II. Отдельные этапы и стадии судебного доказывания в арбитражном процессе § 1. Раскрытие доказательств

1.1. Пробелы в нормативном регулировании раскрытия доказательств

В соответствии с ч. 3 ст. 65АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК РФ.

Следует отметить, что ни в юридической литературе, ни в судебной практике не сложилось однозначного понимания о процедуре раскрытия доказательств на этапе судебного доказывания.

К сожалению, и действующая редакция АПКРФ не содержит четких правил раскрытия доказательств как обязанности каждого лица, участвующего в деле. Можно предположить, что под это понятие в первую очередь подпадают:

а) обязанность истца при подаче иска указать в исковом заявлении обстоятельства, на которых основаны исковые требования и подтверждающие эти обстоятельства доказательства (ст. 125АПК РФ);

б) обязанность истца при подаче иска направить лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют (ст. 126АПК РФ);

в) обязанность ответчика (иных участников арбитражного процесса) заблаговременно направить истцу отзыв с возражениями относительно каждого довода, касающегося существа заявленных требований, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также на доказательства, обосновывающие возражения, с приложением документов, которые подтверждают доводы и (или) возражения относительно иска (ст. 131АПК РФ).

Я.Х. Беков также указывает, что "обмен состязательными бумагами является одним из способов раскрытия доказательств".*(36)

Косвенным подтверждением такой позиции может быть и то, что и разъяснения ВАС РФ, и судебная практика нижестоящих судов также квалифицирует обмен состязательными бумагами как раскрытие доказательства.

В соответствии с п. 16Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" (далее - Постановление N 65) под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Согласно этому же разъяснению доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьей по согласованию с лицами, участвующими в деле.

Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее - ФАС МО), проверяя в порядке кассационного производства законность судебных актов, вынесенных по делу А40-37493/08-102-377, в постановлении от 29 сентября 2009 года N КГ-А40/9931-09 указал на нарушение истцом ч. 3 ст. 65АПК РФ. В частности, истец не приложил к исковому заявлению документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования, тем самым не раскрыл доказательства до начала судебного заседания.

В то же время такой подход не совсем оправдан, так как обмен состязательными бумагами в российском арбитражном процессе не всегда предполагает раскрытие всех доводов и доказательств. Не всегда истец торопится раскрыть перед ответчиком и судом все свои аргументы, зная при этом, что никаких негативных последствий для него это не повлечет. У истца всегда есть возможность дополнить иск или представить в последующем (в более "удобный" момент) письменные объяснения, более подробно раскрывающие все аргументы.

Таким образом, обмен состязательными бумагами на стадии предъявления иска и принятия его к производству в отдельных случаях (в силу несовершенства российского арбитражного процессуального законодательства) не может полноценно выполнять функцию раскрытия доказательств. Она в данном случае реализуется лишь в самой малой доле, но в последующем, на стадии судебного разбирательства по делу значение этой функции все же может восполняться по мере готовности каждой из сторон раскрыть свои доводы.

В свою очередь в юридической литературе даются различные определения раскрытию доказательств. Так, например, по мнению П.В. Крашенинникова, под раскрытием доказательств, предусмотренных в ч. 3,4 ст. 65АПК РФ, подразумевается своевременное доведение до участников процесса информации о наличии и содержании доказательственного материала.*(37)

В.М. Шерстюк отмечает, что раскрытие доказательств - это предоставление стороной по своей инициативе и по предложению суда лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у нее доказательств.*(38)

По мнению В.В. Попова, раскрытие доказательств означает полное представление сторонами на стадии подготовки дела к судебному разбирательству всех имеющихся у них доказательств в любой форме на этот момент с предусмотренными последствиями невыполнения этого.*(39)Это не приобщение к делу документов, а указание на сведения, которыми сторона обосновывает свои доводы, где бы и в каком бы виде они ни содержались.*(40)

По мнению И.Н. Лукьяновой, раскрытие доказательств - это "возложение на стороны взаимной обязанности ознакомить друг друга с письменными и иными документами, обосновывающими их требования и возражения".*(41)

Д.Г. Фильченко под раскрытием доказательств подразумевает деятельность, осуществляемую для уведомления всех участвующих в деле лиц об имеющихся у конкретного участника процесса доказательствах либо о доказательствах, которыми участвующее в деле лицо намеревается воспользоваться в процессе, и (или) для предоставления возможности всем участвующим в деле лицам ознакомиться с имеющимися доказательствами и содержанием каждого из них.*(42)

Однако ни приводимые доктринальные определения, ни ст. 65АПК РФ, ниПостановлениеN 65 не позволяют достоверно установить весь механизм и этапы раскрытия доказательств в российском арбитражном процессе. Более того, следуя буквальному толкованию нормы, как такового процесса раскрытия доказательств в российском арбитражном процессе не существует.

В то же время некоторые исследователи выражают весьма позитивное мнение в отношении процедуры раскрытия доказательств, существующей в российском арбитражном процессе.

Так, например, Я.Х. Беков указывает, что раскрытие доказательств, по сути, направлено на открытие процессуальными противниками сведений о фактах дела, которые до принятия нового АПКРФ могли оставаться для них неизвестными вплоть до вынесения решения по делу. Дополнительные доказательства ранее стороны "доставали", как карты из колоды (козырь всегда можно было придержать до конца игры), что влияло на своевременность и результат рассмотрения дела для добросовестной стороны.*(43)

Е.Е. Уксукова утверждает, что "существенно усилены правовые возможности суда по организации арбитражного процесса. Это связано с выполнением судом определенных действий, в частности устанавливать срок для совершения лицами, участвующими в деле, раскрытия доказательств (ч. 3 ст. 65)".*(44)

Однако, вопреки мнению Я.Х. Бекова и Е.Е. Уксуковой, действенных и реально эффективных изменений не произошло именно вследствие того, что степень регламентации и развитости института раскрытия доказательств в российском арбитражном процессе является крайне неудовлетворительной. Закреплена лишь некая фикция такого института.

Законодатель очертил лишь краткое понимание того, что каждый участник арбитражного процесса имеет право на то, чтобы заранее знать о доводах и доказательствах своего оппонента, то есть иметь определенный ресурс времени для их анализа, подготовки контрдоводов. Однако четкого порядка (стадий и сроков) раскрытия доказательств законодатель, к сожалению, не установил.

Такое положение дел создает почву для злоупотреблений со стороны участников арбитражного процесса, которые намеренно заблаговременно не раскрывают доказательства с целью обезоружить оппонента в самом разгаре судебного разбирательства, иначе говоря, застать врасплох "неожиданным" доказательством, лишив возможности привести самые убедительные аргументы в опровержение того или иного довода.

Как правило, в подобной ситуации, заинтересованное лицо обращается к суду с ходатайством об отложении судебного разбирательства, мотивируя это тем, что доказательство не было заблаговременно раскрыто, а значит, отсутствовала возможность его изучить, проанализировать, учесть при формировании правовой позиции по спору и так далее. При этом суд, руководствуясь ст. 158АПК РФ, вправе отложить судебное разбирательство, мотивируя это необходимостью раскрытия доказательств, и в большинстве случаев суды вынуждены идти на такие меры.

На вопрос, можно ли исследовать в судебном разбирательстве те доказательства, которые не были своевременно раскрыты сторонами, опрошенные судьи арбитражных судов ответили следующим образом: да - 25%; нет - 10%; да, отложив разбирательство дела в целях ознакомления противоположной стороны с не раскрытыми своевременно доказательствами, - 65%.*(45)

Между тем положения АПК РФ о процессуальных сроках рассмотрения дел судом первой инстанции (ст. 152АПК РФ), в том числе последние изменения, в значительной мере ужесточившие процедуру продления сроков (ст. 6.1АПК РФ) и недвусмысленно подталкивающие судей на ускоренное рассмотрение дел, заставляют усомниться в том, что раскрытие доказательств и дальше будет осуществляться в той необходимой мере, какой это требуется для эффективной защиты прав участников арбитражного процесса, а также в целях обеспечения принципов состязательности и равноправия сторон.

С другой же стороны, еще в 2003 г. И.В. Решетникова отметила, что "судья арбитражного суда оказывается перед дилеммой: если он не допустит нераскрытое доказательство, то его решение может быть гипотетически отменено, так как не все факты по делу установлены. Поэтому судья скорее пойдет на допущение нераскрытого доказательства, чем поставит под угрозу судьбу своего решения".*(46)

Однако ситуация с годами не меняется. И.В. Решетникова и в 2007 г. указывает на то, что "судьи оказались перед дилеммой: если не допустить нераскрытое доказательство, то решение может быть отменено. Поэтому судьи повсеместно не соблюдают запрет ст. 65АПК РФ".*(47)

Примечательно, что об этой проблеме пишет не просто представитель юридической науки, а судья арбитражного суда, занимающий руководящий пост.

При этом исследуя причины нераскрытия доказательств, И.В. Решетникова и Я.Х. Беков, сходятся во мнениях и указывают на то, что прежде всего это связано с нежеланием раскрывать свои карты до начала судебного разбирательства, чтобы застичь противоположную сторону врасплох. По этой же причине не представляется отзыв на иск. Зато нераскрытые доказательства вдруг предъявляются в судебном заседании, и противоположная сторона чаще всего заявляет ходатайство об отложении судебного разбирательства.*(48)

Иначе говоря, в настоящее время АПКРФ создает условия, когда судья вынужден идти на нарушение норм процессуального права, что явно не способствует развитию и становлению института раскрытия доказательств в тех классических традициях, какие существует на Западе и которые далее будут рассмотрены автором.

Более того, в п. 35Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" на вопрос о том, вправе ли арбитражный суд первой инстанции принимать и исследовать доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные позднее на стадии исследования доказательств, дает следующее разъяснение:

Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (часть 2 статьи 111АПК РФ).

По мнению автора, отчасти именно такие разъяснения ВАС РФ и создают почву для того, чтобы стороны не спешили с раскрытием доказательств, так как суд и без того обязан будет их исследовать.

Такие разъяснения, как минимум, не соответствуют задачам института раскрытия доказательств, предполагающего соблюдение принципа своевременности их донесения до сторон и суда. Тем не менее они находят свое отражение в правоприменительной практике арбитражных судов.*(49)

Существование такого разъяснения ВАС РФ, скорее всего, связано именно с несовершенством самой нормы АПКРФ о раскрытии доказательств: если бы она закрепляла четкий порядок и этапы раскрытия доказательств, запрещающий представление доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки дела к судебному заседанию при том что представившее их лицо имело такую возможность, потребность в таких разъяснениях была бы исключена, либо вступала в прямое противоречие закону.

Сознательное нераскрытие доказательств лицом, участвующим в деле, с точки зрения норм процессуального права должно квалифицироваться судами не только как нарушение требований ч. 3 ст. 65АПК РФ, но и как нарушение требованийч. 2 ст. 41АПК РФ, то есть злоупотребление правом.

Именно так, например, и поступил Десятый арбитражный апелляционный суд, квалифицировав в постановленииот 25 января 2011 года по делу N А41-4263/10 действия налогового органа, связанные с нераскрытием доказательств до начала судебного заседания в суде первой инстанции, как злоупотребление правом.

Безусловно, подобного рода ситуации, когда даже государственный орган может позволить себе не раскрыть важнейшие доказательства, абсолютно недопустимы. Процесс раскрытия доказательств должен быть максимально регламентирован и выделен в один из этапов подготовки дела к судебному разбирательству, и не становиться поводом для последующих отложений судебного разбирательства по делу, а иногда и поводом для принятия незаконного судебного акта. Тогда как существующие положения АПКРФ о раскрытии доказательств представляют собой настолько общие формулировки, что вызывают лишь чувство недоумения от того, как их применять на практике, толковать применительно к той или иной ситуации. Эффективность нормы в существующей редакции практически сведена к нулю.

Между тем в качестве примера самого очевидного нарушения нормы о раскрытии доказательств все же можно привести дело N А32-2372/2010 по иску администрации к индивидуальному предпринимателю, который просто не извещался надлежащим образом о судебных заседаниях по спору и не знал о представляемых по делу доказательствах. ФАС СКО, отменяя решение об освобождении земельного участка, в постановленииот 01 июля 2010 года указал, что судом первой инстанции нарушены принципы состязательности и раскрытия доказательств лицами, участвующими в деле, что привело к неполному установлению и исследованию фактических обстоятельств по делу и оценке не всех доказательств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения спора.