедливость не вызывает сомнения у сторон, - arbitrium boni viri. Характеристика vir bonus (добрый муж) выражает нормативный характер поведения лица, способный обеспечить объективность ожидаемого решения. В отличие от этого arbitrium merum - произвольное суждение (выражение средневековых интерпретаторов) - субъективно и потому недопустимо. При условии объективности суждения определение содержания предоставления может быть оставлено на усмотрение заинтересованной (даже пассивной) стороны: например, размер алиментов для вольноотпущенников наследодателя, отказанных им по завещанию, могут определять наследники, но no-справедливости ("arbitrio boni viri" - Mod. D. 34,1,5). В таком случае одно лицо выступает в разных ролях: как сторона в отношении и как третейский судья, формально признанный незаинтересованным лицом. Сходная проблема встает и в отношении

484

третьего лица, приглашенного для определения обязанностей сторон, например долей в товариществе (D. 17,2,6; 76; 80).

Если для arbitrium выбрано третье лицо, то оно не может быть заменено в рамках данного соглашения, например стипуляции (D. 45,1,43), так что его отказ от вынесения суждения сделает стипуляцию ничтожной (D. 45,1,44). Зависимость сторон от арбитра как от объективного фактора - один из критериев определения содержания предоставления per relationem. В противном случае имеет место суждение самих сторон, договаривающихся о содержании предоставления. Так, формула договора подряда, представленная у Катона (Cato, agr., 144; 145), оставляет определение объема работ на усмотрение подрядчика, но с условием утверждения его решения заказчиком (arbitratu domini).

261. Предоставление должно быть возможным: "Impossibilium nulla obligatio est" ("Обязательство с невозможным предметом ничтожно"). В этом определении Цельса (D. 50,17,185), данном в контексте купли-продажи, отмечено необходимое качество предмета обязательства как такового. Правило относится к изначальной невозможности исполнения. Ничтожно обязательство, если объект обещанного предоставления не существует в природе, например гиппоцентавр (hyppocentauros - D. 45,1,97 рг) или уничтоженное пожаром здание (D. 18,1,57 рг); если обещано физически невозможное, например построить многоэтажный дом за один день (insulam aedificare) или (что в наше время уже не кажется невозможным) дать в тот же день в Карфагене то, что стипулировано в Риме (D. 13,4,2,6). Стипуляция facere такого рода естественным образом предполагает начальный срок (D. 45,1,14; 73 рг).

Ничтожно обязательство, если предоставление невозможно юридически (Gai., 3,97):

Si quod dan stipulamur tale sit, ut dan поп possit, inutilis est stipulatio, velut si quis hominem libemm quern sewum esse credebat, aut mortuum quern vivum esse credebat, aut locum sacnim vel religiosum quern putabat humani iuris esse, dari <stipuletur>.

Если то, что мы стипулируем дать в собственность, таково, что не может быть дано в собственность, стипуляи,ия ничтожна, например, если кто-то стипулирует, чтобы ему был дан свободный человек, которого он считал рабом, или мертвый, которого он считал живым, или священное или почитаемое место, которое он считал вещью человеческого права.

485

В случае обмана контрагента (dolus in contrahendo) взыскание по торжественным сделкам, как стипуляция, невозможно, так как они оказываются ничтожными в связи с невозможностью предоставления, но (помимо ответственности по actio doli) взыскание допускается по сделкам bonae h'dei в объеме положительного интереса по иску из контракта, хотя ожидаемого эффекта сделка не производит. Например, если объектом купли-продажи стала res sacra, religiosa или publica

(D. 18,1,6 Рг).

Mod., 5 reg., D. 18,1,62,1:

Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet emptio поп teneat, ex empto tamen adversus venditorem experie-tur, ut consequatur quod interfuit eius, ne dedperetur.

Тот, кто по незнанию купил священный, или почитаемый, или общественный участок как частный, хотя сделка не имеет эффекта, однако он успешно вчиняет иск из купли против продавца с тем, чтобы истребовать то, что составляло его интерес не быть обманутым.

Предоставление должно быть дозволенным: если исполнение обязательства противоречит праву или добрым нравам (contra ius vel bonos mores), сделка изначально ничтожна в плане ius civile.

486

² Ливии (Liv., 8,28) относит событие к 326 г.

³ Впрочем, обусловливать штрафом заключение брака все же считалось в классическую эпоху недопустимым (D. 45,1,134 рг).

⁴ Оппозиция "damnum - lucrum" известна классикам (D. 13,4,2,8).

⁵ В последнем случае Ульпиан считает, что должник гарантирует владение покупателя от притязаний только со своей стороны и со стороны своих наследников (D. 45,1,38 рг). Такая интерпретация продиктована именно правилом: "Nemo... alienum factum promittendo obligatur" ("Никто... не заключает обязательства, давая обещание о поведении третьего лии,а" ).

⁶ Сомнения классических юристов в возможности определения цены arbitrio boni viri разрешает в позитивном смысле Юстиниан (С. 4,38,15).