§3.6.3. Основные правовые системы народов мира

Одними из старейших правовых семей являются англосаксонская и романо-германская. «Они похожи тем, что развивались под воздействием христианской морали»¹⁵⁷⁷.

Англосаксонское право исторически сложилось в Англии, затем получило свое распространение в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и других государствах, бывших колониях Великобритании. Его еще называют общим, так как оно действовало на территории всего средневекового английского королевства в X-XIII вв. в виде судебных прецедентов и правовых обычаев, возникших помимо законодательства крупных феодалов (баронов). Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридически принципы. Совокупность этих решений, принципов была обязательна для всех судов и составляла, поэтому систему общего права.

В правовой системе Англии любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму. В английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные¹⁵⁷⁸.

Такого рода самобытное понимание нормы права непосредственно связано, с одной стороны, с исторической традицией законодательной деятельности английского парламента, наделяющего зачастую одинаковой юридической силой издаваемые им как публичные, так и частные акты.

В английском праве определённое место занимают частные законы, которые «по существу, содержат индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются нормативными, так же, как и огромное количество разнообразных актов исполнительных органов»¹⁵⁷⁹.

С другой стороны, особенность в понимании нормы права в английской правовой системе в значительной мере обусловлена нормотворческой деятельностью высших судебных органов страны, создающих прецедентное право не иначе, как при рассмотрении конкретных дел.

Таким образом, в теории английской юриспруденции к основным источникам права относят законодательство, судебный прецедент, включая правовые доктрины ЕС.

К дополнительным источникам относятся – обычай, прошедший проверку временем, авторитетные публикации в области права, судебные отчёты, каноническое право, римское право, материалы правовых комиссий¹⁵⁸⁰.

В рамках более детальной классификации источников английского права, Е.С. Кананыкина выделяет:

- законы, декреты (Dooms);

- прецеденты, юридические доктрины (официальные документы судов общего права);

- регистры судебных распоряжений, распоряжений, используемых судами для возбуждения юридического разбирательства по гражданским делам;

- книга записей – «судебных распоряжений» (writ) – сделанные в ходе процедур разбирательства;

- право справедливости – право монарха смягчать наиболее жестокие решения судов, ссылая на принципы права;

- протоколы высших судов (судов лорда канцлера, Суда Звёздной палаты, Суда прошений, Суда Адмиралтейства, протоколы церковных судов);

- ежегодники – серии краткого описания судебных решений;

- сокращённые тексты – справочники, указывающие суть каждого дела;

- юридические трактаты (трактаты судей: Гленвила (XII в.) автора Бракстонских описаний (XIII в.), Литтолтона (XV в.), Фитцхербрехта (XVI в.), Блэкстона (XVIII), Хейла (XVII в.), Инструкции сэра Э. Кока (XVII в.));

- биографии юристов (Э. Форс «Судьи Англии»);

- право городов (хартии Кэмпбелла «Жизнеописания и жалование»)¹⁵⁸¹.

Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и в наличии в качестве источника права большого количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами.

Вместе с тем, уже около 200 лет наряду с общим правом в странах англосаксонской правовой семьи интенсивно развивается законодательство (статутное право), источником которого служат акты представительных органов государственной власти, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи. Например, начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах¹⁵⁸².

Кодификационная работа в США проводилась на уровне не только отдельных штатов, но и самой федерации. В результате этой деятельности 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящих из 50 «отраслевых» разделов (таких, как «Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) периодически обновляемых каждые шесть лет¹⁵⁸³. После Второй мировой войны, в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был одобрен единый Торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права¹⁵⁸⁴.

Однако, несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в Соединенных Штатах кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения.

Кроме того, как подмечает Рене Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они не «идентичны» европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». В этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи»¹⁵⁸⁵.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер¹⁵⁸⁶.

Усердие местных законодателе в США иногда выходит за рамки разумного. Так, в некоторых штатах запрещено стрелять лягушек в воскресенье, стрелять по кроликам из заднего окошка трамвая, сидеть на середине улицы и читать газету, носить ложки в кармане, спать в собачьих конурах, вести в кино живого льва, пристроить осла на ночь в ванне, подзывать свистом вылетевшую из клетки канарейку, домашним псам на выгуле нельзя собираться больше трёх, нельзя перевозить пассажиров на крыше такси, засыпать во время бритья в парикмахерской; в штате Монтана женщинам-присяжным во время судебного заседания нельзя вязать. В штате Техас запрещено доить корову, если она не ваша. В Вашингтоне нельзя отрезать хвосты лошадям; в штате Нью-Мексико – мужчинам и женщинам ходить небритыми, в штате Нью-Джерси – шумно есть суп, в штате Вайоминг женщина, пьющая в общественном месте, должна стоять в полуторах метрах от бара, в штате Пенсильвания все рестораны должны иметь в своём распоряжении носилки, в штате Айова пожарники перед тушением огня должны сделать 15-минутную тренировку. В штате Южная Джоржия запрещено вывешивать на одной верёвке мужское и женское бельё. В Лос-Анжелесе – бить жену ремнём шириной свыше двух дюймов, за исключением случаев её письменного согласия, есть чеснок можно за 4 часа до поездки в трамвае. В штате Индиана не пустят человека в театр, если от него пахнет чесноком, устанавливать мышеловки могут те, кто является обладателем охотничьего билета; женщина может быть арестована, если в магазине примерила более шести платьев. В штате Мичиган плевок против ветра расценивается как нарушение общественного порядка. В штате Техас за торговлю в воскресенье хлебом или лимбургским сыром штрафуют. В штате Коннектикут покупатель может проверить качество огурца, бросив его с высоты прилавка. На огурце не должно быть даже намёка на трещину. В воскресенье официально разрешено продавать женские журналы, не запрещено торговать Библией в твёрдом переплёте, бобами, сливками в пакетах. Бритвенные лезвия в этот день можно приобрести, если нужно срезать мозоли на ногах. Рыбу с жареной картошкой можно продавать только в китайских лавочках, поскольку китайцы являются иноверцами. В воскресенье стиральный порошок можно приобрести в отделе запасных частей для автомашин, где он может именоваться «средством для удаления грязи». Чай продают в этот деть только в заваренном виде, но не пачками¹⁵⁸⁷.

Внутри англосаксонской-правовой семьи, имеется самобытный «островок» Шотландского национального права. Как известно, Шотландия, стала независимым королевством в начале XI в., когда Малькольм II после битвы при Кэрэме в 1018 г. стал её первым коронованным правителем. Затем Шотландия избежала покорения Вильгельмом Завоевателем, но определённое сближение с Англией всё же произошло. Дэвид I, который правил с 1124 по 1153 г., провёл в Англии свои молодые годы и обнаружил там феодальный режим, который он и установил в родной ему стране. С этого короля начинается история шотландского права (прежде всего правовой системы нижних земель, поскольку, верхние земли до 1745 г. сохраняли клановую организацию общества)¹⁵⁸⁸.

В конце XIII в. произошёл крупный конфликт с Англией, и Эдуард I попытался присоединить Шотландию к своей короне, аналогично тому, как он поступил с Уэльсом. Выиграв битву при Баннокберне (23 июня 1314 г.), шотландцы сохранили свою независимость. Вследствие этого, Шотландия стала сближаться с континентом, что сыграло важную роль в эволюции её права. Так, юристы получали своё образование во Франции, методы правового анализа отдавали приоритет общим правилам, большое место отводилось римскому праву. Поскольку при этом решения английских судов не имели силы в Шотландии, то шотландское право длительное время развивалось независимо от английского общего права и права справедливости¹⁵⁸⁹.

Вместе с тем, в 1707 г. был подписан Союзный договор, который официально объединил два королевства в Великобританию. Тем не менее шотландское право сохранило свою самобытность, ибо уния строилась на началах сохранения правовых и судебных институтов Шотландии.

Кроме того, Акт о Шотландии (1998 г.) наделил парламент (ассамблею) Шотландии важными законодательными полномочиями. К настоящему времени уже принято большое количество шотландских законов, среди которых стоит назвать Акт о шотландской службе омбудсмена 2002 г., Акт об уголовной юстиции 2003 г., Акт об уязвимых свидетелях 2004 г., Акт об урегулировании полномочий по расследованию 2000 г., Акт об отмене феодального владения 2000 г. и Акт о земельной реформе 2003 г. Исходя из данного правового массива непросто точно определить место шотландского права на карте правовых семей¹⁵⁹⁰.

«По сравнению с тремя сводами правовых решений английского права (общее право, право справедливости и статутное право), доминирующей ролью английских судов. Соблюдающих в своей работе важные традиции (процедура предшествует праву, соблюдение прецедентов, казуистичный дух), - пишет Раймон Леже, - шотландское право базируется на иных основаниях»¹⁵⁹¹.

По Стэру (1619 – 1695 гг.), считающемуся «основателем шотландского права» (приблизительно в 1660 г. он составил Институции Шотландских законов, которые были опубликованы в 1681 г.), шотландское право имеет три источника:

- обычаи, которые вытекают из судебной практики (в которую было интегрировано множество положений римского права, равно как и церковного и феодального права);

- законы, которые в тот период были менее многочисленными (Стэр смог написать: «Мы счастливы иметь законы, которых так мало, но которые такие простые»);

- судебная практика (2315 решений процитированы в институциях, в то время как во Франции, в работе Дома, современника Стэра, не было приведено ни одного решения)¹⁵⁹².

Современное шотландское право несколько усложнилось – в силу большой роли закона и влияния судебной практики Палаты лордов.

«Обычаи» судебной практики сохранили свою роль, но относительно иных источников их роль уменьшилась.

Законы стали более многочисленными. В зависимости от обстоятельств парламент Великобритании распространял или не распространял силу своих актов на Англию и Шотландию.

Решения судов всегда играли большую роль, особенно решения Сессионного суда Шотландии, а также некоторые решения Палаты лордов.

Применение юристами этих источников свидетельствует о большей роли общих правил с меньшим влиянием судебной практики. Норма о соблюдении прецедентов имеет меньшую силу по сравнению с английским правом (некоторые прецеденты из-за неприменения теряют силу).

Сохранение правовой самобытности отстаивается большинством юристов и судов, которые формируют судебную систему Шотландии.

Романо-германская правовая семья берет свое начало от римского права (I в. до н.э. – VI в. н.э.). В качестве основного источника она использует писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформированные в законодательных актах государства. Законодатель (орган государственной власти) в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. Правоприменители, особенно суды, обязаны точно реализовывать эти общие нормы в конкретных судебных и административных решениях, что обеспечивает единообразие судебной и административной практики в масштабах всего государства.

Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики Верховного и Конституционного судов. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не имеют права создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах.

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, Япония, Индонезия и др.

Канадская провинция Квебек, также сохраняет черты романно-германской правовой системы. Так, в 1643 г. Эдикт Короля Франции, создавший Верховный совет Квебека, распространил на эту колонию французское право, наделив выше упомянутый орган необходимыми полномочиями по его применению. Другие решения закрепили применение французского права с тем уточнением, что при применении правовых обычаев «необходимо всегда ссылаться на обычаи виконства Парижа»¹⁵⁹³.

По Парижскому мирному договору от 10 февраля 1763 г. территории, принадлежавшие до этого Франции, становились английскими колониями. Прокламация короля Георга Третьего от 7 октября 1763 г. наделяла жителей французского происхождения, живущих в Квебеке, свободой вероисповедания и сохраняла правовые институты, регламентирующие порядок их жизни, одновременно устанавливая оговорку на будущее: только в отношении частного права в строгом смысле обычаи Канады, включавшие французские правовые институты, сохраняли свою силу. Напротив, в отношении публичного права, особенно, в том, что касается уголовных и процессуальных законов, обязательным признавалось английское право, которое также применялось на других канадских территориях, принадлежащих к английской короне.

Акт о Квебеке 1774 г. закрепил применение «французских юридических фактов»¹⁵⁹⁴.

В 1865 г. в связи с заключением намечавшегося союза англоязычных провинций Канады, в целях сохранения собственного частного права был принят Гражданский кодекс (Нижней Канады) Квебека, базировавшийся на кодексе Наполеона 1804 г. и Гражданском кодексе Луизианы 1808 г.¹⁵⁹⁵ Этот закон вступил в силу в 1866 г.

Несмотря на то что влияние французского гражданского кодекса было чрезвычайно велико, Гражданский кодекс Нижней Канады (ГКНК), зафиксировав реалии социальной жизни этой провинции и влияние общего права, отличался существенной самостоятельностью. Так, ГКНК остался более верен обычному праву и парижскому кутюму по сравнению с французским, где степень новизны права была существенно выше.

С другой стороны, Гражданский кодекс Наполеона был гораздо императивен и этатичен, чем ГКНК. Оговорка о том, что «правительство или суд могут решить по-другому» встречается во французском кодексе гораздо чаще, чем в нижнеканадском. В целом в ГКНК излагалось на много больше диспозитивных норм, где регулирование многих отношений оставалось на усмотрение сторон¹⁵⁹⁶.

В ряде случаев нижнеканадские кодификаторы продемонстрировали высочайший уровень юридической техники, превосходящий французский вариант. Так, в нижнеканадском кодексе гораздо чаще, чем в Кодексе Наполеона, встречались предварительные положения, открывающие тот или иной титул (например, в титулах «Об отсутствующих», «О вещных сервитутах», «О наследовании», «О продаже», «О поручении», «О займе»). Нижнеканадские кодификаторы показали лучшее знание римского права, изменив название титула французского кодекса «О сервитутах, или земельных повинностях» на «О вещественных сервитутах».

Таким образом, нижнеканадские юристыостались верны римской классификации сервитутов на земельные и личные (к которым относились узуфрукт, право пользования, право проживания и некоторые другие).

Кроме того, нижнеканадские законодатели, реципируя стю 745 французского кодекса о переходе наследства к нисходящим степеням родства (ст. 625 ГКНК), вслед за луизианскими кодификаторами, исправили содержащуюся там ошибку: «Эта часть нашей статьи исправляет отмеченную комментаторами ошибку, закравшуюся в формулировку ст. 745 Кодекса Наполеона, которая гласит, что дети наследуют в равных долях и поголовно, когда все они состоят в первой степени родства. Это неправильно, так как для того чтобы раздел осуществлялся поголовно, необязательно, чтобы наследники все состояли в первой степени родства, достаточно, чтобы они состояли в одной степени родства и призывались к наследованию в силу их собственного права, так как в этом случае представление имеет место не более, чем когда они состоят в первой степени родства. Таким образом, слово «первой» было заменено словом «одной» по примеру, установленному ст. 898 кодекса Луизианы». Нижнеканадские правоведы в отличие от французских чётко разделили дарение между живыми и завещаниями, посвятив каждому из институтов отдельную главу второго титула третьей книги¹⁵⁹⁷.

ГКНК признавал большее значение католической церкви в квебекском обществе, тогда как французский кодекс считался примером светскости. В частности, ведение книг записи актов гражданского состояния в Нижней Канаде осуществлялось священниками различных конфессий (ст. 42 ГКНК), тогда как во Франции эту функцию выполняли светские чиновники¹⁵⁹⁸.

Как известно, во французском кодексе отсутствовало понятие юридического лица и регулирование правового статуса этого субъекта права. Явно бросается в глаза наличие в ГКНК титула «О юридических лицах». Оставляя в стороне обсуждение причин, по которым этот вопрос был обойдён вниманием во французском кодексе, заметив, что во второй половине XIX в., в условиях бурного экономического развития, нижнеканадский законодатель не мог не урегулировать правовое положение юридических лиц. С другой стороны, в нормах о юридических лицах явно прослеживалось влияние общего права.

Восемнадцатый титул третьей книги ГКНК был посвящён «Регистрации вещных прав». Регулирование данного института отсутствовало во французском кодексе. Этот титул воспринял многие положения соответствующих норм права Верхней Канады (т.е. англо-саксонской правовой семьи)¹⁵⁹⁹.

Наибольшие различия между наполеоновской кодификацией и кодексами других стран, использовавшими её в качестве модели, прослеживались в титулах, посвящённых семейному праву. Так, в ГКНК брачный возраст существенно ниже, чем в Кодексе Наполеона: 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин (ст. 115 ГКНК), тогда как в ГК Франции этот возраст составлял 18 и 15 лет соответственно (ст. 144 ГКФ). Нижнеканадский законодатель, в отличие от французского, не признавал развода. Из-за этого институт раздельного проживания супругов регулировался значительно более подробно, чем во французском кодексе. Фактически титул «о разводе» во французском варианте, заменили на титул «о раздельном проживании супругов» в нижнеканадской версии. Развод был признан квебекским гражданским законодательством только в 1980 г. Что касается отцовской власти, то ГКНК устанавливал за отцом умеренное право наказывать ребёнка (ст. 245), тогда как Кодекс Наполеона признавал за отцом право поместить ребёнка в исправительный дом и удерживать там (ст. 376).

Обязанность совершеннолетних детей «посредством почтительного и формального акта» испрашивать согласия родителей или дедов и бабок на вступление в брак, предусмотренная в ст. 151 Кодекса Наполеона, отсутствовала в нижнеканадском кодексе. В соответствии со ст. 1422 французского кодекса муж «не может распоряжаться посредством безвозмездных сделок между живыми, ни недвижимостями, входящими в общее имущество, ни всей совокупностью, ни определённой долей движимости, если это не делается для того, чтобы общие дети супругов обзавелись хозяйством». А ст. 1292 ГКНК наделяла мужа полным правом распоряжаться посредством безвозмездных сделок между живыми общим имуществом, что ухудшало правовое положение замужней женщины. С другой стороны, в нижнеканадском кодексе отсутствовало положение о возможности помещения жены, совершившей прелюбодеяние, в исправительный дом, предусмотренное ст. 308 Кодекса Наполеона. Также ГКНК сохранил особый институт французского обычного права, который назавался douaire и представляет собой вещественное право, принадлежащее вдове и детям главы семьи на половину имущества, которым он обладал на момент вступления в брак или унаследовал от своей семьи¹⁶⁰⁰.

Что касается институтов вещного права, то ГКНК сохранил институт эмфитемзиса, признаваемый французским обычным правом, но обойдённый молчанием в Кодексе Наполеона. Безусловно, в условиях Канады, с её огромными необработанными территориями, институт эмфитемзиса был значительно более востребован, чем во Франции. Во французское законодательство эмфитемзис вернулся в 1902 г., а сейчас регулируется преимущественно Кодексом законов о сельском хозяйстве.

В области наследственного права Гражданский кодекс Нижней Канады сохранил такой институт, как доверительная субституция. ГКНК знал два вида субституций: обычную субституцию и доверительную субституцию (ст. 925). Обычная субституция имела место, когда одаряемый или наследник не принимали имущество, и ко вступлению в право на это имущество, согласно распоряжению правообладателя, призывалось третье лицо (абзац 2 ст. 925). Французский гражданский кодекс не рассматривал такое распоряжение, как субституция, и разрешал его. Доверительная субституция по ГКНК имела место тогда, когда, лицо, получившее вещь в силу дарения или по завещанию, обязано было передать его третьему лицу после своей смерти или в какое-либо другое время (абзац 3 ст. 925). Такая субституция Кодексом Наполеона запрещается (ст. 896), за исключением распоряжений, допускаемых в пользу внуков или внучатых племянников дарителя или завещателя (ст.ст. 1048 - 1074).

Кроме того, в отличие от французского кодекса, нижнеканадский не признал за незаконнорождёнными детьми права наследования после отца.

Обязательственное право Нижней Канады было более либерально, чем французское, согласие сторон имело в нём большее значение для признания правовых последствий договора. В частности, ст. 1313 ФГК позволяла совершеннолетнему получить обратно переданное по соглашению в силу его убыточности при определённых условиях. Статья 1012 ГКНК прямо запрещала совершеннолетнему получить обратно переданное по соглашению в силу его убыточности. Вторым признаком большего либерализма нижнеканадского кодекса являлось предусмотренное ст. 1971 условие договора о залоге, позволяющее кредитору обратить в свою собственность предмет залога при неполучении платежа в установленный срок. Французский ГК такого условия не знал¹⁶⁰¹.

Гражданский кодекс Нижней Канады не воспринял признаваемого французской правовой традицией дуализма гражданского и торгового права. Вопросы коммерческого права регулировались четвёртой книгой ГКНК «О коммерческом праве». Включение книги о коммерческом праве в ГК по замыслу его создателей позволило бы уменьшить влияние английского права, которое всё более и более распространялось на коммерческие отношения. Эти расчёты не оправдались, поскольку принятый через год после ГК конституционный закон «О британской Северной Америке», законодательно урегулировавший создание федеративного государства Канада, отнёс законодательство по коммерческим и многим другим вопросам, урегулированным четвёртой книгой ГКНК, к полномочиям федерации¹⁶⁰².

Таким образом, проведённое исследование позволяет сделать вывод, что нижнеканадские кодификаторы, реципируя нормы Кодекса Наполеона, не следовали рабски этому источнику права, а творчески перерабатывали его положения, приспосабливая их к социально-политическим и юридическим реалиям соответствующим месту и времени североамериканского бытия.

Юристы Квебека гордились своим кодексом и трепетно относились к его реформированию. На протяжении века законодательные поправки были немногочисленны, и толкование, которое во многом зависело от тайного совета в Лондоне, оставалось в целом близким к тексту.

Перед лицом экономических и социальных изменений в 1955 г. был начат процесс ревизии Гражданского кодекса, приведший к принятию нового кодифицированного акта 1991 г.

Важно уяснить, что внутри ромоно-германской правовой семьи существуют специфические отличия между государствами романской и германской подгрупп. Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое и международное публичное право. К частноправовым – собственно частное право (droit civil), коммерческое право, включающее в себя также морское право (droit maritime,) гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности (droit de propriete indastrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право регулирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право¹⁶⁰³, аналог международного частного права.

Классифицируя, таким образом, различные отрасли права и институты, специалисты в области францущского права, как правило, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что несмотря на то, что уголовное право по своей природе и характеру является публичным правом, тем не менее по французкой классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, направленных на защиту частноправовых интересов и отношений¹⁶⁰⁴.

В отличие от правовой системы Франции, в правовой системе Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая и частноправовая картина. Так, к категории публично-правовых дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практики, относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых тнорм и институтов опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства, церковное право и так называемое согласительное право¹⁶⁰⁵.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний, право переговорного инструментрия, право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право¹⁶⁰⁶.

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в других – как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к другим¹⁶⁰⁷.

Следует заметить, что в рамках романно-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится аналогичная классификация и в других странах.

Согласно проведённым исследованиям, «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и т.д. Французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии¹⁶⁰⁸.

Кроме того, Швейцария, хотя и относится к государствам входящим в семью романно-германского прва, официально признают и законодательно закрепляет прецидент в качестве источника права. В Гражданском кодексе этой страны в ст. 1 особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом «в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем». В процессе существования такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные «признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права»¹⁶⁰⁹.

В настоящее время в ситеме романно-германского права наметилась ярко выраженная тенденция фактического, отчасти и юридического признания прецедента как источника романно-германского права, причём не только на уровне национально-правовых систем, но ив месштабе общеевропейского права, а точнее – прва Европейского Союза в целом.

Наглядным свидетельством последнего может служить деятельность Европейского суда справедливости, который занимается не только правоприметительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.

Будучи главным судебным институтом Европейского Союза, Суд принимает акты прецедентного характера, содержащие в себе общую норму или положение (принцип), которое должно учитываться всеми судебными органами Евросоюза при рассмотрении ими в той или иной степени связанных с решением Европейского суда дел¹⁶¹⁰.

В качестве такого рода актов, исходящих от Европейского суда справедливости и обладающих прецедентным характером, следует признать, прежде всего, акты толкования и судебного контроля за соответствием принимаемых различными институтами Европейского союза и государств – членов Союза решений положениям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.

Для общеевропейских и национальных институтов, а в определённой мере и для национальных судов государств – членов Европейского Союза данные акты Суда имеют императивный, неоспоримый и общеобязательный характер. Это обусловлено, с одной стороны, несомненным приоритетом права европейского Союза по отношению к национальному праву государств – членов Союза в случае возникновения правовых коллизий, а с другой – полной монополией Суда давать окончательное толкование конституционных, в смысле – основополагающих актов Европейского Союза и, соответственно, решать вопрос о юридической состоятельности (конституционности) принимаемых различными институтами этого политическо Сообщества решений.

Пользуясь монополией в данной области, Суд в продорлжение своей миссии ориентирует и национальные суды действовать в направлении принятия мер для единообразного понимания и применения права Европейского Союза различными институтами государств – членов этого Союза.

Рапространение и закрепление прецедента как источника права на постоянной основе не только в системе англосаксонской, но и романно-германской правовой семьи свидетельствует, помимо всего прочего, о том, что в настоящее время в отношениях между данными правовыми семьями имеет место если не их унификация, то, по крайней мере, явно выраженное сближение.

Сути дела при этом не меняет тот факт, что прецедент, порождаемый европейскими структурами и, в частности Европейским судом справедливости, в определённой мере отличается от классического прецедента, существующего в системе англосаксонского права вообще и английского права в частности.

Однка из таких отличительных особенностей судебного прецедента, порождаемого Европейским судом справедливости, заключается в том, что он, в силу отсутствия иерархии судебных органов в Европейском Союзе, не имеет жёсткой связи и обязательности национальных судов следовать решениям Европейского Суда, а также – в отсутствии чёткого различия между такими важнейшими структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное, судебное мнение, суждение)¹⁶¹¹.

В отличие от системы общего права, где наличие в судебном решении ratio decidendi способно довольно жёстко связывать суды на будущее при решении аналогичных дел, в праве Европейского Союза официально не признаётся доктрина «связующего» прецедента. В силу этого различия между «попутно высказанным» Судом в процессе рассмотрения дела мнением (obiter dictum) и содержание им же принятого решения (ratio decidendi) во многом стирается и утрачивает свою изначальную значимость и смысл.

Важной особенностью решения Европейского суда справедливости, рассматриваемого в качестве прецедента, является также то, что оно имеет, в силу сложившихся и законодательно закреплённых обстоятельств, пол вопросам, касающихся еврорпейского права, окончательный характер, не подлежит сомнению, обжалованию и пересмотру.

Данная особенность прецедентных решений Европейского суда обусловлена, помимо других причин, тем, что в пределах Европейского Союза отсутствие иерархии судов в значительной степени компенсируется иерархией правовых систем. Согласно законодательно закреплённым положениям правовой теории и сложившейся практики, несмотря на то, что общеевропейское право применяется и в принудительном порядке осуществляется через национальные суды и трибуналы государств – членов европейского Союза, оно имеет безусловный приоритет перед национальным правом¹⁶¹².

Из этого следует логический и вполне обоснованный вывод о том, что приоритет одной правовой системы в целом над другой с неизбежностью предопределяет, соответственно, и приоритетный характер взаимоотношений их отдельных составных частей, в том числе прецедентных решений Европейского суда справедливости, касающихся вопросов общеевропейского права.

Достаточно оригинальная правовая система сформировалась в КНР. Китай – это одно из древнейших государств мира. Уже в IV тыс. до н.э. здесь существовал рабовладельческий строй. Становление правовой системы Китая первоначально проходило под влиянием философских идей Конфуция, который негативно относился к закону. Учитель Кун был великий моралист, создал идеал благородного человека, который должен любить людей и стремиться к знаниям, быть справедливым. Конфуций проповедовал идеалы справедливости, добра, приоритета морали, почитания старших, руководителей. Школа легистов, наоборот, обосновывала приоритет закона. В 1911 г. в ходе буржуазной Синьхайской революции в Китае была свергнута монархия, повысился авторитет права. Однако конфуцианство живо в этой стране и до настоящего времени. После 1911 г. здесь была проведена кодификация законодательства. В настоящее время в Китае идут реформы. С 1979 г. издается ряд новых законов, заканчиваются экономические преобразования, цель которых – стать одной из развитых стран мира. В 1982 г. в КНР была принята новая Конституция. С 1 июля 1997 г. к КНР присоединился Гонконг, имеющий правовую систему общего права и капиталистический уклад общественных отношений. Решено, что сближение правовых систем Гонконга и КНР будет происходить 50 лет. В последние годы правовая система КНР приобретает важнейшие черты континентальной (романо-германской) правовой системы, так как в 1996 г. была принята новая редакция уголовно-процессуального кодекса, а в 1997 г., вступил в силу новый уголовный кодекс.

Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на религиозном регулировании общественных отношений. Выделяют мусульманскую, индусскую и иудейскую правовые семьи.

Для всех нормативно-регулятивных систем, порождённых религией, характерны некоторые особенности: 1) конституционным, основополагающим источником права здесь является Божественное откровение, выраженное в священных писаниях; 2) другим важным источником права является религиозно-правовая доктрина; 3) позитивные правовые предписания касающиеся социальных отношений, тесно переплетаются с теологией, а также с ритуальными и обрядовыми нормами; 4) правообразование на основе религиозных вероучений тесно связано с различными формами теократии, что обуславливает иную, чем в романо-германском и общем праве роль государства в правообразовании и применении права; 5) относительная автономия религиозной правовой системы по отношению к правовым системам в рамках тех государств, на территории которых они существуют¹⁶¹³.

В мусульманской правовой семье источником права является Коран, сунна, иджма и кийяс. Коран – это священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине, которые ему ниспослал Бог через святого духа. При жизни Мухаммеда Коран передавался только в устной форме – «чтецами», однако уже при первом халифе Абу Бакаре (632-634 гг. н.э.) бывший секретарь Мухаммеда Зайд ибн Сабит составил первый сводный текст Корана, а при третьем халифе Османе (ок. 651 г.) он же установил окончательную редакцию Корана, полностью вытеснившую другие версии¹⁶¹⁴. Структурно Коран состоит из 114 сур (глав); суры делятся на айаты (в переводе с арабского «знамение», «чудо») или стихи.

Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами, в Коране есть около пятисот нормативно-юридических установлений. Правила поведения, закрепленные в Коране, именуются шариатом (путем следования для каждого мусульманина).

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, содержащиеся в Коране.

Среди них, прежде всего, необходимо проанализировать нормы о несравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха, который сотворил «небеса и землю истинной», «сотворил человека из капли» «И скот Он создал; для вас в нем – согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И говорит Он то, чего вы не знаете». Аллах – всепроникающий, сведущий. Он «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он «тот, кто растил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет Божества, кроме Него!»¹⁶¹⁵.

В священной книге – Коране содержатся также положения о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям – «неверным». «О сыны Исраила! – говориться в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). – Вспомните милость Мою, которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и Я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте за Мои знамения ничтожную цену и Меня бойтесь»¹⁶¹⁶.

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счастлив. А те, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы»¹⁶¹⁷.

Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые не веровали и уклонялись от пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными, никогда не простит Аллах». И далее: «Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах – с вами, не ослабит Он ваших деяний». Ведь «ближайшая жизнь – только игра и забава. А если вы уверуете и будите богобоязненны, то Он дарует вам ваши награды и не спросит о ваших имуществах»¹⁶¹⁸.

Что же касается тех, «которые не веровали или уклонились от пути Аллаха», то им грозят «заблуждение» в их делах, ниспосланное свыше, подверженность «дурным деяниям» и расстройством их состояния. «Во имя Аллаха милостивого, милосердного, - предписывается в Коране, - когда вы встретите тех, которые не уверовали, то – ударьте мечом по шее. А когда произведете великое избиение их, то укрепляйте узды»¹⁶¹⁹.

И далее в отношении «многобожников»: избивайте их, где найдете, «захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом месте! Если они обратились и выполняли молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Аллах – прощающий, милосердный»¹⁶²⁰.

Коран предписывает быть благодарными и справедливыми («И устанавливайте вес справедливо и не уменьшайте весов»), проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»)¹⁶²¹, избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется»¹⁶²².

В Коране имеется множество и других аналогичных по характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно и не императивно, оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII – IX вв.) – время становления и развития мусульманского права – богословов и юристов. Содержание сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда. Каждое сообщение (хадис) состоит из двух частей: иснада, т.е. перечисления людей, изустно передававших друг другу сообщения, и матна, т.е. собственно сообщения. По степени авторитетности хадисы делятся на достоверные (сахих), хорошие (хасан) и слабые (даиф). Основанием для отнесения хадиса к одной из трёх групп служит качество, надёжность иснада, определяющаяся через оценку нравственных качеств людей, передававших друг другу сообщение, их способности правимльно воспроизводить услышанное и т.д. Соответственно, достоверными являются хадисы с непрырывным иснадом, каждый передатчик которого от первого до последнего отличался беспристрастностью и точностью, вследствие чего в иснаде такого хадиса нет никаких отклонений или недостатков. Хороший хадис характеризуется неприрывным иснадом, все передатчики которого отличались добросовестностью. Он всего лишь немного менее точен, чем достоверный хадис, а его содержание передано безо всяких отклонений или недостатков (хороший хадис также может использоваться в обоснование правовых доводов, однако сила таких доводов будет уступать силе доводов, основанных на достоверном хадисе). К слабым хадисам относятся все те хадисы, в которых сомнение вызывает качество иснада или само его содержание; слабый хадис не может использоваться для целей права и имеет лишь наставительное значение¹⁶²³.

Как таковой книги Сунна в исламском мире не существует; скорее это общее обозначение шести признаваемых мусульманами-сунитами в качестве канонических сборников хадисов. К этим шести суннитским сборникам хадисов относятся те, что были составлены Мухаммадом бин Исмаил Абу Абдулах аль-Джуфи аль-Бухари, Муслимом бин аль-Хаджжаджа аль-Кушайри, ибн-Маджи, Абу-Даудом Суляйманом бин аль-Ашаса ас-Сиджистани, Мухаммадом бин-Исы ат-Тирмизи и Ахмадом бин-Шуайба-ан-Наса. Они, в свою рчередь, основываются на первых записях хадисов, которые появились ещё при жизни пророка, собранных в первые сборники хадисов во второй половине VII в. н.э. Крупнейшим сборником хадисов является «Аль-джами ас-Сахих» имама Мухаммада бин-Исмаил Абу Абдулах аль-Джуфи аль-Бухари, который собрал около 600 тыс. хадисов, из которых он отобрал около 8 тыс. наиболее достоверных. Громадность такой книги повлекла создание её нескольких сокращённых вариантов (мухтасар), из которых наиболее известен мухтасар имама Ахмада бин-Абд ал-Латифа аз-Зубайди (1410-1488 гг. н.э.). Сокращение было достигнуто за счёт исключения повторяющихся хадисов, так что их общее число в мухтасаре аз-Зубайди составляет 2134¹⁶²⁴.

Иджма в мусульманском понимании имеет более «земное» происхождение и представляет собой достигнутое учеными юристами единогласное мнение по вопросам правового регулирования обязанностей верующих. Как отмечает Р. Давид, «ученые – наследники пророков; единогласное мнение докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины»¹⁶²⁵. Иджма, следовательно, выглядит как истолкование мусульманскими научными школами направлений божественной воли, выраженной в священных книгах. Таким образом, в исламе существуют различные школы, толки, комментарии, фетвы, выражающие отдельные религиозно-правовые оттенки мусульманского учения о праве (суннитские, шиитские и т.д.). Суждения по аналогии - кийяс дополняет иджму и представляет собой принятый в мусульманском праве принцип толкования и применения правовых норм по сходным юридическим делам. По существу, это применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой¹⁶²⁶.

В соответствии с мусульманским правом, умозаключение по аналогии состоит из четырех частей:

1. Случай, дело, вопрос и т.п., требующий юридического решения (фар);

2. Случай, являющийся образцом для решения, с которым первый случай будет сравнен и соотнесен по аналогии (асл);

3. Основание, т.е. то общее, что роднит оба счлучая и позволяет считать их аналогичными (илла);

4. Норма ранее примененная при решении первого случая и переносимая по аналогии на второй из-за сходства (хукм)¹⁶²⁷.

Метод аналогии получил особое развитие в ханифитской школе (мазхабе) мусульманского права. Другие направления, например, низамиты и захириты отрицательно относятся к методу аналогии и считают, что аналогия слишком зависит от субъективного человеческого суждения. Неприятие аналогии также является отличительной особенностью шиитского права. Шииты стали отвергать кийяс приблизительно с VIII в., обосновывая это тем, что он ведет лишь к вероятностным, а не к строго определенным выводам¹⁶²⁸.

Исходя из того, что нормативный акт (канун) в классическую эпоху (до середины XIX в.) никогда не занимал значительного места среди источников мусульманского права, разработка правовой системы ислама осуществлялась преимущественно доктринально. В своем классическом виде мусульманское право никогда не было кодифицировано, а существовало в виде выводов и традиций различных богословско-правовых школ и течений (мазхабов). Коран и Сунна требуют определенного истолкования. Иджма прямо предлагает существование определенного круга авторитетных лиц, чьё единодушное мнение признается источником права. Кийяс (аналогия) непосредственно зависит от оценки того или иного случая правоприменителем или школой права. В итоге, как результат принятой системы источников, уже через несколько десятилетий после появления ислама и мусульманского права стали формироваться богословско-правовые школы (мазхабы). В суннизме сформировались четыре мазхаба, названные по имени своих основателей: ханифитский (Абу Ханифа), маликитский (Малик ибн Анас), шафиитский (аш-Шафии) и ханбалитский (Ахмед ибн Ханбал). Четыре богословско правовые школы суннитского ислама создавались с начала VIII до середины IX веков. Свои собственные мазхабы создали некоторые иные видные правоведы, однако они не получили широкого распространения и еще в раннем средьневековье их последователи присоединились к указанным четырем масхабам.

Ханифиты. Основателем первой и старейшей ханифитской школы мусульманского права был Номан ибн Сабит Абу Ханифа (699 – 767 гг.). Согласно некоторым источникам, он мог быть турецкого происхождения. Этот факт может косвенно подтверждаться тем обстоятельством, что практически все тюрские народы являются последователями ханифитского масхаба¹⁶²⁹.

Абу ханифа родился и вырос в г. Куфа (современный Ирак) спустя всего 80 лет после возникновения ислама и был глубоко религиозным и набожным человеком. Ему удалось непосредственно встретиться с некоторыми сподвижниками пророка – людьми, своими глазами видевшими Мухаммеда. Какое-то время Абу Ханифа вынужден был провести в изгнании. После воцарения династии Аббассидов ему предложили место судьи, но он отказался, был заключен в тюрьму, где и скончался. После прихода к власти турок-сельджуков ханифитский мазхаб распространился на полуострове Малая Азия, а затем был признан официальной школой Османской империи.

Для правовой системы Абу Ханифы характерна относительная свобода личного усмотрения правоприменителя. Данный принцип называется рай или рая – рамостоятельное суждение, основанное на здравом смысле. В качестве вспомогательного источника Абу ханифа выдвинул «предпочтительное решение» (аль-истихсан), являющееся разновидностью самостоятельного суждения (рай). Аль-истихан – это отказ от применения формально необходимого или вытекающего решения в пользу противоречащего ему при наличии соответствующих причин¹⁶³⁰.

Систему Абу Ханифы также отличает большое значение, придаваемое кийасу (аналогии) как источнику права. В качестве одного из источников Абу Ханифа и его последователи считали возможным использовать обычное право (урф – обычаи арабов и адат – обычаи не арабских народов). Учет местных условий в судопроизводстве стал одной из главных отличительных черт юридической системы ханифитского масхаба. Благодаря широкому использованию обычного права, ханифитская школа получила наибольшее распространение. Она также отличается от других суннитских мазхабов терпимостью к местным традициям и иноверцам, особенно к христианам и иудеям¹⁶³¹.

После смерти Абу Ханифы во главе мазхаба встал Абу Юсуф (731 – 798 гг.) – выдающийся деятель раннего ислама эпохи становления исламской государственности. Абу Юсуф завершил правовые разработки, начатые его наставником, чем способствовал укреплению и распространению богословско-правовой школы Абу Ханифы.

Наиболее известным и значительным трудом по систематизации и кодификации мусульманского права в его ханифитском варианте является «Аль-Хидая фишарх аль-бидая» (руководство по комментированию начал). Для последователей ханифитской школы Хидая является самым авторитетным источником и сводом права. В Османской империи, в ханствах и эмиратах Средней Азии суды рассматривали дела по Хидая. В XIX веке в Российской Империи Хидая была переведена на русский язык и издана в Ташкенте в 1893 году¹⁶³².

Ханифитский мазхаб был признан официальной школой Османской империи, Золотой орды, Империи великих моголов. Его последователями являются практически все тюркоязычные мусульманские страны и народы, а также Афганистан и Пакистан. Ханифиты преобладают среди мусульман России и СНГ. В Конституциях Афганистана 1931 и 1964 гг. было закреплено, что доктринальные выводы и положения ханифитской школы являются источником права в Афганистане¹⁶³³.

Маликиты. Основатель богословско-правовой школы маликитов – Малик ибн Анас (711 – 795 гг.) родился и вырос в Медине, обучался там же у мединских ученых и провел почти всю свою жизнь в Медине, уча и издавая фетвы в соответствии с мединской традицией. В отличие от многих своих современников, которые путешествовали в поисках знаний, о Малике известно, что он покинул Медину только однажды для того, чтобы совершить хадж в Мекку¹⁶³⁴.

Малик был одним из самых известных собирателей хадисов. Он предпринял наиболее раннюю попытку кодификации мусульманского права и составил сборник Аль-Муватта, состоящий из хадисов, высказываний и решений сподвижников Мухаммеда, сгруппированных по различным темам и отраслям права. Ведущее значение Малик придавал букве Писания – Корану, а также Сунне. В случае же пробела в качестве источника права он использовал единогласное мнение (иджма), которое, однако, ограничивал мнение ученых города Медины, что придавало ему узкоместный характер. В случаях крайней необходимости Малик допускал личное усмотрение (рай). При вынесении самостоятельных суждения Малик разработал метод истислаха (решения ради пользы), заключавшийся в возможности руководствоваться при принятии решений интересами общего блага и отступать от некоторых норм, если они ему противоречат. Решения, принимаемые таким образом, не должны касаться вопросов веры и противоречить ей¹⁶³⁵.

Маликитская доктринальная школа распространилась преимущественно в Северной Африке. В соответствии с законодательством, принятым в Ливии после 1971 г., наиболее авторитетные доктринальные произведения представителей маликитского мазхаба являются источником права в этом государстве. В Мавритании в 1980 г. был создан специальный уголовный суд, который вправе рассматривать дела на основе маликитской школы мусульманского права¹⁶³⁶.

Шафииты. Основателем третьего из четырех основных суннитских мазхабов был Мухаммед ибн Идрис – аш – Шафин (767 – 820 гг.). Он родился в год смерти Абу Ханифы в г. Газа в Палистине и умер в г. Каире. Своё детство и юность ан-Шафии провел в Мекке, где получил образование и изучал юридическую школу Малика. Считается, что в возрасте 20 лет аш-Шафии издал свою первую фетву. Переехав в Багдат, аш-Шафии начал изучать основы школы Абу Ханифы и в течение длительного времени находился под влиянием обоих мазсхабов. Со временем он основал свою собственную юридическую школу, которая позже получила имя шафиитской.

Аш-Шафии сформулировал концепцию, согласно которой в Коране и Сунне могут быть найдены все нормы мусульманского права либо в виде конкретных предписаний, либо в виде предусмотренных приемов их рационального формулирования. Эта идея вытекала из распространенного в то время учения о том, что после смерти Мухаммеда может идти речь лишь об извлечении (аль-истинбат) норм права из Корана и Сунны, а не о разработке новых¹⁶³⁷.

Отличительной чертой юридической системы аш-Шафин является придание большого значения единогласному мнению (иджма) как источнику права. Личное мнение (рай), а также методы аль-истихсана и истислаха им были опровергнуты. В качестве вспомогательного источника он использовал аналогию (кийас) в тех случаях, о которых не говорится нив Коране, ни в Сунне, ни в иджме. Шафиитский мазхаб распространился преимущественно на Ближнем Востоке, в Ливане, Иордании, Палестине, Сирии, а также в Йемене и Индонезии.

Ханбалиты. Основателем ханбалитского мазхаба является Абу Абдаллах Ахмад ибн Ханбал (780 – 855 гг.), живший в Багдаде и бывший известным собирателем хадисов. По преданию он знал их наизусть более миллиона. Его труд «Аль-Муснад» (Опора) содержит 40 тыс. хадисов¹⁶³⁸.

В отличие от трех других суннитских мазхабов, ханбализм первоначально возник как религиозно-политическое движение традиционалистов и консервативных приверженцев предания и только впоследствии оформился в правовую школу. Ханбал стремился очистить ислам от нечестивых нововведений через обращение к Сунне. В соответствии с Ханбалом, источником права должно быть только Священное Писание, а личное мнение (рай) может использоваться лишь в случае крайней необходимости. Одной из характерных черт мазхаба является особая жесткость в мерах наказания.

Ханбалитская школа считается самой консервативной из четырех суннитских школ и отличается от них крайней суровостью, неприятием каких-либо новшеств, скрупулезному следованию букве Корана и Сунны как единственных источников права. Указанные черты были доведены еще до большей крайности в ответвлении ханбализма – ваххабизме, возникшем в XVIII в. и являющемся в настоящее время официальной идеологией Саудовской Аравии.

Ханбалитский мазхаб получил признание в некоторых районах Сирии и Ирака. В настоящее время доктрина ханбализма является источником права в Саудовской Аравии в своем классическом виде – в произведениях авторитетных деятелей права, на которые могут ссылаться правоприменительные органы¹⁶³⁹.

В истории мусульманского права существовали и другие школы, но их авторитет и распространение никогда не достигали уровня «школ четырех имамов».

Формирование основных суннитских мазхабов завершилось к X – XI вв., и в это же время возникла концепция о «закрытии врат иджтихада». В теории мусульманского право под идштихадом понимается право принятия свободного решения авторитетным правоведом (муджтахидом) и творческая разработка юридических и религиозных норм в случае умолчания Корана и Сунны. После «закрытия врат иджтихада» появление новых мазхабов стало невозможным, и начался «век талкида» (подражания, следования авторитетам). Отныне правоведы должны были выбирать уже существующие школы. Утвердилась идея, что только авторитетные ученые прошлого имели право на самостоятельное толкование Корана и Сунны. Со временем различия между четырмя суннитскими мазхабами стали стираться, и в настоящее время каждый мусульманин может обратиться к судье, принадлежащему к любой из четырех школ.

Шиитская правовая традиция не рассматривает кийяс (аналогию) в качестве источника права, но и она имеет собственные школы богословия и права: джафаритскую, исламитскую и зайдитскую. Наибольшим влиянием пользуется джафаритская богословско-правовая школа, основанная Джафар ас-Сидиком (702 – 765 гг.). Отличительной чертой всей шиитской правовой системы является неприятие аналогии (кийаса) как источника права, прочно утвердившееся с VIII в. и основанное на том, что выводы, полученные в результате умозаключения по аналогии, являются лишь вероятностными, а не строго достоверными. Шииты выделяют следующие четыре основных источника права: Коран, Предание (Сунна), иджма (единогласное мнение) и акл (разум или обращение к разуму). Последний (разум) является только шиитским источником права. В Иране, где большинство мусульман составляют шииты, право восприняло в качестве источника выводы джафаритской школы мусульманского права¹⁶⁴⁰.

Поскольку мусульманское право является религиозной правовой системой, то, естественно, понятие преступления носит в нём теологический характер. Чёткой границы между собственно религиозными проступками (грехами) и секулярными преступлениями в исламском уголовном праве нет. Поэтому преступления рассматриваются как грех, нарушение воли Бога, попрание религиозного закона, заповедей и т.п. Любое преступление является не только нарушением земного права, влекущее земное наказание, но и грехом, влекущим потустороннее наказание. Вследствие этого, самым распространённым определением преступления служит характеристика совершённого деяния запрещённого и наказуемого Аллахом.¹⁶⁴¹

Классификация преступлений также основана на религии, а не на общественной опасности посягательства или характере нарушенной нормы. Классификаций разработано несколько, но основной и наиболее распространённой является трёхчленная. В её основу положено два критерия – определённость наказания за то или иное деяние в Коране и Сунне и характер нарушенных интересов и прав. Все права и интересы делятся на «права Аллаха» и права частных лиц. Но это деление либо совсем не может быть сопоставлено с делением на частные и публичные интересы, либо может, но лишь отчасти. Ибо «права Аллаха» представляют собой интересы религии и веры и, отсюда, деяние, представляющее повышенную религиозную опасность, может не представлять совсем либо представлять незначительную угрозу безопасности общества. Например, посягательствами на «права Аллаха» являются: измена исламу, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние¹⁶⁴².

К «правам Аллаха» могут относиться и частные интересы. Например, посягательством на них («права Аллаха») является кража, которая с позиции европейского правосознания в гораздо большей степени является посягательством на частные, чем на публичные интересы. И в тоже время посягательством сугубо на частные интересы в шариате является такое тяжёлое преступление как убийство.

Все преступления в итоге делятся на три группы. Первая включает те из них, которые посягают на «права Аллаха» и наказываются точно определёнными в Коране и Сунне наказанием – хадд (или худуд)¹⁶⁴³. Вторая включает те преступления, которые также караются точно определённой в Коране и Сунне санкцией – кисас, но нарушают права частных лиц. Третью же группу составляют все иные преступления, наказание за которые не определено в Коране и Сунне и которые могут посягать как на «права Аллаха», так и на права частных лиц и наказываются санкцией тазир¹⁶⁴⁴.

Закон об исламских уголовных наказаниях Исламской Республики Иран 1991 г. в ст. 13 определяет: «Нормированным именуется такое наказание, вид, размер и порядок исполнения которого определяются в соответствии с исламским религиозным законом»¹⁶⁴⁵.

К преступлениям категории хадд традиционно относят семь деяний:

- измена исламу;

- бунт,

- разбой (хираба),

- кража (сарака),

- употребление спиртных напитков (шарб),

- прелюбодеяние (зина),

- ложное обвинение в прелюбодеянии (казф).

Измена исламу как преступление хадд охватывает два различных состава: вероотступничество и богохульство. Вероотступником является лицо, которое добровольно отрекалось от ислама и перешло в другую религию либо поклоняется идолам или отрицает какой-либо из постулатов и догматов ислама. За вероотступничество установлена ответственность в виде смертной казни. Богохульство наказывается так же, как и вероотступничество. Оно заключается в хулении (оскорблении) Бога и всего святого.

В ваххабизме применяется институт отлучения от ислама («такфир»), который реализует совет муфтиев в следующих формах:

1. Отлучение от джамаата, т.е. отлучение от уммы и общей молитвы, но при этом человек не перестаёт быть мусульманином;

2. Признание неверным мусульманина трижды пропустившего пятничный намаз;

3. Наказание за отрицание столпов ислама¹⁶⁴⁶.

Бунт – это умышленные насильственные действия по свержению или попытке свержения законного главы исламского государства и законной власти. За бунт установлена ответственность в виде смертной казни.

Под разбоем в мусульманском уголовном праве, преимущественно, понимается нападение на путников, купцов, караваны и т.п. в дороге, в пути, в неких безлюдных местах с целью завладения их имуществом. В зависимости от фактически наступивших последствий за разбой установлены следующие виды ответственности: отсечение руки и ноги, смертная казнь, смертная казнь с последующим распятием тела, тюремное заключение, изгнание¹⁶⁴⁷.

Вместе с тем, в мусульманском уголовном праве отсутствует единое согласованное определение разбоя. Основанием для его криминализации послужила следующая норма Корана, в которой установлено определённое наказание (худуд):

«И воздаяние для тех, которые воюют

Против Аллаха и посланника Его,

Усердствуя нечестие посеять на земле, -

Предание их смерти, или распятие их на кресте,

Иль отсеченье накрест рук и ног, Или изгнанье из страны.

Сие – бесчестие для них в ближайшей жизни

И кара величайшая - в другой.

Помимо тех, кто обратиться (с покаяньем)

Прежде, чем вы получите над ними власть, -

Аллах, поистине, прощающ, милосерд!¹⁶⁴⁸»

Мусульманские юристы по разному толковали эти аяты (стихи Корана), что привело к нескольким вариантам определения разбоя. Так, согласно учению шафиитской школы под хираба понимается и запугивание путников, независимо от того, являлось ли его целью хищение имущества или нет¹⁶⁴⁹.

Поскольку норма Корана содержит несколько видов наказания, доктрина классического мусульманского права определила точные виды наказания за разбой в зависимости от фактически наступивших последствий: если разбойник напал на путников, но не завладел их имуществом и не убил никого, то он подлежал определённому наказанию худуд в виде ссылки (нафи). Срок ссылки составлял один год.

Согласно ст. 307i УК Йемена за то же деяние предусмотрено лишение свободы на срок до 5 лет.

Разбойник, завладевший имуществом, но не совершивший убийства, карается отсечением правой руки и левой ноги за совершение разбоя в первый раз и левой руки и правой ноги – во второй (ст. 307 ii УК Йемена). Разбойник, убивший потерпевшего без завладения имуществом, карается смертной казнью (ст. 307iii УК Йемена). А тот, кто и завладел имуществом, и убил потерпевшего, наказывается смертной казнью, после чего тело выставляется на обозрение народу в распятом виде (ст. 307iv УК Йемена).

Относительно места совершения разбоя в доктрине исламского права существуют разногласия.

По мнению основателя ханифитской школы – Абу Ханифы (699 – 767 гг.), разбой, наказуемый определённой санкцией худуд, может быть совершён только в уединённом месте вдали от жилья. А если то же деяние совершено в жилом квартале, то за него полагается т.н. «назидательное» наказание тазир, являющееся более мягким, независимо от того, совершено оно днём или ночью, с применением оружия или без. Его же ученик Абу Юсуф (731 – 798 гг.) считал, что разбой, соверщённый в жилом районе, всё же может быть наказуем санкцией худуд, причём, если он совершён ночью, то – независимо от применения оружия, а днём – только с применением оружия.

С точки зрения же Малика (711 – 795 гг.) и аш-Шафии (767 – 820 гг.) (основателей, соответственно, маликитского и шафиитского мазхабов), разбой может быть совершён не только в отношении путников на дороге, но и в отношении людей находящихся у себя дома. По шиитскому правопониманию разбоем (хираба) является любое вооружённое нападение, независимо от места его совершения¹⁶⁵⁰.

Кража (сарака) в мусульманском уголовном праве – это тайное завладение имуществом, принадлежащим другому лицу и стоимость которого либо равна, либо превышает определённый минимум и находящегося в месте постоянного хранения (хирз). В Коране установлена ответственность в виде отсечения конечностей. Практика детализировала это следующим образом: за совершение кражи в первый раз полагается отсечение правой руки, а во второй раз – левой ноги. За совершение кражи в третий раз различные виды наказания: тюремное заключение или отсечение оставшихся конечностей.

Доктрина мусульманского уголовного права разработала строгие нормативные требования к краже, которая только при определённых обстоятельствах подлежит наказанию худуд. Если же деяние не отвечает какому-либо требованию, что считается «сомнением» (шубху), то вместо определённого наказания худуд в виде отрубания руки, за совершение кражи полагается назидательное наказание тазир, являющееся более мягким. Такая практика применяется в Йемене. Согласно иной традиции, отсекают четыре пальца правой руки, оставляя ладонь и большой палец, а левую ступню отрубают до половины (ст. 210 a, b Закона об исламских уголовных наказаниях Исламской Республики Иран 1991 г.). За совершение кражи в третий раз, в соответствии со школой ханифитов, полагается тюремное заключение. В соответствии же со школой шафиитов, за третью кражу отсекается левая рука, а за четвёртую – правая нога. Если же (что трудно представить) лицо после таких наказаний совершит всё же кражу в пятый раз, то за это полагается наказание тазир. Согласно иранскому уголовному законодательству за третью кражу назначается пожизненное лишение свободы, а за четвёртую – смертная казнь. В Йемене третья и последующие кражи наказываются лишением свободы на срок до 15 лет.

В соответствии с шиитской правовой традицией, несовершеннолетние лица за совершение первой кражи подлежат прощению, второй – назидательному наказанию тазир. За совершение несовершеннолетним лицом третьей кражи, ему слегка надрезали пальцы, а четвёртой – отрубали ногтевую фалангу одного пальца.

С объективной стороны, похищение должно быть тайным. За грабёж же – открытое хищение, налагается наказание тазир. В мусульманской правовой традиции грабёж считается менее опасным преступлением, чем кража, именно исходя из открытого способа его совершения. Это даёт возможность узнать грабителя, запомнить его, задержать или вовремя обратиться за помощью.

Предметом данного преступления является имущество, которое должно быть похищено тайно, причём только с места его постоянного хранения или нахождения, куда преступник не имеет свободного доступа. Такое охраняемое место называется хирз (прим. 1 к ст. 198 Закона об исламских уголовных наказаниях Исламской Республики Иран 1991 г.). Хирзом может быть дом, шкаф, сёйф и даже сам человек, если, например, вор украл у него кошелёк. В любом случае предмет кражи не должен быть доступен для виновного лица. В случае же совершения кражи имущества, находившегося в открытом месте, определённое наказание худуд в виде отсечения руки исключается и за совершённое деяние виновный подлежит назидательному наказанию тазир. Поэтому, например, если ювелирное изделие было украдено не оттуда, где оно постоянно храниться с соответствующими мерами предосторожности (например, дома в сейфе), а было похищено там, где оно оказалось случайно, то такая кража подлежит не определённому наказанию худуд, а назидательному наказанию тазир. Аналогично обстоит дело в случаях похищения имущества из помещения, куда виновный имел право входить.

В классической доктрине существовуют разногласия относительно обязательности целевого назначения охраняемого места (хирза): некоторые полагают, что, например, кража золота из сарая не может подлежать определённому наказанию худуд в виде отсечения руки, ибо данный объект не имеет прямого целевого назначения по хранению драгоценностей. Другие же не принимали это во внимание, полагая, что хирзом может быть любое хранилище, где фактически храниться имущество.

Предмет кражи должен находиться в частной собственности другого лица и быть украденным у самого собственника или законного владельца. Преступник не должен иметь каких-либо прав владения или пользования этим имуществом, а также права общей собственности на него. Этим обуславливается положение классического мусульманского права, согласно которому за совершение кражи обшщественного и государственного имущества не может наступать ответственность худуд, ибо считается, что общественное и государственное имущество принадлежит всем, а соответственно и в некоторой степени и самому виновному. За совершение такой кражи виновное лицо подвергается назидательному наказанию тазир.

Кража, совершённая в ущерб родственникам по восходящей и нисходящей линиям, не подлежит наказанию худуд, а по мнению некоторых теоретиков даже кража совершённая в домах этих родственников в ущерб другим лицом, не подлежит наказанию худуд. Также не может подлежать наказанию худуд похищение одним супругом имущества, являющегося частноц собственностью другого. Во всех этих случаях наступает ответственность тазир.

Предмет кражи должен отвечать ещё и следующим требованиям. Его стоимость должна быть не ниже определённого минимума (нисаб), который по выводам различных школ колеблется в размере от 0,25 до 1 золотого динара. В подтверждение приводятся предания (хадисы), например:

«2069 (6789) Передают со слов Аиши, да будет доволен ею Аллах, что пророк сказал: «Руку следует отрубать за кражу того, что оценивается в четверть динара и выше»»¹⁶⁵¹.

Минимальная стоимость похищенного имущества, необходимая для вынесения наказания худуд, устанавливается в ст. 295 УК Йемена (половина золотого суверена) и в ч. 9 ст. 198 Закона об исламских уголовных наказаниях Исламской Республики Иран 1991 г. (пять четвертей одного нохода золота).

За употребление спиртных напитков (шарб) в мусульманском праве установлена уголовная ответственность. Наказание за него является бичевание восьмьюдесятью ударами, после отрезвления виновного лица.

Употребление спиртных напитков является только умышленным деянием. В случае же их употребления в силу принуждения, заблуждения, незнания противоправности данного деяния или необходимости (например, от жажды в пустыне) уголовная ответственность исключается.

Более того, в этих случаях состояние сильного опьянения может являться обстоятельством, исключающим уголовную ответственность.

Итак, если мусульманин употребляет спиртные напитки и будет схвачен или если свидетели укажут, что он пил спиртное, то он в соответствии с классическим правом подлежит наказанию за совершённое деяние. Равным образом он подлежит наказанию и в случае признания им своей вины, если ещё сохранился алкогольный запах изо рта. Относительно же того случая, что кто-либо признаётся в употреблении спиртных напитков после испарения запаха, имеются доктринальные разногласия: одни признают необходимость наказания, другие – нет.

Дискуссионным является вопрос о степени опьянения влекущим уголовную ответственность. В соответствии с учением Абу Ханифы, такой степенью являлась неспособность человека понимать смысл обращённой к нему речи и отличать мужчину от женщины. В соответствии с другой точкой зрения достаточной являлась степень опьянения, при которой человек говорит несвязно и неразборчиво. При определении степени опьянения школа шафиитов принимала во внимание ещё и иные последствия опьянения: походку, шатанье при ходьбе и т.п.

Если кто-либо, находясь в состоянии опьянения, признаётся в совершении какого-либо преступления, то это признание неявляется основанием для привлечения этого лица к уголовной ответственности.

Также, если кто-либо, будучи пьяным, отречётся от ислама, то это не признаётся вероотступничеством, ибо оно может быть совершено только добровольно, в здравом уме, лицом, отдающим себе отчёт в своих действиях.

Согласно исламу половые отношения разрешаются только для супругов. Внебрачные же связи караются в уголовном порядке. Ответственность за прелюбодеяние различается в зависимости от семейного положения виновного. Если лицо, совершившее прелюбодеяние, состоит в браке, то оно забивается камнями насмерть, а если не состоит, то подвергается бичеванию ста ударами. Доказывается прелюбодеяние либо добровольным признанием своей вины, либо показаниями четырёх непосредственных очевидцев самого акта прелюбодеяния¹⁶⁵².

Найти таких очевидцев, мягко говоря, трудно, но всё-таки если они находятся, то во избежание оговоров и недоказанных обвинений установлена уголовная ответственность за ложное обвинение в прелюбодеянии. Оно наказывается бичеванием восьмьюдесятью ударами.

Вторая категория включает те преступления, за совершение которых установлена ответственность кисас по принципу талиона – санкция равна совершённому преступлению. Данная категория включает по сути два преступления – убийство в широком смысле и причинение вреда здоровью.

Убийство считается самым тяжким преступлением против человека и подразделяется на следующие виды: убийство путём использования оружия, убийство с использованием орудий и предметов, не являющихся оружием, лишение жизни по ошибке либо в результате несчастного случая. За первый вид данного преступления полагается ответственность по принципу талиона, т.е. смертная казнь, если потерпевшая сторона (родственники убитого) не согласятся принять «выкуп за кровь» или не простят виновного. За остальные виды полагается только уплата выкупа либо прощение. Выкуп за кровь при убийстве свободного мусульманина составляет сто верблюдов или их эквивалент. За женщину или раба полагается уплатить вдвое меньшую сумму¹⁶⁵³.

Под причинением вреда здоровью понимается преимущественно нанесение увечий, повлекших ампутацию частей тела или органов. В теории за данное деяние должна наступать ответственность по талиону, но на практике почти всегда выплачивался выкуп за кровь, который при причинении вреда здоровью равен части выкупа за кровь при убийстве в зависимости от важности повреждённого органа или части тела.

Все же остальные деяния относятся к третьей категории – тазир. Они не были систематизированы и кодифицированы, а определялись традицией конкретного государства или местности. Наказания также не были определены в закрытом перечне видов. И если при наложении наказания хадд и кисас судья либо не обладает вообще, либо обладает незначительной свободой, то при наложении наказания тазир судья весьма свободен. Тазир может колебаться от предупреждения до смертной казни¹⁶⁵⁴.

В мусульманском мире брак является религиозной обязанностью каждого правоверного мусульманина, а безбрачие серьёзно осуждается общественностью. В одной из сур Корана сказано: «Женитесь на тех, что приятны вам, женщинах – и двух, и трёх, и четырёх. А если боитесь, что не будите справедливы, то на одной…»¹⁶⁵⁵. Под словом брак (акд), с точки зрения шариата, понимается как заключение договора, в соответствии с которым женщина перестаёт быть запретной, посторонней для мужчины, который стал её мужем. В мусульманском праве не существует предельного брачного возраста, любое лицо половой зрелости (как правило, юноши – 15 лет и девушки – 9 лет) может заключить брачный договор или расторгнуть его по собственному желанию. Так, четвёртая жена пророка Мухаммеда - Айна была 9 лет от роду, когда он женился на ней¹⁶⁵⁶. Несовершеннолетние могут быть связаны узами брака без их согласия родителями или валеями (опекунами)¹⁶⁵⁷.

Необходимым условие брака - это уплата женихом выкупа за невесту. Браки с иноверцами (напримар, идолопоклонниками или огнепоклонниками), от­ступниками от ислама не допускаются. Однако мусульманин мог взять в жены женщину священного писания (христианку или иудейку), поскольку предполагалось, что он обратит ее в свою веру.

Коран позволяет мужчине иметь четырех, как у пророка Мухаммеда, и более жен, а также наложниц из числа рабынь. Но муж должен предоставить каждой имущество, одежду, жилище соответственно своему социальному статусу. Это могут позволить себе лишь состоятельные люди.

При бракосочетании требуется согласие сторон, причём согласие девушки на брак необходимо, только в трёх случаях, во-первых: когда она признана дееспособной, вдовой или разведённой. Во-вторых: когда отец хочет выдать её за умолишённого, эпилептика или урода. В-третьих, когда ей отказывают в разрешении выйти замуж, и она прибегает к помощи кади (судьи). Умалишённые также имеют права вступать в брак только брачный договор должен быть заключён его опекунами (в случае отсутствия опекуна его роль может взять на себя зудья). Для бракосочетания должны быть произнесены слова «предложения и согласия», с упоминанием имён жениха и невесты; определена сумма выкупа в присутствии двух свидетелей мусульман мужского пола, свободных и дееспособных. Формулу бракосочетания читают жених и невеста или их доверенные лица, причём до вступления в брак жениху и невесте запрещается видеть друг друга. Формулу читают на арабском языке сначала невеста потом жених. Препятствиями для заключения брака могут являться прямое родство супругов, так как шариат порицает кровосмешение, имеются также и другие более специфические препятствия для бракосочетания, например, на поломников, носящих специальную одежду – ихрам, за женщину которой уже сделано предложение, а также, если мужу угрожает смертельная опасность¹⁶⁵⁸.

В исламском праве существует также понятие временного брака, это форма возникла в связи с запретом, находится в доме незнакомого человека посторонней женщине, и необходимостью совместного существования двух людей без цели интомной близости, например, для ухаживания за престарелым человеком, больным или для ведения совместного хозяйства. В суннитском направлении ислама данная форма бракосочетания отменена и не пользовалась особой популярностью, впрочем, и шиитском толке не все школы считают его законным. В современных условиях XXI века эта норма становится всё более популярной так как позволяет на законных основаниях приводить в дом постороннюю женщину¹⁶⁵⁹.

Женщины, состоящие во временном браке, обладают большей свободой действия и более независимы по сравнению с женщинами, состоящими в браке постоянном, к примеру, выходить из дома без разрешения мужа, но, с другой стороны, она не может потребовать от мужа того же, что и постоянная жена. При заключении временного брака указывается время истечения срока брачного договора. Шариат допускает возможность превращаения временного брака в постоянный¹⁶⁶⁰.

Брак носит патриархальный характер, строится на господстве муж­чины. Он управляет имуществом семьи, несёт расходы по дому. Он же осуще­ствляет отцовскую власть над детьми. Жена ведёт домашнее хозяйство. Шариат допускает расторжение брака, причем количество разводов и последующих браков не регламентируется.

Развод для мужчины свободен, жена может требовать развод только через суд и по исчерпыва­ющему перечню оснований: жестокое обращение с женой, не выделение средств, сумашествие, слепота, проказа, принятие мужем иной веры, долговременное и безвестное отсутствие супруга неисполнение супружеских обязанностей и т.д.

В случае мужского бессилия мужу, в судебном порядке, предоставляется «испытательный срок», в течении 12-ти месяцев он должен снять с себя обвинение жены, в противном случае судья (кади) выносит решение о расторжении брака, как только жена этого потребует. В случаях с проказой, слепотой или сумашествием в мусульманских школах трактования религиозных источников нет единого мнения, школа Ханифы, к примеру, полагает, что данные случаи не являются поводом для развода¹⁶⁶¹. Несогласие девушки, достигшей совершеннолетия на продолжение супружеской жизни, есть право, присущее только женщинам, мужчина не имеет права расторгнуть брак иначе, как по даче разводной с уплатой мехра (приданное).

В случае развода муж должен выделить жене необходимое иму­щество. После развода женщина остаётся на 2 - 3 месяца (срок идда) в доме бывше­го мужа, чтобы определить, не беременна ли она, так как ребенок должен остаться в доме отца.

По мусульманскому праву мужчине предоставлено право развезтись с женой четырьмя различными способами:

1. развод баин (окончатальный);

2. развод раджа (возможность мужу вернуть жену);

3. развод хаал (путём подкупа женой мужа);

4. развод мубарат (посредством отречения от жены)¹⁶⁶².

При троекратном повторении мужем «ты мне не жена» пара может считаться официально разведённой, причём пожениться вновь они могут, только после повторной женитьбы и развода женщины. Данная форма развода именуется – талак, и относиться к окончательным формам развода. Развод раджа как таковой розводом и не является, это можно назвать крупной ссорой, термин раджа означает «возвращение», и используется когда муж дал жене развод, но позже раскаялся и изъявляет жеклание вернуть её вновь, как правило, жена, при такой форме развода даже не покидает дом мужа. Развод хаал используется женщинами для того, чтобы расторгнуть брак, при этом материально вознаграждая его за предоставленную свободу. Шариат не учитывает в качестве причин для развода чувства или симпатии жены, отсюда и возникла необходимость в столь неординарной форме развода.

Развод мубарат, чем то, даже схож с разводом хаал в обоих случаях, муж получает за развод материальное вознаграждение, однако существенное различие заключается в том, что предложение о разводе исходит в данном случае от самого мужчины, что выставляет его в довольно невыгодном свете как человека жадного и корыстного.

Ислам сохранил древний обычай ношения женщинами различных ритуальных одеяний. В числе этих одеяний – хиджаб, паранджа, чачван, чадра, яшмак и др.¹⁶⁶³

Наследование может осуществляться как по закону, так и по завеща­нию. Завещать могут только в пользу законных наследников и не более 1/3 имущества, при наследовании по закону женщины получают долю вдвое меньшую, чем мужчины. Особенностью мусульманского права является то, что обязательства не передаются по наследству. Из имущества умершего выделяется доля на его погребение, затем уплачивались долги, а затем на­следники вступают в свои права.

Мусульманское право выделяет особую категорию вещей, которые не могли находиться в собственности мусульманина. Это воздух, море, пустыня, мечети, водные пути и т.п. В собственности правоверных не могут быть и так называемые «нечистые вещи» - вино, свинина, книги, противоречащие исламу. Шариат знал деление вещей на движимые и недвижимые, знаменитые и незнаменитые. Особое внимание уделялось классификации земельных прав, среди которых выделяли:

- Хиджаз – земли, на которых, по преданию, жил пророк Мухаммед. Эти земли имеют особый правовой статус, здесь могут селиться только мусульмане, здесь нельзя рубить деревья, охотиться.

- Мульк – категория земель, находящихся в частной собственности.

- Икта – условное земельное держание, выделяемое за службу.

- Вакф – земли, принадлежащие религиозным учреждениям (мечетям, медресе), переданные собственником религиозным или благотворительным организациям. Лицо, установившее вакф, теряет право собственности, но сохраняет право управления имуществом и на часть доходов от него.

Вакф является одним из центральных институтов мусульманского «права личного статуса», сохраняющегося и продолжающегося функционировать в правовых системах мусульманских стран благодаря способности эволюционировать и приспосабливаться к меняющимся условиям жизни. Он оказывает большое влияние на социальную, экономическую, духовную, политическую и культурную жизнь общества. Во всех мусульманских странах созданы министерства вакфов, занимающие важное место в государственном аппарате. Вакфы учреждают для финансирования государственных и негосударственных образовательных учреждений, строительства публичных библиотек, помощи студентам в получении высшего образования, финансирования научно-исследовательских институтов, поддержки организаций, занимающихся опекунством и попечительством, оказания помощи бедным, предоставления технической и научной помощи производствам, нуждающимся в повышении производительности, освещения и асфальтирования дорог, предоставления кредитов предпринимателям, строительства, оборудование и обслуживания мечетей, финансирования программ здравоохранения и помощи больным, предоставления финансовой помощи семье вакифа, его родителям и наследникам, охраны окружающей среды, борьбы с преступностью, содержания безопасности дорожного движения. Это ещё далеко не полный перечень применения института вакфа¹⁶⁶⁴.

Л.Р. Сюкияйнен особо выделяет этот правовой институт: «Отточенный мусульманско-правовой доктриной на протяжении столетий, этот институт ранее широко использовался для поддержки образования и науки, а в настоящее время, кроме того, применяется в исламском мире в целях финансирования социальных программ. Причём мусульманское право значительно подробнее и эффективнее, нежели действующее российское законодательство, регулирует правовой статус и взаимные права и обязанности трёх основных сторон благотворительной деятельности – донора, выгодополучателя и лица, уполномоченного управлять вакуфным имуществом и направлять получаемые от его эксплуатации доходы на удовлетворение потребностей адресата помощи»¹⁶⁶⁵.

Существенную роль при рассмотрении любого правового института, в том числе и вакфа, играет само определение понятия. С арабского языка слово «вакф» как лингвистическая категория переводится как стояние, остановка, пауза¹⁶⁶⁶. Синоним слова «вакф» хабс, который также употребляется для обозначения данного института, переводится как арест, задержание, удержание¹⁶⁶⁷. Как правовая категория вакф означает «неотчуждаемое имущество, предназначенное для определённых целей… право собственности на которое по волеизъявлению учредителя вакфа (вакифа) ограничено пользованием всем или частью дохода или продукта»¹⁶⁶⁸. Автор знаменитой «Хидоя. Комментарии мусульманского права» факих-правовед Бурхануддин Маргинани, последователь ханафитской школы права (мазхаба) суннитского толка ислама, дал следкющее определение вакфа: «На языке закона (по мнению Абу Ханифы) этим термином огбозначается посвящение какого-либо предмета какой либо цели таким образом, что лицо, которому первоначально принадлежал этот предмет, сохраняет на него права собственности, и лишь пользование этим предметом идёт на какие-либо благотворительные дела в виде как бы ссуды»¹⁶⁶⁹.

Маликитская школа права даёт своё определение вакфа: «Вакф – это ассигнование выгоды (в виде денежных или иных средств) от собственности на определённые цели, на срок. Который будет определён вакифом»¹⁶⁷⁰.

Для шафиитской школы права вакф представляет собой «удержание любого имущества, с которго можно извлечь пользу, с оставлением его субстанции в целостности и сохранности, без права распоряжения им, и определение доходов о т него на существующие и дозволенные шариатом цели»¹⁶⁷¹.

Согласно точке зрения ханбалитской школы права «вакф – это удержание учредителем своей собственности, субстанция которого находится в полном его распоряжении или в распоряжении уполномоченного лица, и определение выгоды от него на благотворительные цели, основной целью которго является приближение и к Богу»¹⁶⁷².

Шиитские школы права чаще всего дают следующее определение: «Вакф – это договор, в результате которого удерживается субстанция имущества и определяются подходы от него на благотворительные цели»¹⁶⁷³.

Следует отметить, что не все шиитские учения согласны рассматривать вакф в качестве договора, так как вакф не является актом купли-продажи и не нуждается в согласии той стороны, для которой он учреждается. Наибольшее количество споров возникает по поводу сохранения прав собственности за учредителем или бенефициарами на учреждаемое имущество, срочного или бессрочного характера учреждения, а также по поводу предмета вакфа. Что касается предмета вакфа, все школы едины во мнении о том, что им должно быть недвижимое имущество. Когда речь заходит о недвижимом имуществе, правоведы высказывают различные несовпадающие точки зрения, выдвигаются различные условия для действительности такого вакфа. Споры в отношении определения понятия «вакф» продолжаются и в наши дни. Например, в Гражданском кодексе иордани вакф определяется как удержание субстанции имущества, лишённого права распоряжения, и ассигнование его доходов на благотворительные цели. Вакуфное имущество не может быть собственностью вакифа, а также не может переходить в собственность другого лица¹⁶⁷⁴. Статьи 3 – 9 индийского Закона «О вакфе» от 1995 г. сохраняют право собственности учредителя вакфа на субстанцию вакуфного имущества¹⁶⁷⁵.

Важным моментом является учреждение вакфа. Акт учреждения вакфа совершается добровольным заявлением учредителя (вакифа) и не требует согласия с какой-либо стороны. Ваких должен произнести соответствующую формулу «сига», которая бывает двух видов.

Во-первых, прямая, в которой должны использоваться слова вакф или хабс.

Во-вторых, косвенная, когда учредитель должен произнести слова, которые содержат понятие и смысл вакфа. Например, «жертвуй на Божий путь» или «назначаю в качестве вечной милостыни».

Если человек немой. Он может обозначить своё желание учредить вакф знаками или письменно. Мусульманское право знает два вида учреждения вакфа: письменный. Который составляет, заверяет и выдаёт судья (кади), и устный, провозглашаемый обычнов мечети. Учредителем вакфа может быть любое юридическое или физическое лицо, являющееся гражданином страны, в которой учреждается вакф. Иностранный гражданин также может быть учредителем вакфа. Если цель вакфа будет направлена на пользу граждан данной страны. Вакф должен быть письменно зарегистрирован лицами. В том чмсле бенифициарами в соответствующих учреждениях согласно законам страны учреждения. В случае устной формы – после его учреждения, в акте учреждения должны быть точно определены предметы вакфа. Его цели. Имена бенефициариев. Дальнейший порядок их определения, предназначенные им доли, а также имена вакифа и свидетелей.

В зависимости от цели, времени и использования вакуфного имущества различают следующие виды вакфов:

а) в зависимости от цели:

- благотворительный вакф – в арабских странах называется «вакф хайри или вакф амм», учреждается в общественных благотворительных целях (например, мечети, школы и т.д.);

- семейный или потомственный вакф, известный в арабских странах под названием «вакф ахли, вакф дури или вакф хасс», учреждается в пользу определённого лица или лиц, в основном в пользу детей или родственников учредителя вакфа;

- смешанный вакф – сочетает в себе элементы благотворительного и семейного вакфа, а доходы от него одновременно идут на благотворительные и семейные цели;

б) в зависимости от времени:

- бессрочный вакф – это такой вакф, который не ограничен во времени, как правило, это общественные благотворительные вакфы. Его имущество не должно портиться и уменьшаться вследствие его использования, преимущественно это земля, здания и постройки, используемые для получения доходов, с условием ассигнования части доходов на ремонт вакфа или его замену;

- срочный или временной вакф – ограничен во времени и должен возвращаться в собственность вакифа или его наследника после истечения срока его действия. Учреждение в основном касается имущества, которое с течением времени изнашивается и уменьшается вследствие его использования. Предметом временного вакфа может быть и недвижимость, которая со временем не портится и не уменьшается вследствие его использования, но это зависит от школы мусульманского права и внутрегосударственных законов;

в) в зависимости от использования вакуфного имущества:

- прямой вакф – это такой вид вакфа, имущество которого используется по прямому назначению (например, мечети для молитвы, школы для учёбы или больницы для лечения больных);

- инвестиционный или эксплуатационный вакф представляет собой такой вид вакфа, само имущество которого используется для получения средств или денег, которые тратятся на цель вакфа¹⁶⁷⁶.

Для действительности учреждения любого вакфа учредитель (вакиф) вакиф должен обладать необходимой правоспособностью для легитимного отчуждения имущества. Он должен быть совершеннолетним, находиться в здравом уме и являться собственником (или доверенным лицом владельца) имущества, которое он намеревается учредить в качестве вакфа, не должен быть обременён долговыми обязательствами, иметь право выбора.

Таким образом, вакфы, учреждённые слабоумными, не достигшими совершеннолетия, невольниками (рабами) или лицами, не имеющими права выбора, являются недействительными. Правоспособность является одним из главных условий учреждения вакфа, которое подтверждают все школы права. Ограниченно дееспособные и смертельно больные могут учреждать вакф за счёт 1/3 своего имущества. В случае учреждения вакфа за счёт более чем 1/3 имущества, необходимо согласие их наследников. Вакуфное имущество должно быть чётко определено и известно. Такие выражения, как «я учреждаю в качестве вакфа один из двух моих домов или часть моего поля», делают вакф недействительным. При произнесении вакифом фраз, указывающих на его намерение учредить своё имущество в качестве вакфа, его слова должны выражать решительность и бесповоротность его действий, решение должно быть осознанным. Поэтому вакф не может учреждаться обещаниями, а вакиф не может поставить себе в качестве условия возможность изменить принятое решение или дать себе время на раздумье. Учреждая вакф, вакиф может видвигать определённые условия. Все условия, не нарушающие закона о вакфе, а также исламские законы, которые имеют юридическую силу, являются общеобязательными.

Согласно утвердившемуся правилу среди мусульманских правоведов, вакиф может определять на будующее для себя, своей супруги (супруга), детей и соответствующего мутавалли, следующее правила, так называемые десять условий:

- право добавления новых бенифициаров и новых целей на определённое или неопределённое время;

- право исключения части бенефициаров или исключение некоторых целей на определённое или неопределённое время;

- право изменения долей бенефициаров;

- правоувеличения капитала бенефициария;

- право учреждения части дохода и добавления её к главному капиталу вакфа;

- право назначения мутавалли и способ его выбора, а также их смены в будущем;

- право определения способа инвеститрования денежного капитала вакфа в рамках исламского закона;

- право изменения основ капитала вакфа¹⁶⁷⁷.

В современных законодательствах многих арабских стран содержаться соответствующие положения о «десяти условиях». Например, Гражданский кодекс Иордании дал полную свободу вакифу определять для себя или других лиц эти права на будущее без каких-либо ограничений¹⁶⁷⁸. Существенным является право определения бенефициаров. Им обладает только вакиф, его уполномоченное лицо или другое лицо на основании условий вакифа.

Многочисленные споры вызывает вопрос о возможности отчуждения вакфов, о возможности их продажи или обмена. Анализ различных точек зрения мусульманских правоведов дпёт возможность сделать вывод о том, что обмен вакфа должен происходить только в случае крайней необходимости и на выгодных условиях, независимо от мнения и условий вакифа, которые он уже зарезервировал для себя. Такая мера необходима для предотвращения потери имущества вакфа и сохранности его от нападок власти и нехозяйственного мутавалли или же вакифа. В настоящее время обмен вакфов должен происходить только после соответствующего анализа со стороны министерства вакфов и его подразделений. Затем осуществляющий за вакифом надзор судья должен дать своё заключение, разрешающее или, наоборот, запрещающее обмен. Только на этих основаниях обмен вакфа должен считаться действительным.

Вакф невозможно представить без мутавалли (управляющий вакфом). Поэтому большой интерес представляет порядок его назначения, предъявляемые к нему требования, его правовой статус, оплата его труда, отстранение от занимаемой должности и т.д. Правом назначения мутавалли обладают, прежде всего, вакиф и судья. Назначаемый на эту должность должен быть совершеннолетним, находиться в здравом уме и быть способным управлять вакфом. В крайнем случае, он должен быть способным давать указания по управлению вакфа¹⁶⁷⁹. Мутавалли имеют право на заработную плату.

Вместе с тем не существует единого подхода в отношении её размера, условиях выплаты. Например, ханафиты и маликиты ставят её размер в зависимость от доходов вакфа. Шафииты считают, что мутавалли должен получать ту сумму, которую назначил ему вакиф. Если вакиф не назначил мутавалли никакого гонорара, то он ничего не получит до тех пор, пока не поставит вопрос перед судьёй и не попросит его назначить емау заработную плату. В этом случае судья должен назначить ему заработную плату, равную обычно выплачиваемой в таких случаях¹⁶⁸⁰. Точка зрения ханбалитов по этому поводу в целом схожа с шафиитской. Они только в случае неназначения зарплаты или гонорара разрешают пользоваться вакфом, но не извлекать из него денежную выгоду¹⁶⁸¹.

В круг обязанностей мутавалли входит всё, что касается вопросов управления вакфом, ремонта, строительства, аренды, собора арендной платы и доходов, сохранения капиталов и имущества вакфа, раздел доходов между бенефициариями, выплата заработной платы работникам вакха, представительство вакфа, защита интересов его перед госудорством и другими организациями. Мутавалли несёт личную ответственность за все действия, которые он осуществляет против воли учредителя вакфа. Если вследствие таких действий был нанесён вред вакфу, мутавалли должен возместить все убытки. Если он использовал даходы от вакфа в целях, не указанных в вакфном договоре и это не принесло вакфу никакой пользы, то мутавалли должен вернуть потраченные деньги вакифу. Наконец, мутавалли должен отчитываться за свою работу в следующих случаях: если бенефициарии подозревают его в мошенничестве или в нарушении условий вакфа; если бенефициарии жалуются на его обращение с ними; если мутавалли недоволен своей заработной платой и попросил о пересмотре её размера; если мутавалли захотел взять кредит для улучшения вакфа или обменять вакф на другой. В указанных случаях мутавалли должен представить отчёт о всех доходах и расходах вакфа. Он должен сделать это добровольно, в противном случае, он должен предоставить отчёт по просьбе судьи, надзирающего за вакфом¹⁶⁸².

Шариат выделяет следующие способы приобретения права собственности на имущество: наследование, договор, находка вещи. Имущество, захваченное как военная добыча, делиться на 3 части. 1/3 переходит в собственность добытчика, 1/3 – государству, 1/3 – церкви (мечетям и т.п.).

Институт судейства в исламском мире считается весьма важным в обществе и играет огромную роль, но отношение среди населения к нему и к самой судейской должности неоднозначно.

В «Книге о судьях», дошедшей до нас с X в., говориться, например, с одной стороны, о том, что судейская должность – дело Божье, возвышает человека, сулит ему почёт и уважение; быть судьёй – значит исполнять религиозный долг по отношению к общине верующих. А сдругой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение её воспринимается ими как подлинное «испытание и бедствие»¹⁶⁸³.

Считалось, что, приняв должность, человек вступатет на весьма опасный путь, ибо он может допустить просчёт в своих действиях, совершить неправильный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За всё это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущей жизни» суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа: «Тот, кто станет судьёй, будет зарезан без ножа». Или: «Из трёх судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе невежества, то он попадёт в ад». Были и такие предостережения: «Судейство – это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьёй, предаёт себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось»¹⁶⁸⁴.

Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять её. Предание гласило, что такому человеку придётся особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьётся и во всём должен рассчитывать только насебя.

Для того чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу совё неудовольствие.

Согласно исламской доктрине право создано Аллахом раз и навсегда, и задачей законодательных и судебных органов является надлежащее истолкование божественной воли. При этом сама правовая система не имеет деления на публичное и частное право; отсутствует концепция субъективных прав, ибо верующие по отношению к богу наделены лишь обязанностями и должны подчиняться шариату – своду правил поведения мусульман на основе Корана. В современных арабских государствах мусульманское начало в правовых системах присутствует не в равной мере. Часто наблюдается причудливое, исторически обусловленное переплетение старинных обычаев, остатков колониальных правовых систем, норм и принципов шариата. Так, правовая система Марокко характеризуется как романо-мусульманская, потому что в стране основным источником права является Конституция 1970 г., законы и другие нормативные акты. В сфере личного статуса мусульман действует исламское право, кодифицированное в 1957 г. в виде Марокканского кодекса личного статуса и наследования, который допускает многожёнство. Уголовный Кодекс Королевства Марокко 1962 г., построенный по французскому образцу, предусматривает наказания за нарушение норм шариата (например, за не соблюдение поста во время священного месяца Рамадана устанавливается лишение свободы и штраф).

Правовую систему другой средиземноморской страны – Египта, также исходя из его раннего интереса к европейскому праву и стремления к зарубежным заимствованиям, специалисты характеризуют как романно-мусульманскую¹⁶⁸⁵.

«Египетское семейное и наследственное право относится к мусульманской правовой семье, а большинство других отраслей права – к романской»¹⁶⁸⁶. Египет длительное время находился в полуколониальной зависимости от Англии, и лишь после национально-освободительной революции 1952 г. оттуда были выведены британские войска. В конституционно-правовой идеологии Египта причудливо сочетаются положения об «арабском социализме», исламских ценностях и западная либеральная доктрина. С одной стороны, сразу после свержения монархии в 1952 г. государство упразднило независимые исламские суды и взяло под свой контроль независимые исламские фонды и международную религиозную школу Аль-Азхар, превратив её в государственный университет. С другой стороны, при преемнике основателя Арабской Республики Египет Г.А. Насера – А. Садате укрепилась религиозная составляющая в госудварственной политике: новая конституции 1791 г. провозгласила ислам государственной религией, а в 1980 г. исламское право было признано главным источником законодательства. При этом господствующий в стране ислам ханифитского толка достаточно терпимо относится к немусульманам, допуская для них свободу торговли и рассматривая их в качестве равноправных налогоплательщиков¹⁶⁸⁷. Власти противодействуют экстримистским мусульманским организациям, но одновременно в силу поликонфессиональной религиозной структуры (более 10% населения составляют христиане – в основнов, принадлежащие к Коптской и Армяно-григорианской церквям) оказывают покровительство государственной религии – исламу. Хотя Конституция 1971 г. гарантирует равные возможности всем гражданам независимо от этнического происхождения, религии и языка, представители неисламских вероисповеданий стеснены в своей религиозной активности, профессиональной деятельности и брачном статусе. Претенденты на работу в правительстве или на членство в политической партии обязаны декларировать свою религиозную принадлежность. Женщины-христианки могут выходить замуж за мужчин-мусульман, однако мужчины-христиане не имеют права жениться на мусульманках. Главный директорат Службы расследований по вопросам госбезопасности часто без предъявления обвинений содержит христиан под стражей за то, что они перешли в христианство из ислама или занимались обсуждением христианского вероучения с мусульманами. Имеет место религиозная дискриминация на государственной службе: «так, коптам до сих пор отказывают в приёме на государственные посты в администрации, банковском деле, армии, органах госбезопасности¹⁶⁸⁸.

Наряду с этим, на египетское законодательство значительное воздействие оказали европейские правовые идеи. В частности, влияние французского правового опыта и в некоторой степени итальянского и германского права чувствуется в Гражданском кодексе 1948 г. Действующий Уголовный кодекс 1937 г. представляет собой пример сочетания французской и (в меньшей степени) английской систем уголовного права и в незначительной степени ориентируется на мусульманское право. Попытки 1970 – 1980-х гг. исламизировать уголовное законодательство не получили поддержки депутатов парламента. Трудовое право, основы которого были заложены ещё в начале XX в., также несёт в себе модернизационный потенциал: прогрессивные изменения национально-освободительной революции 1952 г. получили закрепление в Кодексе о труде 1959 г. и в последующих законах, которые расширили права профсоюзов и ограничили права предпринимателей на увольнение работников¹⁶⁸⁹.

В организации судебной системы, как и в устройстве системы права, чувствуется французское влияние. Административную ветвь юстиции возглавляет Государственный совет, который совмещает функции аппеляционной инстанции с консультированием правительства. Высшим звеном общегражданской юстиции, имеющей в своём составе суммарные суды, суды первой инстанции и аппеляционные суды, является Кассационный суд, пересматривающий дела только по осенованиям применения права, а не факта. Главная задача Верховного конституционного суда – следить за соответствием законодательства конституции и исламской правовой традиции, особенно в сфере семейного и наследственного права. В данный судебный орган могут обращаться как суды, так и одна из сторон процесса с разрешения нижестоящего суда, а также министр юстиции.

Всех египетских судей (а их насчитывается не более 7 тыс.) назначает пожизненно президент страны по рекомендации министра юстиции. Как и во Франции, Высший совет магистратуры, состоящий из судей высших судов и возглавляемый председателем Кассационного суда, регулирует продвижение и перемещение судей. Отметим, что женщины лишены права занимать судейские должности¹⁶⁹⁰.

Весьма бурные споры в исламской правовой семьмье связаны с оценкой договора страхования. Первая группа мусульманских богословов (Абд ар-Раззак ас-Сенхури, Шейх Ахмед Фарадж ас-Сенхури, Мустафа аз-Зарка, Рамадан Абу Сауд и др.) полностью отрицают страхование, приравнивая его к ростовщичству, азартной игре или пари, запрещённых Кораном¹⁶⁹¹. Вторая категория факихов во главе с Муххамедом Абдо допускают правомерность страховых договор при условии, исключения из них элементов ростовщичества, путём возвращения страховых сумм наследникам умершего застрахованного лица¹⁶⁹². Представитель третьей позиции знатоков исламского права Муххамед аль-Бахи вообще снимает все запреты на развитие страховых отношений, потому что о них ничего не говориться в священнях текстах Корана и Сунны¹⁶⁹³. Данные обстоятельства также свидетельствуют о рецепции институтов романо-германской и англо-саксонской правовых семей в правовые системы коранического авторитета.

На сегодняшний день на планете насчитывается свыше 1,3 млрд. мусульман и почти 30 стран мира признали ислам государственной религией. В 40 странах представители ислама составляют большинство населения. Только в государствах Европейского Союза проживают более 15 млн. мусульман, и ожидается, что эта цифра возрастёт к 2015 г. до 40 млн. Быстро растут мусульманские общины и в странах за пределами традиционного исламского ареала (в США – 10 млн, в Бразилии – свыше 5 млн., в Японии – около 1 млн. человек)¹⁶⁹⁴. Поэтому рудименты нормативного регулирования эпохи феодализма находят мировоззренческую поддержку в XXI веке.

Индусское право тесно связано с религиозными догмами индуизма. В его содержание входят обряды, верования, идеологические ценности (мораль, философия), которые нормативно закрепляют определенный образ жизни и общественное устройство. Индуизм сформировался около двух тысяч лет назад и до настоящего времени сохраняет свое регулирующее значение. Особенную роль индусское право играет в сферах, где влияние религии наиболее сильно. Это семейные и наследственные отношения. В современный период индусское право – это совокупность норм, применяемых только к индусской части населения Индии, Пакистана, Бангладеш, Бирмы, Малайзии, Южного Йемена, Непала и проч. В Индии большинство населения живет в деревне и почти поголовно входит в систему каст, а 45 млн. человек еще проживают в условиях племенного строя¹⁶⁹⁵.

Индусское право и право Индии в современных условиях – это не одно и то же. Индийское право сложилось в годы правления англичан. Здесь нет верховенства закона. В Индии еще не принят Гражданский Кодекс, необходимость которого предусмотрена Конституцией, принятой в 1950 г. Основной закон Индии является самым объемным в мире: она состоит из Преамбулы, 491 статьи (25 частей) и 13 приложений. Закон и судебный прецедент считаются главными источниками права современной Индии.

В Индийском союзе насчитывается свыше полутора тысячь языков и диалектов, в том числе два государственных (английский и хинди) и 15 официально признанных Основным законом государства. Власти «воздерживаются принимать общие территориальные законы в сфере семейно-наследственных отношений, регулируемых личным правом отдельных религиозных общин Исключение было сделано лишь в части Закона о специальном браке, принятого парламентом Индии в 1954 г.»¹⁶⁹⁶. Данный закон стал незначительной модификацией закона 1872 г., разрешив по желанию сторон заключение гражданского брака без уведомления о своём вероисповедании. Он же признал возможность развода супругов по взаимному согласию.

Ещё более красноречивым свидетельством торжества старых индуистских правовых традиций является сохранение кастового строя. Статья 15 Конституции Индии запрещает дискриминацию граждан по причинам, связанным с религией, расой, кастой, полом и местом рождения, а статьи 17 и 18 объявляют вне закона неприкасаемость. Практика неприкасаемости рассматривается в качестве уголовного преступления и подлежит уголовному наказанию вплоть до тюремного заключения. Судам запрещено принимать во внимание обычаи, оправдывающие кастовое неравенство. В соответствии с Законом 1976 г. предусмотрены специальные трибуналы и показательные судебные процессы, направленные на искоринение кастового и варнового неравенства.

Более того, государство финансово поддерживает нижние касты и занимается квотированием для них мест в органах власти и при приёме на работу. Однако в местном самоуправлении по-прежнему господствует традиционная элита. Не изжита социальная дискриминация в огтношении неприкасаемых, которые не имеют доступа в большинство храмов и чайных в индийских деревнях. В большинстве сельских школ они должны сидеть в специальном углу. Сельские парикмахеры часто отказываются их обслуживать. Они не могут брать воду из общих колодцев. Массовое общественное мнение по-прежнему позитивно воспринимает неравенство каст, а полицейский и судебный аппарат не готов эффективно бороться с неравноправием.

Самым жестоким проявлением традиций индуизма является обряд сати – самосожжения вдов. Таких случаев известно не так много, но они бывают связаны с массовой общественной поддержкой, как, например, случилось 7 августа 2002 г., когда двоим полицейским, пытавшимся предотвратить самосожжение вдовы, противостояла враждебно настроенная толпа из тысячи человек¹⁶⁹⁷. Государство пытается бороться с этими вспышками религиозно-бытового экстремизма, для чего в 1987 г. принят закон, преследующий подстрекательство к совершению сати и его последующее прославление (за последнее правонарушение предусматривается тюремное заключение от одного года до семи лет и штраф от 500 до 30 тыс. рупий)¹⁶⁹⁸.

Причудливое смешение различных правовых традиций с ограмной силой обычного права наблюдается на африканском континенте. Длительный период колониального господства европейских государств в Африке был отмечен лишь отдельными попытками записи местных обячаев на рубеже XIX – XX вв., такими правоведами как Дж. М. Сарбо и Дж. Б. Данква¹⁶⁹⁹. Масштабное и целенаправленное изучение обычного права началось лишь в постколониальную эпоху, когда была остро осознана необходимость фиксации традиционных правовых норм как сцелью их учёта при создании национального права освободившихся государств, так и для осуществления текущего правосудия. «Суды (прежде всего первой инстанции) получают письменные руководства. В результате отпадает необходимость в произвольном толковании и установлении норм при каждой тяжбе. В колониальный период это было частым явлением»¹⁷⁰⁰. Первым кодексом стала «Декларация обычного права Тангантики» (1963 г.). За ним последовали «Брачное право свази. Право наследования и распоряжения хозяйством свази» (1965 г.), «Право о браке и разводе», «Право наследования» кении (1968 – 1969 гг.), своды обычного права 10 этнических групп Малави (1970 г.), кодекс обычного брачного права народности в Камеруне (1969 г.) и др¹⁷⁰¹.

«С одной стороны, - отмечает Г.И. Муромцев, - традичионное право, не имеющее исторической перспективы, постепенно вытесняется правом современным… С другой стороны, имеет место противоположная тенденция, отражающая незавершённость процесса выделения традиционного права из системы иных социальных норм, необычайную устойчивость традиционных структур и традиционного сознания, наконец, официальный курс отдельных стран на возрождение традиции»¹⁷⁰². Это порождает трудности в деле правового строительства молодых государств наряду с другими негативными факторами: многоязычием и клановым сепаратизмом, дефицитом квалифицированных юридических кадров. Сталкиваясь с подобными явлениями, создатели новых современных кодексов вынуждены растягивать работу на годы и обращаться одновременно к паравовому опыту самых разных стран, что не всегда даёт однозначно положительный результат. Так, при разработке Гражданского кодекса Эфиопии 1960 г. были использованы соответствующие кодексы Египта, Франции, Греции, Италии, Швейцарии, Ирана и Оттоманской империи. Кроме того, в Кодекс были включены положения памятника эфиопского права XIII в. Фетха Негаст.

Наряду с этим, власти освободившихся стран вынуждены считаться с желаемым и возможным, декларируемым и реальным в процессе правовой модернизации. Рассмотрим это обстоятельство на примере полигамии (многоблачия). Данная форма семейных отношений была принята почти у всех африканских народов и выражалась преимущественно в форме полигинии (многожёнства), что имело хозяйственную подоплёку. С одной стороны, обеспечивалась высокая рождаемость в условиях высокой смертности, с другой стороны, женский труд находил применение, особенно в тропическом земледелии, где урожаи снимают дважды в год. Кроме того, по мере развития работорговли возникал дефицит мужчин в некоторых частях Африканского континента, а спрос на продукцию коммерческих плантаций на более поздней стадии создал дополнительную потребность в женских руках в семье. Колониальные власти, как правило, не запрещали полигамию законодательно, но освобождение африканских народов от колониальной зависимости заставило молодые государства определиться с этой проблемой. Исходя из степени распространения полигамных отношений (они в наибольшей степени практикуются в традиционных земледельческих районах – в Конго, на побережье Гвинейского залива и в Западном Судане) и конкретной социально-политической ситуации было принято решение о запрете или допущении полигамных браков. Так, Танзания и Сенегал установили в начале 1970-х гг. свободу выбора брачного статуса, в Гвинеи закон о браке и разводе 1962 г. допускал брак мужчины с двумя женщинами, но в 1968 г. полигиния была запрещена. Незаконной считается полигпмия в Кот-дʼИвуаре, то же самое относится и к Заиру. В то же время «в Гане, Нигерии, Танзании и Кении, например, опрос общественного мнения показал, что не только жители сельских районов, но и городское население считает целесообразным сохранение полигамии…»¹⁷⁰³. В некоторых африканских странах до трети браков в 1960 гг. и начале 1970-х гг. были полигинийными¹⁷⁰⁴.

Несомненно, что правовую жизнь государств и народов (особенно находящихся на переломном этапе своего развития) определяет множество разнообразных факторов. В том числе социально-политических, этнических, религиозных и др.

Проиллюстрируем это на примере крупнейшей африканской страны – Нигерии. Бывшая английская колония с населением более 140 млн. человек, она является примером крайнего этнического (около 250 народностей) и религиозного плюрализма (примерно 40 – 50 % населения мусульмане, 25 – 30% - христиане, остальные – приверженцы традиционных африканских культов). В северных районах страны анлийским колонизаторам пришлось столкнуться с развитыми исламскими государственными образованиями, на юге христианизации подверглись белее примитивные племена¹⁷⁰⁵.

В 1914 г. южные колонии и северные протектораты были объединены при генерал-губернаторе Ф. Лугарде, но даже после этого их правовые системы сохранили существенные различия. В 1947 г. страну разделили на три области: Западную, Восточную и Северную, а в 1960 г. была провозглашена независимость.

Однако демократический период в развитии Нигерии длился недолго. В ходе первого военного переворота 1966 г. было уничтожено федеративное устройство, а в ходе второго переворота в том же году оно было восстановлено и регионы получили автономию. В начавшейся в 1967 г. гражданской войне погибли сотни тысяч человек – в первую очередь представители народности иджо, заявившей о выходе из состава государства. Режим генерала Я. Говона сумел завершить войну, разделил существовавшие к тому времени четыре региона (Север, Восток, Запад и Средний Запад) на 12 штатов, но так и не смог восстановить обещанное демократическое управление и пал жертвой очередного государственного переворота в 1975 г. Правление военных ненадолго сменилось демократическими выборами (1979 – 1983 гг.) и только в 1999 г. был избран гражданский президент и принята очередная конституция¹⁷⁰⁶.

В настоящее время Нигерия состоит из 36 штатов. В её системе права причудливо переплелись различные современные ордонансы и декреты, английское общее право и право справедливости, английское статутное право по состоянию на 1 января 1900 г., статутное право бывшей Британской империи по состоянию на 1 октября 1960 г., имеющее отношение к Нигерии, обычное право, прецеденты, мусульманское право (для северных штатов). Кстати, последнее не является официальным источником права, поскольку Конституция 1999 г. запрещает провозглашать какую либо религию государственной, что фактически произошло на севере страны и что вызывает возмущение христианского меньшинства. Например, в штате Кадуна споры по поводу шариата привели к религиозным столкновениям в мае 2000 г. и многотысячным жертвам¹⁷⁰⁷.

Конституционная неустойчивость Нигерии (фактически Конституции 1960, 1963, 1979 гг. не действовали, исключая краткие паузы гражданского правления) и этнически-религиозный сепаратизм не могут не усиливать фрагментарность нигерийского права. В стране действуют многие английские законы XVII – XIX вв. Брачно-семейные и наследственные отношения мусульман регулируются нормами шариата, а немусульман – преимущественно обычным правом. Трудовое право по причине сменявших друг друга военных режимов оказалось сильно деформированным и не всегда применяется. В стране отсутствует единое уголовное право, поскольку в разных её частях имеют силу различные варианты уголовного закона: в Восточной Нигерии и Лагосе – Уголовный кодекс 1916 г., в Западной Нигерии – Уголовный кодекс 1959 г., в северных штатах учитываются нормы шариата закреплённые в Кголовном кодексе Северной Нигерии 1959 г.

Уголовный процесс изначально был основан на английской модели, однако далеко отошёл от её демократических стандартов в результате частых военных переворотов.

Судебная система в силу её индивидуализации на уровне штатов и наличия множества специализированных трибуналов, учреждённых военными, отличается неадекватной сложностью. В Северной Нигерии и Южной Нигерии на нижнем уровне функционируют различные виду судов. Наследством британской колониальной эпохи являются магистратские и коронерские суды. Специализированные военные, административные и чрезвычайные военные суды осуществляют преимущественно антидемократические, репрессивные функции. Назначение судей осуществляют президент и губернаторы штатов, что не способствует независимости судебной власти¹⁷⁰⁸.

Ситуация, сложившаяся в Нигерии, - крайнее выражение неустойчивости и трайбализации социально-политических процессов в развивающемся обществе, однако неудовлетворительное состояние правосудия характерно для многих африканских стран. Так, в Кении, где существует три уровня судебной власти (магистратские суды, Высокий суд с несколькими отделениями по стране и Аппеляционный суд). Долгое время (до начала 1990-х гг.) действовала система привлечения судей-иностранцев по контракту из-за нехватки местных квалифицированных кадров.

Бывшая французская колония Сенегал, добившаяся независимости в 1960 г., следует иной, унитарной модели политического развития при фактическом религиозном монизме (около 90% населения исповедует ислам). Здесь утвердился более устойчивый и более демократичный режим, чем в Нигерии, допускающий многопартийность.

Сенегал в плане конституционного регулирования активно заимствовал опыт бывшей метрополии с её Пятой республикой, а в других отраслях права проявил творческую самостоятельность, переработав нормы французских кодексов и дополних их традиционными обычаями. Так, например, Обязательственный кодекс 1963 г. пошёл по пути упрощения французского права, устранив различия между гражданскими и торговыми договорами и предусмотрев «договоры неграмотных» (т.е. отказался от письменной формы, за исключением важных юридических актов). Семейный кодекс 1972 г. по тем вопросам, где расхождения между обычным и современным правом слишком велики, представляет гражданам свободу выбора. Например, можно выбрать форму заключения брака, режим супружеского имущества, порядок развода, систему наследования по закону и т.д.¹⁷⁰⁹

Уникальный случай смешения римско-голландского, английского и традиционного африканского права демонстрирует правовая система Южно-Африканской Республики. Здесь в семейном, наследственном и вещном праве доминируют концепции римского права, доставшиеся от голландских поселенцев XVII-XVIII вв. (буров), а влияние английского права, распространившееся с XIX в., т.е. с начала английской колонизации сильнее сказывается в общем договорном и деликтном праве. В то же время большинство специалистов институтов торгового права имеет уже чисто английское происхождение. Уголовное право, уголовный и гражданский пароцесс находятся под воздействием английских правовых традиций, а правовые споры среди чернокожего населения страны решаются специальными «местными судами» (native courts) на основе обычного права племени банту. Английская правовая доминанта проявляет себя и в том, что право ЮАР не кодифицировано.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что позднее освобождение страны от режима апартеида, ознаменованное всеобщими выборами 1994 г., не могло не наложить отпечатка на её правовое развитие. Пришедшие к власти представители африканского большинства (75 % населения) столкнулись не столько с острейшими этническими противоречиями (в стране в качестве только официальных признано 11 языков), сколько с чудовищными социальными диспропорциями и высочайшим уровнем преступности. Новая власть стремится модернизировать правовую систему, в том чмсле с помощью создания конституционного правосудия и закрепления широкого спектра конституционных прав¹⁷¹⁰.

Специфическими особенностями характеризуется система иудейского права, действующая в Израиле. Государство Израиль возникло 29 ноября 1947 г. по решению Генеральной Ассамблеи ООН, упразднившему мандат Великобритании на территорию Палестины, которой она владела с 1923 г. До этого Палестина входила в состав Османской Империи.

14 мая 1948 г. за один день до истечения мандата Великобритании на территории Палестины Народное правительство Израиля (из местных евреев и представителей международных сионистских организаций) на заседании в Телль-Авивском музее приняло Декларацию независимости Израиля, провозгласив самостоятельное еврейское государство (Мединат Исраэль), основанное на принципах свободы, справедливости и мира в их понимании израильскими пророками. Были оставлены в силе те британские законы, которые не противоречили Декларации независимости. Некоторые израильские юристы предлагали считать Декларацию независимости конституцией Израиля. В настоящее время в Израиле, как и в Англии, нет единой писаной конституции. Понятие «основной закон» используется в конституционном праве страны, и имеется в виду совокупность законов о структуре госорганов (о парламенте, правительстве, президенте, о контрольных органах и др.).

Правовая система Израиля является смешанной и сочетает черты Романо-германской (нормативно-правовые акты) и англосаксонской (судебные прецеденты). В стране также действуют две системы религиозного права – еврейская (Талмуд) и мусульманская, применяемые к представителям соответствующих конфессий. Источниками права Израиля признаются и нормы международного права, не противоречащие законам этого государства.

В начале 50-х гг. XX в. в Израиле были приняты Закон о возвращении (1950 г.) и Закон об израильском гражданстве (1952 г.). Первый предоставил право на иммиграцию в Израиль только евреям. «Каждый еврей имеет право иммигрировать в эту страну» (ст. 1 Закона). Исключение из данного правила составляют лишь евреи, которые: а) совершали или совершают действия, противоречащие интересам еврейского народа; б) могут нести вред общественному благополучию или безопасности государства; и в) имели криминальное прошлое, которое может угрожать общественному благосостоянию».

Закон об израильском гражданстве автоматически предоставляет израильское гражданство любому еврею-иммигранту, прибывшему в эту страну.

Оба закона, будучи весьма далёкими от принципа равенства граждан по национальному признаку, а тем самым – от широко прокламируемого в современном мире принципа интернационализма, тем не менее, как показывает практика их применения, весьма эффективно служат в системе израильского законодательства «объединительным» интересам еврейского сообщества, решению проблем поддержания социальной и национальной общности евреев, проживающих внутри Израиля и за его пределами.

На достижение, в конечном счете, этих же целей направлено и семейное право еврейского государства. Так, согласно Закону о юрисдикции раввинских судов, принятому парламентом Израиля в 1953 г., к исключительному ведению этих судебных органов отнесены вопросы, касающиеся браков и разводов евреев. Имея формальную и реальную монополию на решение вопросов, касающихся браков и разводов евреев независимо от их гражданства и места их проживания, иудейское право в процессе его реализации скрепляет не только семейно-бытовые, но и социально-политические, национальные и этнические узы правоверных евреев. В силу этого, совсем не случайно, как подчеркивается в израильской юридической литературе, при возникновении споров, касающихся изменения юрисдикции иудейских религиозных судов по рассмотрению брачно-семейных отношений в пользу гражданских судов, одним из центральных аргументов ортодоксальных религиозных кругов был тезис, согласно которому ограничение круга вопросов, рассматриваемых религиозными судами в области семейного права, в значительной мере подорвет национальную этническую и социально-политическую общность евреев¹⁷¹¹.

Раввинские суды функционируют и в других странах мира, где имеются еврейские диаспоры, занимаясь в местных общинах разрешением вопросов личного статуса, в основном на практике – заключением религиозного брака и получением развода. В Российской Федерации таких судов два – один в рамках ФЕОР (Федерация еврейских общин России), другой – КЕРООР (Конгресса еврейских религиозных организаций и объединений в России). Оба бетдина находятся в Москве¹⁷¹².

Наряду с названными общими для всего еврейского сообщества и государства проблемами иудейское религиозное право в тесной взаимосвязи и взаимодействии со светским правом решает и многие другие аналогичные им задачи. Среди них особо выделяется круг вопросов, непосредственно связанных с национально-патриотическим воспитанием иудеев, с воспитанием их в духе преданности своему народу и лояльности Израильскому государству.

Решению данных вопросов традиционно уделялось огромное внимание в религиозных законах, священных книгах, заповедях и писаниях¹⁷¹³. Не меньшее внимание в религиозном и светском законодательстве Израиля им уделяется и сейчас. Об этом свидетельствует как государственная и общественная жизнь Израиля, так и действующее законодательство.

В качестве примера можно сослаться на принятый в 1953 г. Закон о государственном образовании, в котором закрепляется «цель государственного образования», сводящаяся, прежде всего к тому, чтобы построить систему «первоначального обучения в стране на основе ценностей еврейской культуры», «преданности своему государству и еврейскому народу».

Примерами национально-патриотической направленности действующего законодательства Израиля могут служить и другие нормативно-правовые акты, в частности Закон о радиовещании в стране – «The Broadcasting Authority Law» (1965 г.). Согласно этому акту на руководящий орган, отвечающий за все радиовещание и телевидение Израиля, среди прочих возлагается задача содействовать с помощью радио- и телевизионных программ «углублению знаний и укреплению связей» радиослушателей и телезрителей «с еврейским наследием и его ценностями», а также способствовать достижению целей воспитания граждан Израиля в духе преданности своему государству и еврейскому народу, которые стоят перед системой государственного образования в стране.

Данный опыт, по воспитанию уважения и патриотизма граждан в отношении своего народа и государства целесообразно использовать в современной России, которая переживает серьезный кризис правового правосознания.