§ 7. Доказывание в суде апелляционной инстанции

Доказывание в суде апелляционной инстанции является вопросом, заслуживающим особого внимания в контексте рассмотрения института доказывания в арбитражном процессе. Это обусловлено тем, что именно суд апелляционной инстанции зачастую становится последней возможностью убедить суд оценить и исследовать те или иные доказательства, которые были отклонены или проигнорированы судом первой инстанции, либо представить доказательства, которые не могли быть представлены в суд первой инстанции по уважительной причине. В суде кассационной инстанции такая возможность исключена в силу законодательного ограничения.

В соответствии с ч. 1 ст. 268АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Порядок и основания для принятия арбитражным судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств также установлен в ст. 268АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 268АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств и суд признает эти причины уважительными.

В ч. 3 ст. 268АПК РФ указывается на то, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Норму ст. 268АПК РФ нельзя назвать совершенной. Впрочем, вряд ли вообще большую часть норм АПК РФ можно охарактеризовать как совершенные. И это вполне нормально, так как законодатель не может учесть все нюансы последующего применения и толкования принимаемого закона. Как уже отмечалось ранее, высшие суды в процессе правоприменения восполняют возникающие пробелы по мере их появления.

Именно с этой целью в 2009 году в целях единообразного применения арбитражными судами АПКРФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции, руководствуясьстатьей 13Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации", Пленум ВАС РФ издалПостановление"О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28 мая 2009 года N 36 (далее - Постановление N 36).

Целью принятия ПостановленияN 36 было, безусловно, дать разъяснения, необходимость в которых назрела уже давно. Принятые разъяснения во многом сгладили недостатки законодательного регулирования, оптимизировали апелляционное производство и сделали его менее формальным.

В 2011 году ПостановлениеN 36 претерпело некоторые изменения, и было издано в редакции Постановлений Пленума ВАС РФот 23 июля 2009 года N 61,от 24 марта 2011 года N 30.

Пунктом 26Постановления N 36 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основаниист. 268АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин в ПостановленииN 36 отнесены:

- необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы;

- принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований;

- наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Разъяснения Пленума ВАС РФ дают некоторое представление, о каких уважительных причинах может идти речь в контексте ст. 268АПК РФ. Однако вряд ли можно считать такой перечень уважительных причин закрытым или исчерпывающим. Никаких таких ограничений при буквальном толкованиип. 26Постановления N 36 не следует.

Между тем в юридической литературе высказываются и противоположные мнения, в частности, о том, что в рассматриваемом разъяснении "недостаточно четко составлен перечень уважительных причин. ...Таким образом, существовавшая до этого неопределенность в отношении дополнительных доказательств окончательно не снята, оставление решения данного вопроса на усмотрение суда не способствует повышению доверия к апелляционному производству".*(84)

С таким мнением автор не может согласиться.

Заинтересованное лицо может заявить об иных уважительных причинах, которые препятствовали ему в предоставлении в суд первой инстанции тех или иных доказательств, а суд апелляционной инстанции в данном случае не вправе отказать ему в приобщении доказательств только лишь на основании того, что приводимая таким лицом причина не приведена в п. 26Постановления N 36.

Кроме того, более четкий и конкретный перечень уважительных причин в дополнение к тем, что уже названы в ПостановленииN 36, и не требуется, так как это может негативно отразиться на интересах заинтересованных сторон. Иначе говоря, предвидеть все возможные уважительные причины Пленум ВАС РФ объективно не может, а значит, отсутствует необходимость загонять участников арбитражного процесса в жесткие рамки. Так называемая "зарегулированность", негативное качество, которое присуще российскому законодательству, не должно распространяться на разъяснения высших судов. Напротив, высшие суды должны всячески избегать этого и делать закон более прозрачным и понятным для применения, иначе говоря, адаптировать его под конкретные реалии.

Между тем практика свидетельствует о том, что некоторые суды все же занимают позицию, свидетельствующую о том, что такой перечень уважительных причин все же является исчерпывающих, и недоказанность одного из них (отсутствие) свидетельствует о возможности отказать в приобщении доказательств. Такая тенденция опасна, так как подобные действия суда необоснованно лишают заинтересованное лицо права на судебную защиту.

Следует отметить, что кроме отсутствия уважительных причин непредставления доказательств в суде первой инстанции, суды ссылаются, кроме того, на ч. 1,2 ст. 9АПК, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Так, по делу N А07-28253/2009 ФАС УО, подтверждая обоснованность выводов суда апелляционной инстанции, в постановленииот 10 ноября 2010 года N Ф09-9186/10-С3 указал на правомерность отказа в приобщении дополнительных доказательств со ссылкой нап. 26Постановления N 36 и нач. 1,2 ст. 9АПК.

В разъяснении затрагивается и вопрос фальсификации доказательств. И здесь суд апелляционной инстанции связан определенными ограничениями при рассмотрении заявлений о фальсификации доказательств.

В частности, Пленум ВАС РФ указал, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Надо сказать, что суды апелляционной и кассационной инстанций очень последовательно применяют соответствующие разъяснения.

Так, например, ФАС МО в постановленииот 16 июня 2011 года N КГ-А40/5685-11 по делу N А40-68152/09-16-486, оставляя в силе постановление суда апелляционной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции, руководствуясьп. 26Постановления N 36, обоснованно отказал заявителю в рассмотрении его заявления о фальсификации договора купли-продажи от 28.09.2005 г. N 12/ОС, учитывая, что ООО "И" не представлены доказательства, обосновывающие невозможность подачи заявления о фальсификации в суд первой инстанции.

Практика свидетельствует и о нарушениях, допускаемых судами апелляционных инстанций при рассмотрении заявлений о фальсификации.

В частности, ФАС МО, возвращая дело N А40-36867/10-116-177 на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, установил, что последний в нарушение п. 26Постановления N 36 при рассмотрении заявления о фальсификации не выяснил, была ли у лица, заявившего о фальсификации доказательства, возможность такого заявления в суде первой инстанции, наличие (отсутствие) причин, препятствующих ответчику заявить такое ходатайство в суде первой инстанции, в том числе таких обстоятельств, что в силу объективных причин ему ранее не были известны определенные факты.*(85)

По делу N А05-7991/2010 ФАС СЗО в постановленииот 16 июня 2011 года N Ф07-2844/11 по делу N А05-7991/2010, подтверждая обоснованность отказа суда апелляционной инстанции приобщить доказательства, наряду сп. 26Постановления N 36 сослался также на нормы АПК РФ о раскрытии доказательств, указав, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требованияч. 3 ст. 65АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты.

В ПостановлениеN 36 включена важная оговорка о последствиях принятия судом апелляционной инстанции. В частности, Пленум ВАС РФ указал, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции: не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных вч. 2 ст. 268АПК РФ может в силуч. 3 ст. 288Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Не оставлен без внимания и вопрос процессуального оформления принятия судом апелляционной инстанции новых доказательств. В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ о принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Следует обратить внимание, что процесс рассмотрения дел в судах апелляционной инстанции с каждым годом становится все менее формализованным. Этому способствует, безусловно, и принятое ПостановлениеN 36, которое привнесло в эту инстанцию некоторую либеральность по сравнению с тем периодом, когда судьи руководствовались исключительно нормамиАПК, не имея упоминаемых разъяснений ВАС РФ.