![](/user_photo/2706_HbeT2.jpg)
- •Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста
- •I. Общие положения о доказывании § 1. Понятие судебного доказывания
- •§ 2. Предмет доказывания
- •§ 3. Обязанность (бремя) доказывания
- •II. Отдельные этапы и стадии судебного доказывания в арбитражном процессе § 1. Раскрытие доказательств
- •1.1. Пробелы в нормативном регулировании раскрытия доказательств
- •1.2. О зарубежном опыте раскрытия доказательств и его заимствовании
- •§ 2. Представление доказательств
- •§ 3. Истребование доказательств
- •§ 4. Оценка доказательств
- •4.1. О существующих тенденциях в оценке доказательств
- •4.2. Соотношение и связь понятий "оценка доказательств" и "исследование доказательств"
- •§ 5. Обеспечение доказательств
- •5.1. Обеспечение доказательств арбитражным судом
- •5.2. Нотариальное обеспечение доказательств
- •§ 6. Судебные поручения
- •§ 7. Доказывание в суде апелляционной инстанции
- •III. Освобождение от доказывания
- •§ 1. Факты, признанные судом общеизвестными
- •§ 2. Преюдиция
- •2.1. Соотношение и применение понятий "преюдиция" и "преюдициальность"
- •2.2. Преюдициальная сила судебных актов
- •2.3. Формирование преюдиции
- •2.4. Проблема негативного восприятия арбитражными судами преюдициальных исков
- •2.5. Процессуальное закрепление преюдиции в рамках доказывания по взаимосвязанному делу
- •§ 3. Факты, признанные сторонами
- •VI. Доказательства § 1. Понятие и классификация доказательств
- •§ 2. Письменные доказательства
- •§ 3. Объяснения лиц, участвующих в деле
- •§ 4. Свидетельские показания
- •§ 5. Вещественные доказательства
- •§ 6. Судебная экспертиза
- •6.1. О специальных познаниях
- •6.2. Определение вопросов для проведения экспертизы
- •6.3. Выбор экспертов
- •6.4. Экспертное заключение
- •§ 7. Иные документы и материалы
- •§ 8. Судебная практика
- •8.1. Понятие судебной практики и судебного прецедента
- •8.2. О возрастающей роли судебной практики в российском арбитражном процессе
- •8.3. Дискуссии о российском судебном прецеденте
- •8.4. Обобщение и опубликование судебной практики
- •Заключение
- •Список использованных источников
6.2. Определение вопросов для проведения экспертизы
Процесс убеждения суда в необходимости специальных познаний и назначении судебной экспертизы по делу неразрывно связан с кругом и содержанием вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.
В соответствии с ч. 2 ст. 82АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.
Исходя из содержания указанной нормы, именно посредством представляемых лицами, участвующими в деле, вопросов у суда должно сформироваться окончательное мнение о том, что необходимость в специальных познаниях действительно существует.
Своего рода проект вопросов для экспертизы, который, как правило, включается сторонами в текст заявляемого ходатайства о назначении экспертизы, следует составлять предельно корректно, понятно и в соответствии с целями экспертизы, учитывая также то, что согласно п. 8Постановления Пленума ВАС РФ N 66 от 20 декабря 2006 года "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66), определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.
Однако такой подход ВАС РФ представляется устаревшим и не соответствующим реалиям современного российского государства и действующего на его территории законодательства.
Действительно до середины 1990-х годов прошлого века считалось, что общеизвестные знания, а также юридические знания (профессиональные знания, которыми субъект доказывания должен обладать по определению) не являются специальными.*(168)
В то же время знание тонкостей современного законодательства во многих случаях крайне необходимо для полного, объективного и всестороннего установления истины по гражданскому делу (особенно в арбитражном процессе), делу об административном правонарушении, а иногда и по уголовному делу.
Впервые юридические знания были отнесены к специальным в практике рассмотрения дел в Конституционном Суде. Статья 63Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" гласит, что в заседание Конституционного Суда РФ может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела. Казалось бы, здесь нет противоречия с приведенным выше подходом большинства процессуалистов, однако анализ практики рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ показывает, что во многих случаях в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы исключительно правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях.*(169)
В этой связи приводимые разъяснения ВАС РФ (п. 8Постановления N 66) нельзя признать эффективными, так как они направлены на безосновательное ограничение возможности привлечь для проведения экспертизы по вопросам права высококвалифицированных юристов (докторов и кандидатов юридических наук, признанных специалистов в той или иной отрасли права, известных ученых - правоведов, разработчиков законов, сотрудников исследовательских учреждений в области права и так далее) в той или иной отрасли права.
Иначе говоря, ВАС РФ признает возможность привлечения высококвалифицированных юристов только на стадии разработки законопроектов, которые затем вносит на рассмотрение в Федеральное собрание Российской Федерации, либо на стадии разработки тех или иных разъяснений Пленума ВАС РФ. В этой связи представляется странной позиция ВАС РФ, выраженная в п. 8Постановления N 66, когда в рамках рассмотрения конкретного дела проводить судебную экспертизу по вопросам права не предусматривает, а значит, и привлекать высококвалифицированных юристов, которые бы с максимальной пользой и эффективностью содействовали установлению истины по делу не представляется возможным.
В этой связи интересным является мнение Ю.К. Орлова, согласно которому "предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле".*(170)
Такое мнение еще больше поддерживает идею о том, что экспертиза по вопросам права может назначаться в отдельных случаях (а такие случаи не редкость в практике арбитражных судов) с учетом тех ограничений, о которых высказался Ю.К. Орлов. В данном случае эксперт-юрист никоим образом не вмешивался бы в рассмотрение дела по существу и не предрешал за судью исход дела, он всего лишь содействовал бы суду, давал бы ему разъяснение о том, какую норму права применить в рассматриваемом споре, а вопросы правовых последствий оценки доказательств так и будут относиться к исключительной компетенции суда.
Соответствующие предложения об экспертизе по вопросам права было бы целесообразно изложить в Постановлении N 66, скорректировав п. 8следующим образом:
"В случае необходимости суд по своей инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе назначить экспертизу по вопросам права. При этом при назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена такая экспертиза, суд обязан учитывать следующее:
- экспертиза может быть проведена только по вопросам установления того, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в рассматриваемом деле;
- эксперт не вправе давать свою оценку доводам сторон по делу и представленным ими доказательствам; обнаружив такую оценку в заключении эксперта суд вправе признать такое заключение ненадлежащим в соответствующей части, оставляя при этом за собой право использовать выводы эксперта по вопросам, изложенным в предыдущем абзаце;
- вопросы правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда".
Что же касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.
Согласно приводимому разъяснению ВАС РФ суд в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться за содействием в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов.
Такими компетентными органами могут выступать Министерство юстиции РФ*(171), научные учреждения, Торгово-промышленная палата Российской Федерации, органы иностранных государства (посольства, консульства).
При этом, как отмечает Ю.А. Тимохов, Министерство юстиции РФ является не только наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права.*(172)
Важно и то, что в соответствии со ст. 14АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе самостоятельно представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Такой механизм может обеспечить наиболее качественную экспертизу и толкование норм иностранного права: лицо, заинтересованное в правильном толковании, имеющее необходимое для этого материальные ресурсы, может обратиться в иностранные учебные заведения или в иностранные юридические фирмы, к иным лицам, которые на платной основе предоставят качественное заключение относительно содержания норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Учитывая, что в настоящее время на территории России представлены ведущие иностранные юридические фирмы (американские, английские и др.), в которых работают, в том числе, преподаватели известных во всем мире иностранных юридических школ, ничто не препятствует заинтересованному лицу запросить у одной из таких фирм заключение (иной документ), подтверждающий содержание норм иностранного права, для последующего представления в российский арбитражный суд. Более того, такой путь представляется наиболее оптимальным и верным.
Нельзя не отметить и то, что из АПКРФ не следует запрета на то, чтобы непосредственно суд устанавливал содержание норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений без обращения к третьим лицам.
Между тем вопрос об экспертизе норм иностранного права также является дискуссионным. В соответствии с ч. 2 ст. 14АПК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь экспертов. Роль эксперта в соответствии с данной нормой может быть определена неоднозначно.
Например, Т.В. Сахнова полагает, что "в данном случае речь идет не о судебной экспертизе как способе получения судебного доказательства, а о доказывании содержания иностранного права (использование показаний свидетеля-эксперта для доказательства иностранного права характерно для традиции англосаксонской системы). Поэтому правило ст. 14АПК РФ не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных в контекстест. 82АПК РФ.*(173)
В свою очередь, М.К. Треушников утверждает, что в арбитражном процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе вопросов, касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права.*(174)
В целом же, учитывая существующие разъяснения ВАС РФ, не стоит экспериментировать и ставить под угрозу результаты экспертизы, допуская постановку перед экспертами вопросов, которые могут быть квалифицированы как "вопросы права", то есть несоответствующие приводимому разъяснению и законодательству.
Между тем предлагаемые вопросы для экспертизы вполне могут изобиловать правовыми терминами (ведь лицо, заявляющее ходатайство, не владеет специальными познаниями, а значит, и не может использовать специальные термины из "запрашиваемой" области специальных познаний), но в то же время они должны развеивать все сомнения суда относительно необходимости назначения судебной экспертизы.
Иначе говоря, изучив ходатайство и проект вопросов, представленный заинтересованным лицом, суд должен прийти к выводу, что по представленным доказательствам он объективно сам не в состоянии и, более того, не вправе делать окончательные выводы по существу рассматриваемого спора, для чего следует назначить судебную экспертизу по делу.
Не исключена и своего рода конкуренция вопросов, когда вопросы суду предлагают одновременно истец и ответчик, и каждый из них возражает против тех или иных вопросов своего процессуального оппонента. Эта ситуация вполне вписывается в рамки принципа состязательности и равноправия сторон, установленных АПК РФ. Именно с этой целью норма, касающаяся определения круга и содержания вопросов для экспертизы сформулирована таким образом, что последнее слово все равно за судом, у которого есть возможность выслушать мнение каждой из сторон и дать свою объективную и беспристрастную оценку, определив окончательный перечень вопросов для экспертизы.