Глава 3.3. Источники и формы права

§3.3.1. Концептуальные подходы к определению категорий «источник» и «форма» права

Традиционно в советской теории государства и права отмечалось, что в юридической науке многих стран признается множественность источников права, но в СССР единственным источником права считался нормативный правовой акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства»¹⁴⁷⁹.

Кроме того, одной из причин недостаточной доктринальной разработки проблем источников и форм права является многозначность и неточность толкования самих понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры¹⁴⁸⁰.

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внешние формы выражения права, но и такие условия как:

1. социальные предпосылки (общественные отношения);

2. субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3. правовые доктрины и учения;

4. правосознание народа и т.п.¹⁴⁸¹

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович склонились к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм¹⁴⁸².

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники) права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правых норм, придания им общеобязательной юридической силы»¹⁴⁸³.

Наряду с этим, следует констатировать, что в современной отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы (В.Н. Хропанюк, А.М. Скоков и др.) отождествляют понятия «источник права» и «форма права». С.С. Алексеев, напротив, занимает компромиссную позицию: «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, - считал он, - является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридического официального бытия, существования»¹⁴⁸⁴.

Ряд ученых относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Так, Л.Р. Сюкиняйнен видел «формальный (юридический) источник права» в форме «участия государства (или других институтов) в правообразовании»¹⁴⁸⁵.

Английский правовед К. Эллен определял источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что «термином «источник права» принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права»¹⁴⁸⁶.

С данной позицией не согласен Т.Н. Радько. «Более правильно, - пишет он, - не считать эти понятия идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения общеобязательных правил (государственной воли), и есть непосредственные источники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после того, как появляются закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается договор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат юридическим источником возникшего права. Поэтому, … отождествлять понятия «форма» и «источник» права не совсем точно. Суть данного уточнения состоит в том, чтобы форма права считалась самостоятельным источником права, чтобы понятие «форма права» не использовалось в качестве заменяющего понятия «источник права» и соответственно, чтобы глава в учебнике называлась «источники и формы права»»¹⁴⁸⁷.

Этот подход является весьма логичным. В толковом словаре В.И. Даля, например, отмечается, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»¹⁴⁸⁸.

Поскольку «источник» - это точка отсчета, исток, начало, а «форма» - внешний вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под «формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, обычаев, судебных и административных решений, а под «источником права» - условия, которые являлись причиной появления той или иной формы права, т.е. источники формирования права.

По мнению И.А. Иванникова, источники права могут быть либо социальные, либо божественные¹⁴⁸⁹. В первом случае источником права является коллективная воля определенного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными источниками, факторами и условиями¹⁴⁹⁰.

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, базиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, технологии производства и технической организации¹⁴⁹¹.

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право. «Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержаться цели социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение данных общественных отношений»¹⁴⁹². Важнейшей предпосылкой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирование правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых предписаний и результатов этого процесса¹⁴⁹³. Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являются юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Юридическим источником права могут быть решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обычаи, Коран, Библия¹⁴⁹⁴.

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее авторитетных юристов. Так, в Древнем Риме источником права считались точки зрения авторитетных юристов (Ульпиана, Гая, Павла, Модестина и др.) на важнейшие правовые вопросы. В 426 г. н.э. был издан закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями: Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, работы которых приводятся этими авторами. При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкование права. Все эти условия – социальные, а сама концепция источников права может быть названа социологической.

Религиозные источники права – это сакральные предписания священных книг. Огромное значение они имели в феодальном праве. Под действие религиозных норм подпадали многие семейные отношения. В настоящее время сакральные предписания не потеряли свою значимость в странах, где конституционно закреплена какая-либо государственная религия (Иран, Ливия, Саудовская Аравия, и др.). Так, в Коране содержится около 500 сур юридического свойства.

Н.Н. Вопленко полагает, что выделение источников права в материальном, идеологическом, познавательном смыслах имеет определенную исследовательскую ценность, но вместе с тем является излишне условным и недостаточно точным.¹⁴⁹⁵ «Оно, … в значительной степени поглощается и может быть заменено более логичным и научно строгим делением всех источников права на формальные, или юридические, и социальные»¹⁴⁹⁶.

Кроме того, Н.Н. Вопленко говорит еще и о легальных источниках права, являющихся субъектами правомочными устанавливать юридические правила поведения¹⁴⁹⁷. В рамках данного подхода к числу социальных источников права относятся:

-экономика,

-политика,

-социальная структура общества,

-идеология,

-психология,

-нравственность.

Легальными источниками права являются:

-народ,

-органы государства,

-должностные лица,

-общественные объединения.

Юридические источники (формы права) делятся на установленные (нормативные акты: законы и подзаконные нормативные акты) и санкционированные государством (правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы)¹⁴⁹⁸. Но форма не должна отождествляться с причиной возникновения правовых норм. Поэтому корректнее вести речь не о юридических источниках (формах права), а о формах права в их автономном значении.

Некоторые авторы считают источниками права и основные принципы права¹⁴⁹⁹. В реальности же число источников права может быть более обширным. К их числу могут быть прибавлены национальные, внешнеполитические, партийные, объективные и субъективные факторы.

Следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.