§ 8. Судебная практика

8.1. Понятие судебной практики и судебного прецедента

Как справедливо отметил М.К. Треушников,*(193)"...в юридической литературе содержание понятия "судебная практика" раскрывается по-разному. Большинство авторов к судебной практике относит: а) решения высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм; б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам".

Л.И. Петражицкий отмечал: "...многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права".*(194)

Как видно, в российской науке понятие "судебная практика" практически отождествляется с понятием "судебный прецедент". Связано это с тем, что, по крайней мере, такое понятие и явление как "судебный прецедент" до определенного момента были совсем несвойственны российской правовой системе. Только с появлением в 1990 годах системы государственных арбитражных судов стали зарождаться некие предпосылки для того, чтобы начать дискуссию вокруг этого явления и понятия. При этом открыто об этом никто не говорил: высшие российские суды формировали правовые позиции по вопросам применения и толкования норм материального и процессуального права, активно выпускали те или иные разъяснения, но никто не сводил это к тому, что в России зарождается или уже зародился судебный прецедент или, как утверждает А.А. Иванов, "полупрецедентая система".*(195)

Активная дискуссия вокруг этой темы развернулась после того, как стало очевидно, что высшие суды (особенно ВАС РФ) взяли на себя очевидно большую роль, чем просто издание разъяснений. Эта новая роль усиливалась самими же высшими судами, а нижестоящие суды этому способствовали, полностью подчиняясь тому мнению, которое было сформировано "наверху", а в отдельных случаях, в отсутствие позиции высшего суда, пытаясь сформировать свою собственную позицию (в рамках рассмотрения конкретного спора или в рамках научно-консультативного совета при суде) и распространить ее на остальные суды (как минимум, в своем округе), а еще лучше - закрепить на уровне ВАС РФ в порядке надзора, получив постановление Президиума ВАС РФ или "отказное" определение ВАС РФ, которыми та или иная позиция полностью подтверждается.

В 2011 г. российский судебный прецедент нашел свое законодательное закрепление среди норм АПКРФ, регулирующих порядок рассмотрения споров по новым обстоятельствам. При этом он нормативно "завуалирован" среди указанных норм процессуального закона, так как законодатель прямо не поименовал его как "судебный прецедент", так как с точки зрения юридической техники написания АПК РФ и иных российских процессуальных законов это невозможно.

С этого момента понятия "судебная практика" и "судебный прецедент" стали все более четко разграничиваться, так как российская судебная практика стала включать в себя уже и судебный прецедент, и различного рода разъяснения высших судов, и обобщения судебной практики высших судов.

В этой связи в современной юридической литературе сформировалось мнение, в соответствии с которым понятия "судебный прецедент" и "судебная практика" разграничиваются.

Так, например, по мнению М.А. Рожковой, понятием "судебная практика" в широком смысле охватываются судебные акты различных судебных инстанций по определенной категории дел (либо разрешающие определенный вопрос права), в которых находит применение та или иная норма права. Неоднократное и однообразное повторение применения соответствующей нормы права приводит к накоплению правоприменительного опыта в форме "сложившейся судебной практики" (по сути, формированию обычая).*(196)

Под понятием "судебная практика" в узком смысле М.А. Рожкова подразумевает совокупность судебных прецедентов (а иногда и обобщений судебной практики*(197)), вносящих "частные поправки" в определенную область правового регулирования, которые в свою очередь могут быть классифицированы на классические и фактические:

- Классический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое содержит не только резолюцию в отношении рассмотренного дела, но и формулирует (что является определяющим для признания его прецедентом) общую норму, которая подлежит применению при решении аналогичных дел этим же и нижестоящим судом (принцип stare decisis - "решить так, как было решено ранее").

- Фактический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, в котором сформулировано новое правило, прямо не предусмотренное законодательством,*(198)либо дано новое толкование норме права и которое официально наделяется лишь рекомендательной (убеждающей) силой, но фактически является обязательным для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел. Созданные таким прецедентом правоположения в строгом смысле не "равны" правовым нормам.*(199)

Фактический судебный прецедент это и есть тот самый российский судебный прецедент, созданный усилиями высших российских судов.

Но и не всякий акт, по мнению М.А. Рожковой, изданный ВАС РФ или ВС РФ, становится фактическим судебным прецедентом. Таковым можно признавать только тот, который соответствует совокупности следующих требований:

- является постановлением Президиума ВАС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела о пересмотре судебного акта в порядке надзора (ст. 305АПК РФ), либо определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, определением Президиума ВС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела в порядке надзора (ст. 388ГПК РФ);

- содержит новое правило, которое отсутствует в действующем законодательстве по причине пробела либо в силу отмены, утраты силы нормативным правовым актом и т.д., либо дает правовой норме новое толкование, устраняющее неясность либо двусмысленность в законе и/или изменяющее круг подпадающих под нее случаев.

Приводимым требованиям соответствует уже целый ряд постановлений Президиума ВАС РФ, и еще будет соответствовать множество постановлений Президиума ВАС РФ, которые были и будут изданы после 28 марта 2011 года вследствие применения ст. 311АПК РФ.*(200)

При этом М.А. Рожкова уточняет, что фактический судебный прецедент, созданный ВАС РФ, является обязательным для системы арбитражных судов и носит рекомендательный (убеждающий) характер в отношении судов общей юрисдикции. В свою очередь, фактический судебный прецедент, выработанный ВС РФ, обязателен для судов общей юрисдикции, но является только рекомендательным для арбитражных судов.*(201)

Такой подход является абсолютно справедливым и на практике его повсеместно придерживаются судьи как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции.

К тому же приводимая классификация прецедентов позволяет четко разграничить те правовые последствия, которые создают эти два разных вида судебного прецедента, усмотреть в них значительные отличия, ряд из которых может быть характерен только для романо-германской правовой системы или только для англосаксонской правовой системы.

Следует отметить, что приводимое мнение М.А. Рожковой из всех высказанных в последнее время мнений относительно природы судебной практики и российского судебного прецедента, является наиболее объективным и в полной мере отвечающим тем реалиям, которые существуют в российском арбитражном процессе. Эти реалии существуют, безусловно, не самое продолжительное время. Между тем понимание того, что российский судебный прецедент - это не классический судебный прецедент, существующий в Англии и США, это значительный шаг на пути к тому, чтобы противники идеи развития судебного прецедента свыклись с мыслью о том, что российский судебный прецедент - это объективная реальность, а также будущее, которое неизбежно. Европейский опыт стран романо-германской правовой системы является тому подтверждением.