§ 3. Правовые системы традиционного типа

а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие "традиционное общество" означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми — такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие "традиционное право" в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм — юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права¹.

Так, термин "шариат", отождествляемый обычно с мусульманским правом, означает путь, указанный Аллахом, которому правоверный мусульманин должен следовать в течение жизни (см.: Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984). Точно так же в европейской литературе социальный регулятор традиционных обществ Тропической Африки обозначают понятием "обычное право". Однако ни в од­ном из местных языков, которых более тысячи, нет ни одного термина, адекватного этому понятию. (См.: Allott A. Law and Language. L., 1964.)

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с "мировым порядком", при этом не только земным, но и небесным. Поэтому система источников традиционного права своей вершиной упирается в "небо". Кроме того, она помимо вертикального имеет также горизонтальное (или временное) измерение. Поскольку в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Последнее возникает как право личное, границы его действия не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в развивающихся странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Юж­ная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нор­мы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право. Обычное право — это исторически первое системное правовое образование, к которому — с известной долей условности — применимо понятие "правовая система". Условность объясняется тем, что понятие "обычное право" относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами — незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет дифференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь — обычай. Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его "своим" в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т. д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как "совокупность норм, признаваемых ее членами в ка­честве обязательных"¹. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного "мирового порядка", которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

Как элемент "мирового порядка" оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

В течение веков обычное право существовало как право устное — в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме "варварских правд") была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм — таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин "обычное право" применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.

Эпоха обычного права существовала в Европе до середи­ны XI в.², а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились "пласты" традиционных отношений. Это прежде всего Тропическая Африка¹. Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т. д. В частности, в) Индии племенные структуры, сохранившие обычное право, включают 45 млн. человек.

История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости. В "чистом" виде обычное (как и вообще традиционное) право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем до­минируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди за­житочных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелля­ции по делам обычного (и вообще традиционного) права боль­шей частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие — курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики.

В англоязычных странах в качестве средства (канала) унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм обычного права не включается в законо­дательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле.

Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т.д.).

Действие обычного права запрещено в ряде стран фран­цузского языка (Кот д'Ивуар, Мали, Конго и т. д.). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в "чистом" виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

в) Индусское право. Индусское право сегодня распростра­няет свое действие на 350—400 млн человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, стра­нах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. За­рождение начал этого права (и его исторические истоки — ведическая литература), по мнению ряда исследователей, от­носится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов — дхармашастр — к V—II вв. до н.э.¹

По сложности это право порой сравнивают с монстром. Свое название индусское право получило скорее из факта применения его к индусам, чем из его исторической связи с религией. Под индусом при этом обычно понимают члена об­щины, основанной на варново-кастовой системе, в том числе вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизации¹.

Первооснову индусского права составляет комплекс па­мятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т. д. и получивших общее название "Веды" (санскритское "веды" — букв, "знание"). Право присутствует здесь в зароды­шевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многознач­ность понятий, присущие начальному этапу становления пра­ва. Так, важнейшая категория индусского права — дхарма — понимается, с одной стороны, как универсальные законы при­роды космического характера. В таком контексте она имеет название "рита". С другой стороны, это комплекс религиоз­ных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. В этом контексте право — лишь отрасль дхармы. Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жиз­ни. Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение. Она одна способ­на обеспечить соблюдение дхармы. Власть короля носит под­чиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды².

Каждый индус с момента рождения и до смерти является членом одной из четырех варн, или каст (брахмана, вайшья, кшатрия и шудра), построенных по иерархическому принципу. Иными словами, индусское право закрепляет неравенство индусов перед Богом или законом.

Согласно концепции индуизма, в основе деятельности чело­века лежит триада, включающая добродетель (дхарма), интерес (артха) и удовольствие (кама). Соответственно этому существуют три группы норм и три науки — дхармашастра, артхашастра и камашастра. Шастры в данном случае означают книги, в кото­рых содержатся соответствующие нормы поведения людей.

В дхармашастрах указывается на три источника дхармы: веды, традицию и обычай (Ману, II, 12). Характерно, что в этом перечне, где на первом месте всегда стоят Веды, вообще отсутствуют акты государства

Изложенные в стихах ведические тексты обычно отож­дествляются индусами с божественными откровениями. Есть четыре сборника таких текстов: Ригведа, Самаведа, Яжурве-да и Артхаведа. Самая древняя из них — Ригведа.

Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхар­ма имеет свое основание в Ведах. Поскольку священные книги не всегда согласовывались между собой, то этот тезис толко­вался не как отражение дхарм в священных текстах, а как отождествление этих текстов с истиной, знанием. Более того, считалось, что нет истины, которая бы не заключалась в пи­сании. Кроме того, было выдвинуто предположение, что древ­ние части священных книг якобы утеряны.

На базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути (услышанное)¹. Он включает произведения литургического и сакраментального характера (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также фило­софские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.

Шрути, в свою очередь, составили основу для формиро­вания следующего источника дхармы — смрити ("запомнен­ное", или традиция). Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую муд­рецы вспомнили и передали людям. Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры. Дхармашастры — это более поздние произведения, изла­гающие дхарму в более систематизированном виде. Собствен­но юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры — это законы Ману, Яджна-валкья, Нарада и т. д. Последняя из них представляет своеоб­разную вершину развития древнего права Индии.

Все дхармашастры наделяются в индусском праве рав­ным авторитетом и рассматриваются как единое целое. Этим обусловлена одна из многих фикций, что между дхармашастрами не может быть противоречий. Когда имеется противоре­чие в отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой. Если же такое противоречие обнаруживается, оно должно быть решено путем толкования.

Противоречия между нормами смрити обусловили необхо­димость выработки способов их преодоления и унификации. Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, наи­большую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты). Это сборники высказываний авторитетов, собранных из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования и включавших также нравственные и религиозные нормы. В большинстве своем комментаторы не зани­мали официальных постов в аппарате государства. Вместе с тем отдельные из них выполняли эту работу по заданию пра­вителя. Техника авторов дигест "позволяла располагать материал смрити таким образом, чтобы утвердить желаемое мне­ние, исключить сомнительные тексты как не относящиеся к делу или даже поддельные, а при необходимости изменить их толкование"¹.

Начало деятельности комментаторов ученые относят к IX либо к XI в., а конец ее — к XVII—XIX вв. Их деятельность привела к появлению правовых школ. Дхармасутры и дхарма­шастры вместе с огромным числом комментариев и дигест со­ставляют "свод" классического индусского права, берущего свое происхождение от дхармы².

Особое место в системе источников индусского права за­нимают артхашастры, т. е. сочинения, охватывающие фило­софские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности. В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его до­стоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (ар-тхашастра) изучает средства достижения материального бла­гополучия человека³.

Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина — индуизм. Это свидетельствует о важной роли обычая как источника индусского права.

Брахманы как знатоки обычаев разрабатывали на их ос­нове детальные предписания для всех остальных групп древ­неиндийского общества. Выступая в форме дхармасутр и драх-машастр, эти предписания рассматривались как основанные на Ведах и имеющие универсальный характер. Поэтому в эпо­ху дхармашастр признавались два источника дхармы: Веды и обычай⁴.

Так, существовала презумпция, что одобренный обычай содержится в Ведах. Отсюда следовал вывод, что в случае коллизий между нормой обычая и предписаниями Вед последние обладали приоритетом. Однако авторы дхармашастр уже отрицали эту презумпцию. Поэтому в королевском суде отнюдь не всегда признавался авторитет священных текстов.

Со временем вырабатывается правило, что если строгое следование дхарме не обеспечит королю возможности поддержания мира внутри страны и вне ее, то он может руководствоваться не дхармой, а обычаем.

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так, со времени исламского завоевания Индии (XVI—XVII вв.) оно было запрещено к применению в судах и в органах управления. С установлением английского колониального господства (XVII—XVIII вв.) этот запрет был отменен, однако дальнейшее развитие индусского права шло под определяющим английским влиянием. О степени этого влияния говорит тот факт, что к моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Так, с середины прошлого века в Индии было принято более 10 законодательных актов, регулирующих личный статус индусов. Трансформация индусского права осуществлялась с помощью судебного прецедента.

В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещен (например, институт сати — самосожжения индусских вдов и т. д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации "неприкасаемых" каст). Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т. д.).

О противоречивости ситуации свидетельствует тот факт, что до сих пор не принят Гражданский кодекс, предусмотренный Конституцией 1950 г. (ст. 44) и призванный ввести единый статус для граждан Индии независимо от их вероисповедания. Дело ограничивается пока половинчатыми мерами. Так, "семейные суды", созданные на основе закона 1984 г., призваны решать брачно-семейные дела вне зависимости от религиозной принадлежности сторон.

Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюри­дических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.

в) Мусульманское право.

Возникнув на Аравийском полуострове в VII—X вв., му­сульманское право претерпело длительную историческую эво­люцию, в ходе которой его структура и социальная сущность не оставались неизменными. Как продукт раннеклассового аравийского общества, оно несет на себе его отпечаток. Вместе с тем с завоеванием арабами обширных территорий в VII—VIII вв. мусульманское право испытывает влияние более развитых и культурных стран (Египет, Сирия, Палестина и т. д.). Наконец, на развитие мусульманского права оказали влияние такие факторы, как зарождение капитализма на мусульманском Востоке, колониальная экспансия европейских держав, буржуазная эволюция стран мусульманского Востока в условиях независимости.

Раннеклассовая природа мусульманского права проявляется прежде всего в том, что оно возникает как право личное, а не территориальное. Юридическое положение личности в рамках мусульманского права определяется ее вероисповеданием. Возникнув как элемент религиозной системы ислама, мусульманское право, так же как и религия ислама, основывается на божественной воле. Поэтому священная книга мусульман Коран является одновременно и основным источником мусульманского права. Коран — это откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам. Они были записаны и систематизированы уже после смерти Мухаммеда, при халифе Османе (640—648 гг.). Божественная природа Корана обусловливает вечность, неизменность и универсальность содержащихся в нем норм. Согласно исламской доктрине, нормы Корана применимы во все времена и в любых обстоятельствах. Однако в действительности из более чем б тыс. стихов Корана, по разным оценкам, лишь от 200 до 500 содержат правила поведения, которых должны придерживаться мусульмане в своих взаимоотношениях¹.

Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т. е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т. е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Ко­рана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов из которых наиболее авторитетными являются сборники, со­ставленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.). Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако само по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сбор­никах религиозных норм, повествовательного изложения ха­дисов, а также подложного характера известной их части, в чем проявилась борьба различных политических сил в рамках ислама.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат. В действитель­ности термин "право" применяется к данному понятию достаточно условно, поскольку шариат (букв. — "путь, указанный Богом") помимо норм права включает в себя также нормы мо­рали и религии. В этих условиях право есть часть единого мирового порядка, основанного на божественном законе. Оно регулирует не только отношения между верующими, но так­же их отношения с Богом и выступает как всеобъемлющий кодекс поведения, определяющий все аспекты жизни мусульманина, — это и собственно правовая сфера, и ритуальная практика, допустимые пища и одежда, правила этикета и т. д. Поэтому поступки мусульманина имеют как правовую, так и религиозно-нравственную оценку, а всякое правонарушение является также и религиозным грехом. Соответственно мусульманские юристы являются одновременно и теологами.

На процесс формирования мусульманского права, как отмечалось, оказал влияние факт завоевания арабами народов, стоявших на более высокой стадии экономического и культур­ного развития. Использование мусульманского права в каче­стве социального регулятора в завоеванных странах стимули­ровало развитие его доктрины, а также приемов юридичес­кой техники, направленных на преодоление многочисленных пробелов. Складывается фикх — теория мусульманского пра­ва. Нередко его рассматривают как мусульманское — суннит­ское (правоверное) и шиитское — право в широком смысле, поскольку оно включает в себя не только правила поведения мусульман в отношениях между собой и с немусульманами (му-амалат), но и нормы, регулирующие "отношения верующих с Аллахом" (ибадат).

Процесс формирования новых норм мусульманского права, не предусмотренных Кораном и сунной, на основе использования рациональных аргументов получил название "иджти-хад" (букв. — "настойчивость", "усердие"). Именно таким путем было создано большинство норм мусульманского права. С развитием иджтихада оно все более утрачивает единообразие, распадаясь на ряд подсистем этого права. Уже во второй половине VII в. в исламе складывается два основных направления — суннитское (правоверное) и шиитское (еретическое). В рамках каждого из них в IX—X вв. формируются религиозно-правовые школы, или толки (мазхабы). Имея общую основу (шариат), каждый из толков отличается, однако, своим "арсеналом" рациональных методов формирования права. Так, существуют четыре суннитских мазхаба — ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский, названных так по именам своих основателей, а также три шиитских — зейдитский, джафаритский, исмаилитский.

Мусульманские ученые — муджтахиды — сыграли важ­ную роль в формировании мусульманского права. Характерно, что, будучи торговцами, они, как правило, даже не состояли на государственной службе. Поэтому недалеки от истины те авторы, которые считают, что мусульманское право возникло не "снизу", из практики, а "сверху", из доктрины. Напротив, роль государства была здесь лишь косвенной. Она ограничивалась санкционированием норм мусульманского права определенного толка. Мусульманский судья (кади) применял при рассмотрении дел нормы Корана и сунны лишь в соответствии с предписаниями, содержащимися в трудах основоположников соответствующего толка и их последователей. К X в. в результате развития иджтихада основным источником мусульманского права становится правовая доктрина. Было объявлено о закрытии "дверей иджтихада", т. е. о прекращении дальнейшего развития мусульманского права. Впредь исламские ученые могли лишь комментировать его нормы.

Вследствие специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мне­ние мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия решений применяется лишь в случаях, не урегулированных Кораном и сунной.

Другим таким источником, признаваемым большинством мусульманских толков, является кияс, или суждение по ана­логии. В иерархии источников мусульманского права кияс следует после Корана, сунны и иджмы и применяется в случаях, когда ни один из них не дает ответа на решаемый вопрос.

К источникам мусульманского права относится также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.

Акты правителя исламского государства (фирман, канун) играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и изда­ются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.

Признание в качестве источника мусульманского права (хотя и второстепенного) обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия и т. д.).

Мусульманское право исторически возникло как частное право. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. При этом мусульманское государственное право исходит из нераз­дельности светской и религиозной власти.

В рамках шариата как религиозно-правовой системы теоретически не допускалась прямая отмена пережиточных норм, не отражающих социальных потребностей. Вместе с тем мусульманский судья вплоть до наших дней обладает широкой свободой выбора. Ведь при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто нормы определенного толка, а его наиболее предпочтительные выводы¹.

Со второй половины XIX в. мусульманское право начинает испытывать западноевропейское влияние. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права и т. д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Так, в Османской империи в 1869—1876 гг. была осуществлена кодификация исламских норм о собственности и об обязательствах, получившая название Маджалла, в ходе кото­рой эти нормы подверглись существенной модернизации. В Егип­те в 70-е годы XIX в. были приняты Гражданский и Торговый кодексы, составленные по французскому образцу, и т. д. В странах мусульманского Востока появляются первые конституционные акты (в Тунисе — в 1863 г., в Египте — в 1882 г., в Иране — в 1906 г. и т. д.). Почти всюду в этих странах мусуль­манское право постепенно превращается из господствующей правовой системы в одну из подсистем национального права. Степень его влияния зависит прежде всего от уровня соци­ально-политического развития страны. Так, наибольшим вли­янием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Немаловажную роль играют также идеологические установки режимов. Так, в Иране, например, с победой антишахской революции в конце 70-х годов произошел резкий поворот в сторону исламизации страны. Еще более жестко внедряет исламские порядки аф­ганское движение "Талибан" и т. д.

По степени влияния мусульманского права на законода­тельство стран мусульманского Востока последнее можно раз­делить на три сферы. Первая из них — сфера так называемого личного статуса — характеризуется наиболее значительным влиянием мусульманского права. Сегодня почти всюду она кодифицирована. В этой области наблюдается тенденция ограничения или запрета полигамии, выравнивания прав супругов в области семейных отношений и т. д.

Следующая сфера включает такие отрасли, как конституционное, гражданское, уголовное право и т. д., где наблюдаются "вкрапления" исламских норм, институтов и принци­пов в европейское по форме и содержанию законодательство. Так, почти повсеместно в этих странах конституции закрепляют положения о государственном характере религии исла­ма, провозглашают шариат (его принципы) основным источником законодательства. О неоднозначности содержания этих формул выше уже говорилось. В области гражданского права сохраняет действие ряд институтов мусульманского права, например институт вакфа (араб. вакуф. в мусульманских странах – имущество, преимущественно земля, не облагаемое налогом и неочуждаемое, предоставленное в виде дара или по завещанию религиозным или благотворительным учреждениям (Современный словарь иностранных слов. М. 1992. С. 115-116)¹.

Вакф предполагает посвящение какого-либо имущества религиозной или благотворительной цели с изъятием его из гражданского оборота. При этом управителем данного имущества, согласно "классическому" исламу, может быть сам собственник. Последнее положение подвергается законодательным ограничениям.

Уголовное законодательство этих стран допускает в ряде случаев применение наказаний, предусмотренных шариатом (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и т. д.).

Наконец, в такой сфере, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т. д., влияние мусульманского права, как правило, отсутствует. Поэтому даже в странах, провозгласивших исламский характер действующего в них права (Йемен, Иран, Саудовская Аравия и т. д.), оно представляет в действительности определенное (и не всегда гармоничное) сочетание европейских и мусульманских норм, институтов и принципов.

Ислам и мусульманское право остаются важным фактором общественной и политической жизни стран Востока. При этом влияние ислама как религии значительно превосходит воздействие на социальные отношения собственно мусульманского права. Идеологическое влияние ислама характерно также и для мусульманских регионов России, где определенные силы пытаются придать исламскому фактору политическую окраску.

Профессор Морозова Людмила Александровна (Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М. 2002. С. 240) отмечает, что известный исследователь правовых систем мира, современный французский ученый Р. Давид в свое время предложил для такой классификации два главных критерия:

1) идеологический, к которому он относил религию, философию, факторы экономической и социальной структуры;

2) особенности юридической техники.

Исходя из указанных критериев Р. Давид выделял три правовые семьи:

романо-германскую,

англо-саксонскую и

социалистическую,

полагая, что все остальные семьи, которые можно вычленить, представляют собой модификацию этих трех семей.

Другие критерии для классификации были предложены немецким ученым К. Цвайгертом. Главным критерием он выдвинул так называемый правовой стиль, или стиль права, охватывая данным понятием пять факторов:

происхождение и развитие правовой системы;

своеобразие юридического мышления;

специфику правовых институтов;

природу источников права и способы их толкования;

идеологические факторы.

На данной основе К. Цвайгерт выделял восемь правовых семей, или, как он называл, «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право.

Таким образом, своеобразие источников права и идеологические факторы признаются главными критериями для объединения национальных правовых систем в правовые семьи.

Некоторые современные зарубежные ученые выделяют всего три главных источника социальных норм — политику, право и религиозные традиции и на этом основании называют три типа правовых систем (правовых семей):

правление профессионального права;

правление политизированного права;

правление религиозного права.

Критерием данной типологии служит реализация принципов «разделение властей» и «независимость судей».

Наибольшее распространение в настоящее время получила классификация, построенная на основе трех главных критериев:

особенности исторического развития правовых систем;

источники права;

структура права.

Соответственно выделяются десять правовых семей:

романо-германская;

семья общего права (англосаксонская);

славянская;

латиноамериканская;

скандинавская;

мусульманская;

индусское право;

семья обычного (традиционного) права;

дальневосточная;

социалистическая.

Каждая из названных правовых семей отличается своеобразием и в то же время общими чертами, которые можно обнаружить у отдельных групп семей.

В связи с этим в юридической литературе иногда выделяют внутри правовых семей группы родственных правовых систем, например,

в семье романо-германского права различают группу романского права (Франция, Испания, Бельгия, Швейцария, Италия и др.) и группу германского права (Германия, Австрия, Венгрия и др.).

В семье общего права различают группу английского права и американскую правовую систему.

Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (восприятия, заимствования) римского права в XII—XVI вв. и получила распространение в континентальной Европе.

Особенности этой семьи состоят в следующем:

1. основным источником права служит нормативный правовой акт (закон);

2. существует единая иерархическая система источников права;

3. система признает деление на публичное и частное право, а также на отрасли права;

4. законодательство носит кодицифированный характер;

5. существует общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий;

6. относительно единая система правовых принципов;

7)в законодательстве ведущая роль принадлежит конституции, обладающей высшим юридическим авторитетом. Существует и система кодексов, например гражданский, уголовный, процессуальный. Среди источников права большое место отводится подзаконным актам, обычаям и судебной практике. Однако прецедент не характерен для этой семьи, а судебная практика скорее служит вспомогательным источником, чем самостоятельным, и следование решению кассационной инстанции не обязательно для других судов, хотя и может восприниматься судами в качестве образца для решения аналогичных дел.

Правовая доктрина играет основную роль в процессе правотворчества. При правоприменении она используется лишь при толковании норм права, но судьи не могут ссылаться на мнения известных ученых-юристов в обоснование принимаемых решений.

Серьезное значение придается международному праву, нередко провозглашается его приоритет перед внутригосударственным правом (Германия, Россия). Рассматриваемой семье присущ и конституционный контроль в виде специальных конституционных судов или аналогичных органов.

Что касается обычая, то он имеет, как правило, ограниченное дей­ствие. Но его применение допускается в сфере частного права и не­редко не только в дополнение к закону, но и кроме закона, если закон не регулирует ту или иную ситуацию.

Семья общего (прецедентного) права (англосаксонская) существен­но отличается от романо-германской правовой семьи. Здесь главным источником права выступает судебный прецедент, т.е. норма, сформулированная судьями в процессе рассмотрения дела. При этом преце­денты строго обязательны для других судей при разбирательстве аналогичных дел. Отсюда следует, что главными творцами права в этой семье являются судьи, которые, обобщая практику и руководствуясь уже сложившимися отношениями, вырабатывают на этой основе своеобразные юридические принципы — прецеденты, составляющие систему общего права.

Помимо указанных семье общего права присущи следующие особенности:

1. своеобразное понимание норм права — они не отделены от судебного решения, поэтому носят казуистический характер. Каждому новому делу нужна новая норма права, но создавать прецеденты вправе не любые суды, а лишь Верховный суд Англии, состоящий из Высокого суда, Суда короны и Апелляционного суда. Прецеденты может создавать Палата лордов, выполняющая помимо прочего и судебные функции;

2. специфика структуры права: ей неизвестно деление на частное и публичное, а отрасли права не выражены четко.

В структуре английского права выделяют:

а) прецедентное право;

б) право справедливости;

в) статутное право.

Право справедливости представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лорда-канцлера, который действовал от имени короля при рассмотрении жалоб на решения обычных королевских судов. При этом его решения основывались на «королевской справедливости» и восполняли пробелы в общем праве и вносили коррективы в деятельность королевских судов.

Статутное же право — это право парламентского происхождения;

3. придание важного значения формам судопроизводства, процессуальным нормам, источникам доказательств;

4. большая автономия судебной власти по отношению к другим ветвям власти. Это выражается не только в правотворческих полномочиях судебной власти, но и в отсутствии прокуратуры и административной юстиции;

5. некодифицированный характер законодательства, и хотя в последние десятилетия были приняты парламентом акты, консолидирующие правовые нормы в институты и отрасли (прежде всего гражданское право), тем не менее английское право продолжает оставаться прецедентным по своему характеру.

Как уже отмечалось, в структуре общего права можно выделить группу английского права, куда входят Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Австралия, некоторые бывшие английские колонии, а также право США, которое имеет своим источником английское право, но отличается большим своеобразием. Оно проявляется в следующем:

1)в отличие от Великобритании в США имеется федеральная Конституция;

2)в дуализме правовой системы, поскольку наряду с прецедентным правом действует система законодательства. Но законодательные нормы входят в правовую систему США лишь после их неоднократного применения и истолкования судами, и ссылки делаются на судебные решения;

3. в федеральной системе США штаты обладают существенной самостоятельностью, и суды одного штата не обязательно должны ссылаться на судебные решения другого штата, а могут принять иные решения;

4. в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям, так как высшие судебные инстанции не связаны собственными прецедентами;

5. в кодифицированном характере законодательства многих штатов, например, уголовные кодексы действуют во всех штатах, во многих приняты гражданские и гражданские процессуальные кодексы, а в некоторых штатах — и уголовно-процессуальные;

6. в наличии судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне отдельных штатов. Особую роль здесь играет Верховный Суд США, имеющий право толкования Конституции страны, а высшие судебные инстанции штатов — конституции своих штатов.

Славянская правовая семья стала выделяться в качестве самостоятельной только в самое последнее время. Считается, что еще дореволюционный русский юрист Н.М. Коркунов настаивал на ее выделении. В настоящее время активным поборником этой идеи выступает проф. В.Н. Синюков, сформулировавший особенности славянской правовой семьи. При этом указывается, что славянская ветвь право­вой цивилизации основана главным образом на национально-куль­турных и географических факторах.

Самобытность славянской правовой семьи определяется следующими моментами:

самобытностью государственности. Как известно, восточные и южные славяне уже в VI—XI вв. имели собственные государственные образования со своими традициями, своим отношением к государственной власти, формам ее организации;

особыми условиями экономической жизни, где ведущей формой хозяйствования долгое время была крестьянская община, основанная на взаимопомощи, местном самоуправлении, ответственности по принципу «круговой поруки». Отсюда развитость начал коллективизма, кооперативности;

тесной связью государства и права с православной ветвью христианства, что значительно сказывалось и продолжает сказываться на духовной жизни славянских народов, в том числе на связи права и нравственности;

будучи прямым наследником Византийской империи, славянская правовая семья через Византию унаследовала из юридических источников законодательные традиции римского права, а позднее — рецепцию германского права. Поэтому по технико-юридическим приемам она примыкает к романо-германской правовой семье.

Ведущее место в данной правовой семье принадлежит российской правовой системе, которая является своеобразным культурно-историческим и юридическим образованием, имеющим свои закономерности развития.

Латиноамериканская правовая семья характеризуется дуализмом, поскольку она восприняла, с одной стороны, романо-германскую правовую модель, а с другой — правовую систему США, как наиболее близко расположенной к Латинской Америке страны. Тяготение же к романо-германской правовой семье объясняется тем, что многие латиноамериканские государства были долгое время колониями Испа­нии и Португалии, которые и перенесли в эти страны право метропо­лии.

Другая особенность латиноамериканских государств — заимствование у США президентской формы правления, конституции и некоторых конституционных институтов. В целом сфера публичного права у государств Латинской Америки сформировалась под воздействием США.

К числу особенностей латиноамериканской правовой системы следует отнести значительную роль делегированного законодательства, т.е. издание правительственных актов в форме законов, что объясняется длительными периодами правления военных и нефункционированием парламентов.

В федеративных государствах — Аргентине, Бразилии, Венесуэле и Мексике — правовая система носит федеративный характер, но основную массу составляет федеральное законодательство.

Обычай как источник права играет разную роль в отдельных странах, например, в Аргентине его роль достаточно велика, а в Уругвае — меньше.

Серьезное внимание уделяется институту судебного контроля за конституционностью законов.

Латинская Америка, заимствовав у США судебную систему, серьезно изменила ее и судебную практику не рассматривает в качестве источника права. В литературе указывается, что латиноамериканские государства все чаще используют институты местного, национального происхождения.

Скандинавская правовая семья охватывает четыре государства -— Швецию, Норвегию, Финляндию и Данию и отличается большой самобытностью. Несмотря на близость к континентальной Европе, названные страны не восприняли в полной мере романо-германскую модель. Например, судебная практика играет в Скандинавских странах более существенную роль, чем в странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье.

Скандинавское право действует как единая система, для него характерно большое число унифицированных актов, действующих в равной мере во всех Скандинавских государствах. Это объясняется сходством их языка, культуры, исторического развития, географического положения и экономического потенциала, отсутствием в целом политических различий, что обеспечило тесное правовое сотрудничество данных государств.

Для скандинавской правовой семьи характерно развитие кодифицированного законодательства, ему не присущ прецедент как источник права, не придается, как в английском праве, большое значение процедуре и процессуальным нормам.

Мусульманское право относится к религиозным правовым системам, так как основано на исламе. Оно отличается сложностью, большим своеобразием, необычностью источников, структуры, терминов и т.д. и включает в себя не только юридические нормы, но и религиозные, нравственные регуляторы, обычаи.

Особенности мусульманского права состоят в следующем.

1. Норма права воспринимается как правило, адресованное всем мусульманам Аллахом, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. В силу божественного происхождения этого правила оно не подлежит изменению, но нуждается в разъяснении и толковании для практического использования. По содержанию нормы мусульманского права не носят предписывающего или запрещающего характера, а представляют собой обязанность, долг совершать те или иные поступки. Так, мусульманское право определяет мотивы, которые мусульманин должен знать; посты, которые должен соблюдать; милостыни, которые необходимо подавать; паломничества, которые надо совершать. При этом нельзя принуждать к соблюдению установленных правил.

2. Выделяются четыре главных источника мусульманского права:

Коран — священная книга мусульман, где собраны речи и проповеди пророка Мухаммеда; она посвящена вопросам религии, нравственности и лишь в очень незначительной части затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман.

Второй источник — Сунна — сборник преданий о жизни пророка, его образе мыслей и действий. В Сунне также доминируют нравственно-религиозные положения. Она содержит, по существу, интерпретации и пояснения правил Корана.

Третий источник — Иджма — согласие мусульманского сообще­ства об обязанностях мусульманина.

Четвертый источник — Кияс (Кийяс) — суждение по аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной и Иджмой.

К второстепенным источникам относится закон, который не может противоречить исламу и религиозно-правовой доктрине. Судья при рассмотрении дела ссылается не на Коран или Сунну, а лишь на автора, авторитет которого общепринят.

3. В структуре мусульманского права отсутствует публичное и частное право, однако в современный период выделяются в качестве основных отраслей уголовное, судебное и семейное право. Мусульманское уголовное право различает твердо установленные наказания (за воровство, убийство, прелюбодеяние, употребление спиртных на­питков и др.) и дискреционные, назначаемые по усмотрению судьи, который может наказать за любое другое нарушение закона.

Судоустройство по мусульманскому праву отличается простотой, так как судья единолично рассматривает любые категории дел. Но к судьям предъявляются высокие квалификационные требования, осо­бенно в отношении их религиозно-правовой подготовки. Некоторые мусульманские государства не знают иерархии судов, но в Судане, на­пример, существует несколько судебных инстанций.

Семейное право представлено «правом личного статуса» и регули­рует не только семейные, но и наследственные и некоторые другие отношения.

Семья мусульманского права включает Иран, Ирак, Пакистан, Са­удовскую Аравию, Ливан, Судан и др. В ряде мусульманских госу­дарств мусульманское право сохранило свое значение лишь в отдель­ных сферах (Алжир, Египет, Сирия), но в Турции, например, которая провозгласила себя светским государством, нормы мусульманского права значительно потеснены заимствованным романо-германским правом.

Индусская правовая семья основана на своеобразном религиозном комплексе — индуизме и составляет одну из религиозно-традицион­ных семей права. К этой семье относятся правовые системы госу­дарств: Бангладеш, Непала, Гайаны, Бирмы, Сингапура, Малайзии, некоторых стран восточного побережья Африки, например Танзании, Уганды, Кении.

Индусская система права сформировалась более двух тысяч лет назад и, пройдя сложный путь развития, сохранила свое регулирую­щее значение до наших дней. Для этой правовой семьи характерны:

1. Связь с кастовой системой, основной догмой которой является положение о том, что все люди с рождения разделены на определен­ные социальные иерархические группы — касты, каждая из которых имеет свои права, обязанности, свое миропонимание и мораль. Касты живут по своим обычаям, и собрание касты голосованием разрешает споры внутри своей группировки, применяя меры принуждения. Наиболее суровое из них — отлучение от касты.

2. Источником права и религии считаются веды — сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов, содержащих, по существу, правила поведения.

3. Индусское право основывалось на обычаях в регулировании вопросов права наследования, правового режима имущества отдельных членов неразделенной семьи и раздела семейного имущества. Поэтому в период британской колонизации, даже после введения системы общего права, семейное и наследственное право регулировалось главным образом обычаями.

4. Нормативные установления и решения судебной практики не составляли источника индусского права, которое опиралось на труды и комментарии ученых, представлявших собой описание обычного права.

5. После обретения Индией и другими британскими колониями независимости происходил процесс кодификации индусского права, был принят ряд законов, унифицировавших брачное право индусов и приспособивших его к современному мировоззрению, были приняты законы об опекунстве несовершеннолетних, о наследовании, об усыновлении и др., которыми современные судьи руководствуются при рассмотрении конкретных дел. Что касается кастовых дел, то суд не вправе пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Но суд может аннулировать решение собрания касты, если оно содержит «вызов национальному правосудию».

Семья обычного (традиционного) права охватывает страны Центральной и Южной Африки и Мадагаскар, в том числе государства Гану, Сьерра-Леоне, Гамбию, Уганду, Малави, Сенегал, Берег Сло­новой Кости, Того, Камерун и др. Для национальных правовых сис­тем данной семьи характерно регулирование жизни обычаями. Эти обычаи многочисленными каждая община, племя, этническая груп­па имели свои обычаи и традиции. Повиновение обычаю было добровольным из-за уважения памяти предков, а также боязни сверхъестественных сил. Африканский обычай значительно отлича­ется от обычаев европейских народов. В представлении африканцев повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь негативную реакцию духов земли, так как естественное и сверхъестественное, т.е. поведение человека и явления приро­ды, взаимосвязаны.

Другая особенность африканского обычного права состоит в том, что это право групп, сообществ, а не право индивидов, не субъектив­ные права отдельной личности. Поэтому в африканской среде спра­ведливым считается то, что способствует сплочению группы, восста­навливает согласие и взаимоотношения между ее членами. Отсюда еще одна особенность обычного права — идея примирения сторон, за­интересованных лиц. И если суд европейского типа устанавливал право какого-либо индивида на что-либо, последний не мог им воспользоваться, так как для него было важнее сохранить сплоченность той группы, к которой он принадлежал.

В соответствии с африканским обычным правом брачный договор есть соглашение двух семейных групп, а не союз двух людей, следова­тельно, и развод возможен только с согласия семей. Право собственности на землю принадлежит всей социальной группе, и по наследст­ву имущество переходит не к отдельному лицу, а к семье или иной группе. Поэтому идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит существующим обычаям.

Компенсация ущерба, причиненного одному из членов клана, выплачивается всей семье или иной группе.

Таким образом, в обычном праве регулирование сводится преим­щественно к сфере частного права — семейных отношений, обяза­тельств гражданского характера, наследования, отношений земельной собственности.

В результате колонизации Африки возникла дуалистическая система права, включающая в себя право метрополии и обычное право. Метрополии прежде всего стремились запретить некоторые варварские обычаи, а также регулировали административные отношения, ввели уголовное и торговое право. Произошла реформа судов, наряду с европейскими судами действовали и туземные суды, которые разби­рали споры на основе обычного права. После обретения африкански­ми странами независимости существование в одном государстве двух видов юстиции оказалось неприемлемым. Поэтому в одних государ­ствах туземные суды были упразднены (Сенегал, Мали, Бурунди), в других — временно сохранены, но в большинстве государств суды обычного права не существуют. Некоторые страны приняли решение о кодификации обычаев (Мадагаскар, Сенегал, Танганьика, Ниге­рия). Но и само обычное право переживает эволюцию, поскольку было направлено на обслуживание замкнутых сообществ. Широкие же международные связи, реалии рыночной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами создают предпо­сылки для трансформации африканского обычного права и карди­нальных реформ национальных правовых систем.

Дальневосточная правовая семья включает Китай, Японию, Гон­конг, Индонезию, Корею и др.

Для данной правовой семьи характерно, во-первых, отрицательное отношение к праву вообще. Японцы, например, традиционно отожде­ствляют право исключительно с уголовным законодательством, которое у них ассоциируется с тюрьмой. Во-вторых, в дальневосточных обществах господствует идея примирения, добровольного соглашения сторон спора, т.е. конфликты предпочитают решать внесудебным путем. Но при решении споров в суде они чаще всего завершаются примирением участников спора. В суд обращаются после того, как исчерпаны все другие способы разрешения конфликта. В-третьих, традиционный взгляд на общественный порядок как гармонию между человеком и природой, между самими людьми. Поэтому его охрана должна осуществляться методами убеждения, посредничества, само­критичными оценками поведения и не может быть втиснута в рамки юридических схем. Следовательно, законы не являются нормальным средством решения конфликтов. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто намерен совершить антиобщественный поступок. В-четвертых, большинству стран дальневосточного региона присуща идеология конфуцианства, согласно которой основная ячейка общества — семья с иерархической организацией и абсолютной властью главы семьи, с подчинением младших старшим и запрещением любых возмущений. И хотя в III в. до н.э. в Китае, в частности, школа легистов пропове­довала, что власть должна основываться не столько на добродетели, сколько на подчинении закону, позиции конфуцианства в целом не удалось поколебать существенным образом и его господство является постоянным. Идеи конфуцианства оказали большое воздействие и на официальную идеологию Японии.

Однако после установления республиканского строя в Китае и особенно после провозглашения Китая в 1949 г. Народной Республикой китайская правовая система стала развиваться по социалистической модели. В настоящее время в Китае действует Конституция 1982 г., появились важные законы в области уголовного права, уго­ловного и гражданского процессов, законы о патентах, иностранных предприятиях, разработаны основные принципы гражданского права, т.е. происходит активизация законодательной деятельности. Но это не дает оснований забывать о китайском менталитете и вековых китай­ских традициях.

Что касается Японии, то после Второй мировой войны на развитие ее правовой системы существенное влияние оказали США. Появились, в частности, Конституция 1947 г., а также экономическое законодательство (Закон о компаниях, антитрестовские законы). Япония избрала путь кодифицированного законодательства с преимущественным влиянием романо-германской правовой семьи; прецедент не является источником права, а главным источником считается закон. В качестве источника права фигурирует и судебная практика, особен­но толкования законов Верховным судом. Структура японского права — отраслевая.

К основным отраслям относятся

гражданское и торговое право;

семейное и наследственное;

трудовое;

право социального обеспечения;

уголовное и

уголовно-процессуальное.

Несмотря на развитое законодательство, национальная правовая система Японии представляет собой сложное переплетение действия законода­тельных актов и традиционных представлений о нравственности, долге, совести, достоинстве и чести, а общее благо оценивается выше личных интересов.

Семья социалистического права ведет свое начало с Октябрьской революции 1917 г. в России и образования ряда социалистических го­сударств в Восточной Европе, Азии. Данная правовая семья имеет следующие отличительные особенности:

является идеологизированным типом права, поскольку основыва­ется на идеологии марксизма-ленинизма и концепции социалисти­ческого права как высшего типа;

носит ярко выраженный классовый характер, так как имеет своей направленностью воплощение в законах интересов классов, стоящих у власти, — пролетариата и крестьянства. В действительности формально декларируемые цели права сводятся к закреплению интересов партийно-государственной верхушки;

устанавливает узконормативное понимание права, отождествляет право и закон, понимает право как исключительно исходящее от го­сударства;

объявляет основным источником нормативные правовые акты, причем приоритетное значение на практике придается не законам, а ведомственным актам, нередко ущемлявшим права и свободы населе­ния;

императивный характер нормативных правовых установлений. Для регулирования общественных отношений используются главным образом запреты и обязанности, не дающие личности свободы выбора варианта поведения;

отрицает судебный прецедент как источник права. Судебным органам отводится роль лишь применителя права, и хотя провозглаша­ется принцип независимости судей, судебная власть не заняла самостоятельного места среди других государственных органов. Отсутствует конституционный контроль в стране;

отрицает деление права на частное и публичное, все сферы его действия объявляются публичными;

провозглашается приоритет государственных интересов перед лич­ными и общественными, в частности, за хищение государственного имущества в уголовном законодательстве устанавливается более стро­гая ответственность, чем за хищение личного имущества граждан;

централизирует управление хозяйственной жизнью и детально регламентирует договорные отношения, нормирует трудовую деятель­ность и распределение социальных благ;

отрицает свою преемственность от других правовых систем, в том числе и от предшествующей. Провозглашает свою исключительность. В настоящее время к этой семье могут быть отнесены Китай, КНДР, Куба, Вьетнам. В этих государствах действуют социалистичес­кие по своему характеру конституции и законы.

Профессор Оксамытный Виталий Васильевич (Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник для студентов высших учебных заведений. М. 2004. С. 415)

На развитие правовой системы государства оказывают влияние также исторические, национальные и культурные особенности, религиозные и морально-этические ценности общества, уровень экономического развития, правовые системы иных государств, международное право.

Правовые системы различаются как:

одноуровневые (представлены простыми унитарными государствами);

двухуровневые (возникают и оформляются в странах со сложным государственным устройством, учитывающим особенности, в частности, правовых систем субъектов федерации);

трехуровневые (примером служит Российская Федерация, где помимо федеральной и региональных правовых систем функционируют двойственные системы ряда краев и областей, в которые входят автономные округа);

параллельные правовые системы, представленные странами, в которых помимо официальных правовых систем существуют и оказывают значительное влияние на национальное право системы, построенные на религиозных воззрениях, обычаях и традициях народа.

Правовые семьи могут быть

устойчивыми (и в таком качестве существовать столетиями) или

временными, зависящими, например, от формы государственно-политического режима.

В любом случае наличие правовых семей является основой для их классификации по различным критериям. В качестве таковых могут быть рассмотрены:

общность правовой идеологии, в соответствии с которой строятся общие начала права в той или иной семье;

близость правовой методологии как совокупности средств и приемов воплощения права в жизнь, включающих, например, источники права, его структуру, юридическую технику, юридическую терминологию и т. п.;

сходство систем юридического образования и подготовки юристов;

идентичная структура юридических профессий;

правовые традиции, общие для государств, входящих в правовую семью, и т. п.

В сравнительном правоведении существуют различные классификации правовых семей, отражающие развитие взглядов на специфику правовых систем современности¹. Но любые подхо­ды к выбору критериев для выделения систематизирующих при­знаков весьма субъективны. И как признают сами исследователи правовых систем, действительно в реальной жизни «нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семьи с неизбежностью будет иметь относительный характер»².

Учитывая складывающиеся в сравнительном правоведении тенденции, предложим рассматривать основные правовые системы государств через призму их устойчивых групп на основе позиций цивилизационного подхода к государственно-правовой типологии³. Соответственно могут быть выделены два основных и промежуточное объединения правовых семей:

западное право, основанное на личностном подходе, понятиях справедливости, равенства и свободы волеизъявления, автономии личности в обществе, невмешательстве государства в дела личности. Европейская правовая традиция исторически восприняла принципы и институты римского права, идеи естественноправового учения и нашла отражение в формировании западного права в эпоху буржуазных революций и в Новейшее время;

восточное право, основанное на межличностном подходе, понятиях долга и обязанности, зависимости личности в обществе, на подчиненности человека государству. Восточная правовая традиция исторически покоилась на так называемых сакральных учениях, требующих самопожертвования индивида ради общественных и государственных интересов и связывающих право прежде всего с правителем и его окружением;

идеологическое (социалистическое) право, основанное на принципах правящей в государстве коммунистической идеи. Так называемое социалистическое право продолжает действовать в ряде стран, охватывающих более пятой части населения земного шара, и уже в силу этого должно учитываться в классификациях.

2. Западное право: основная характеристика

В западном праве исторически сложились две его разновидности - континентальная и англо-американская.

Континентальное (европейское) право. К таковому относят совокупность правовых семей и отдельных правовых систем, сформированных на основе и с активным использованием римского правового наследия и объединенных общностью принципов построения права, его структуры, источников и понятийно-юридического аппарата.

Термин «континентальное право» условен, он указывает на корни, происхождение и первоначальный «ареал» формирования и развития. В дальнейшем оно перешагнуло границы Европы и благодаря многим факторам (в их числе поддержке католической церкви, путем военных завоеваний, посредством колонизации, а также добровольным восприятием идей, конструкций и институтов) превратилось в самую распространенную и наиболее влиятельную группу правовых семей из всех существующих в мире.

К правовым семьям, входящим в континентальное право, отнесены:

романская, или южно-европейская, правовая семья;

германская, или центрально-европейская, правовая семья;

скандинавская, или северно-европейская, правовая семья;

латиноамериканская правовая семья.

Помимо них в данную группу входят многие страны Восточной Европы, Африки, Ближнего и Дальнего Востока и ряда других регионов.

Характерными чертами семей континентального права являются:

общие исторические корни, в основе которых рецепция римского права (как доктринальная, так и фактическая), каноническое право католицизма и философия естественного права;

единая юридическая догматика, т. е. понятийно-категориальный аппарат, постепенно складывающийся под влиянием изучения римского правового наследия в европейских университетах, работ ученых-доктринистов и юридической практики стран-идентификаторов отдельных правовых семей (например, Франции и Германии);

дуализм права, который проявляется в сочетании в нем публичного права, защищающего общегосударственный интерес, и частного права, обеспечивающего интересы, независимость и инициативу индивидов и их объединений;

единая схема построения системы права с выделением базовой (конституционное право), профилирующих, специальных и особых (смешанных) отраслей права;

схожие тенденции в процессах кодификации права, требующие наличия в основных отраслях кодексов;

доминирование материального права над процессуальным, играющим обеспечивающую роль в процессе правовой реализации;

возрастание обязывающей роли международного права;

наличие системы судебного контроля над конституционностью юридических норм;

единая схема иерархической системы источников права, ставящая в их главу конституцию, международные договоры, законы и нормативные акты исполнительной власти;

общие начала юридического образования, устанавливающие две стадии подготовки к юридической профессии: общее университетское образование, которое длится 4-5 лет, и специализация в течение 1-2 лет.

Англо-американское право. Данную группу правовых семей и отдельных правовых систем объединяет приверженность анг­лийской доктрине судебного прецедента, которая гласит, что «однажды сформулированное судебное решение обязательно как для суда, его принявшего, так и для всех нижестоящих судов в анало­гичных юридических ситуациях».

К странам, входящим в круг прецедентного права, относятся:

Великобритания и страны европейского общего права (Ирландия, Мальта и Гибралтар);

страны - бывшие доминионы (Канада, Австралия, Новая Зеландия и еще примерно 15 государств), где многие английские конституционные традиции, судебные прецеденты и законодательные акты считаются действующими и на их территории;

бывшие английские колонии, в которых судебный прецедент признается источником права, а судьям предоставлены значительные полномочия, в том числе правотворческого характера;

Соединенные Штаты, чья правовая система рассматривается самостоятельной ветвью, обладающей спецификой, в том числе и в применении принципа судебного прецедента.

Объединяющими чертами систем англо-американского права могут быть определены:

особая роль судов в формировании и развитии права, обладания ими правотворческой функцией;

понимание судебных решений как правовых правил и принципов права;

закрепление судебного прецедента на ведущих позициях в системе источников права;

казуистический (индивидуальный) характер судебного прецедента, в силу чего он может быть применим только в случае разрешения аналогичных ситуаций;

приоритет процессуального права над материальным, что отражается в высоком уровне независимости и гарантированности судебной власти, особой роли процедуры, престижности адвокатской профессии и т. п.;

создание судебного прецедента судами высшей инстанции, чьи решения становятся обязательными для всех иных судов.

Американскому праву свойственен ряд отличительных особенностей по сравнению с системой английского общего права, в частности:

приоритет писаного права, начало которому положила Конституция США, определяющая основы американского общества и государства и всего действующего права. В Англии до сих пор отсутствует закон или совокупность законов, которые могли быть официально провозглашены основным законом страны;

двухуровневая правовая система, связанная с федеральной структурой Соединенных Штатов и предполагающая их широкую правотворческую компетенцию;

контроль Верховного суда США за конституционностью законов и иных нормативных актов;

более мягкая трактовка правила судебного прецедента, позволяющая, например, Верховному суду не быть связанным им же созданным прецедентом или вносить в него коррективы;

консервативный характер Конституции США, что ограничивает возможность внесения в нее частых изменений. В Англии, поскольку в состав так называемой гибкой юридической конституции входят как прецеденты, так и статуты, подобные изменения могут происходить постоянно;

частичная кодификация законодательства, в частности, уголовного, гражданского и процессуального;

выборность судей в штатах на основе избирательного права.

3. Восточное право: Дуализм в проявлении

К восточному праву относят как религиозные правовые системы (мусульманское право, иудаистское право), так и относящиеся к традиционным правовым системам (юго-восточное азиатское право, африканское обычное право).

Восточному праву свойственен дуализм: наряду с официально действующим правом (зачастую рецепирующим внешние формы западного права - юридическую терминологию, правовые институты и учреждения, источники права, внешние законода­тельные атрибуты и процессуальные ритуалы) широко и нередко приоритетно применяются собственные правовые формы регули­рования поведения людей, определяемые образом жизни коренного населения, традициями или религиозными воззрениями.

Поэтому, говоря о правовых системах так называемого Востока (понимаемого шире своего географического значения), следует различать, в частности:

правовое конфуцианство как нравственно-этическую основу поведения китайцев, корейцев или японцев и право КНР, Республики Корея или Японии;

индусское право как нормы поведения индусской общины и право Индии;

иудаистское право как воззрения евреев-ортодоксов и официальное право государства Израиль;

мусульманское право и право Турции, Сирии или Саудовской Аравии;

обычное право Тропической Африки и официальное право Танзании, Кении или Мадагаскара и т. п.

Среди правовых систем Востока особое место принадлежит мусульманскому праву в силу его распространенности в современном мире на основе мусульманской религии - ислама. Мусульманское право возникло вслед за появлением ислама и созданием пер­вого исламского государства - Арабского халифата в VII в.

Источниками мусульманского права провозглашены:

Коран - священный свод, состоящий из высказываний Аллаха, переданных пророком. Он представляет собой катехизис религиозную книгу, излагающую верование в виде вопросов и ответов, но одновременно в нем содержатся основные нормы поведения мусульман;

сунна - собрание норм-традиций, основанных на жизни пророка Муххамеда;

иджма - единая трактовка по вопросам исламского учения, в котором записаны обязанности правоверных;

кийяс - суждения по аналогии в вопросах права.

В современном мусульманском мире, насчитывающем более 1 млрд последователей учения пророка, далеко не все, кто исповедует ислам, воспринимают мусульманское право как догму. Так, существует три модели государственного восприятия ислама и шариата (правил поведения правоверных):

модель секуляризации, характерная для стран, которые четко отделили религию от государственной жизни (Турция, страны СНГ с мусульманским населением) и придерживаются правила светского государства: верующие могут воспринимать нормы мусульманского права в личной жизни, если их поведение при этом не будет противоречить светским законам;

модель гармонии, в соответствии с которой страны провозглашают ислам государственной религией, но шариат признается лишь одним из источников права, следующим за конституцией, законами и обычаями (Египет, Сирия, Тунис);

модель коранизации, при которой государство провозглашает нормы шариата официальным законодательством и распространяет их действие на всех, кто находится на территории страны.

Подобные модели характерны, в частности, и для стран с традиционными (обычными) правовыми системами.

4. Идеологическое право:

социалистические и постсоциалистические правовые системы

Идеологическое право - это прежде всего орудие государственной власти, в основе которого - примат коммунистической идеологии. В XX в. в соответствии с ее теоретическими выкладками создается система стран социализма, которым было свойственно и особое, социалистическое право. Оно рассматривалось как:

право, коренным образом отличное от всего существовавшего ранее, а потому не имевшее собственных корней;

высший тип права, юридически закреплявший новые исторические ценности - социалистическое народовластие, подлинную свободу личности, социалистическую демократию и социалистическую законность;

классовое право, поскольку возводило в закон волю «рабочих и крестьян»;

идеологическое право, поскольку закрепляло основные направления правящих коммунистических партий и строилось на идеях марксизма-ленинизма о новом типе государства и права;

право, ставящее перед собой политические цели - построение социализма и коммунистического общества, и для этого использующее организационные и политические средства на основе принудительной силы государства.

На практике социалистическое право обеспечивало доминирующие интересы государственной власти, осуществляя централизованное управление экономикой, обобществление собственности, национализацию предприятий, банков, земли, жесткое регулирование меры труда и меры потребления. В праве главенствовали не закон, а партийно-административные решения. В отношении лич­ности проводилась политика государственного патернализма, обеспеченная правом. По сути социалистическое право являлось юридическим прикрытием повсеместного и жесткого вмешательства государства во все сферы жизни общества и приводило к преобладанию в нем публично-правовых институтов, преследованию вначале оппозиционных, а затем и просто неофициальных взгля­дов и действий, упрощению процедурных форм и ограничения прав обвиняемых и подсудимых на защиту, усилению репрессий, в том числе и внесудебных, как средства навязывания населению идеологической воли.

В настоящее время в полной мере такое право продолжает действовать в единичных государствах с ортодоксальным режимом власти, в частности, в Корейской Народно-Демократической Республике и на Кубе. На позициях социализма остались Китай и Вьетнам, которые тем не менее активно используют правовые инструменты социалистического содержания в целях преобразования экономики и во многом преуспели на этом поприще. Однако в отношении либерализации политики в сфере прав человека эти стра­ны сохраняют прежние позиции, в соответствии с которыми власть должна направлять, управлять и контролировать своих граждан в целях построения «социалистического правового государства».

В конце ушедшего века бывшие социалистические страны Восточной Европы и Балтии вступили в новый, постсоциалистический период своего развития, для которого характерными стали радикальные экономические, политические и правовые реформы. Успехи на правовом поприще, качественные изменения в законо­дательстве, переход к демократическим стандартам в области прав человека, утверждение в правовых системах принципов цивилизованного права сопровождаются активным участием этих стран в процессе европейской интеграции и, по сути, возвратом в европейское право.

На территории бывшего Советского Союза после его распада создаются государства, в которых утверждаются новые, собственные, национальные приоритеты. Их правовые системы можно отнести к постсоветской правовой семье, которая формируется на основе сравнительно однородного правового пространства СНГ. Эта группа в силу своего прошлого и не столь последовательного разрыва с ним находится в переходном режиме между основными объединениями правовых систем с постепенно укрепляющейся тенденцией сближения с континентальным правом.

Правовые системы постсоветских государств продолжают сближать:

правопреемственность, определяемая длительным нахож­дением в едином государстве в условиях идеологической изоляции на основе строжайшего подчинения центральной власти, в том числе и в области правотворчества и правоприменения;

идентичные основы построения правовых систем;

общее правопонимание, базирующееся на юридическом позитивизме в традиционном стиле;

действующий массив прежних нормативных актов, которые принимались в соответствии с союзным законодательством и политикой правового унитаризма;

координация правовой деятельности в рамках межгосударственных союзов (СНГ, Евразийского экономического сообщества, Договора о коллективной безопасности, Союзного государства Белоруссии и России и др.).

Страной-идентификатором постсоветской правовой семьи является Российская Федерация, в правовом развитии которой в последние годы наметились позитивные сдвиги, в том числе:

происходит значительная перестройка законодательства;

завершается всеобщая кодификация, охватившая все основные отрасли права, начиная с конституционного;

активизировалась судебная реформа;

создается внутригосударственная система гарантий прав человека и гражданина;

выполняются взятые на себя международные обязательства в отношении осуществления общих цивилизационных принципов права.

Профессор Саидов А.Х. Основные правовые системы современности // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М. 1999. С. 548-549.

Хотя в современном мире существует множество национальных правовых систем, они могут быть сведены к ограниченному числу правовых семей. Возможна классификация правовых сие тем современности в правовые семьи, подобно тому, как это дела ют и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике — романские славянские, семитские языки; в религии — христианство, ислам, буддизм и т.д.; в естественных науках — млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы, земноводные и т.д.¹ Тем самым мы достигнем поставленной цели, не входя в детали каждой национальной правовой системы, не акцентируя внимание на общих характерных чертах основных правовых семей.

Сравнительная характеристика основных правовых семей современности выступает необходимой предпосылкой многоаспектного, разностороннего дифференцированного анализа правовой карты мира. В философском русле она показывает единство об­щего (правовой семьи), особенного (правовой группы) и единич­ного (конкретной национальной правовой системы).

Классификацию правовых систем современности следует рассматривать как сложную по структуре систему правовых семей, правовых групп и отдельных национальных правовых систем. Внутри каждой правовой семьи можно предусмотреть еще более дробные классификации, т.е. разделить ее на несколько правовых групп. Например, в романо-германской правовой семье выделяют группу французского (романского) права и группу германского права, в правовой семье общего права — группу английского права и группу американского права и т.п.

При классификации основных правовых систем современности юрист должен сделать осмысленный отбор и прежде всего ограничиться не слишком большим числом правовых систем. Если бы кто-то захотел использовать при классификации все существующие на земном шаре правовые системы, он просто погрузился бы в массу эмпирического материала. Самый подробный на сегодняшний день перечень правовых систем современности представлен в Международной энциклопедии сравнительного права. Однако симптоматично, что и здесь не удалось охватить все пра­вовые системы мира.

Представляется, что юрист должен прежде всего определит родословие правовых систем и далее проследить их дальнейшее географическое распространение, т.е. рецепирование. Если обратиться к правовой карте мира, то можно увидеть, что две трети государств живет по первоначально рецепированным правовым системам, восходящим к романо-германскому и английскому общему праву.

В основу классификации, во-первых, могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы. Во-вторых, критерии могут носить не географический, а исторический характер. И, наконец, в третьих, в качестве таковых могут выступать собственно юридические институты и отрасли права.

В поисках развернутой классификации правовых систем современности используемые критерии могут принимать в расчет самые различные факторы, начиная с этнических, культурных, географических, религиозных и кончая «правовой техникой», «стилем права», поэтому классификаций существует почти столько же, сколько и ученых-юристов. Однако при всем многообразии пози­ций и точек зрения можно выделить (разумеется, весьма условно) два основных направления классификации правовых систем современности, каждое из которых в свою очередь имеет несколько разновидностей, обладающих определенными особенностями.

Первое направление наиболее ярко представлено в работах известного французского ученого Р. Давида, выдвинувшего идею трихотомии — выделения трех «правовых семей» (романо-германской, англосаксонской, социалистической), к которым примыкает весь остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты и названный «религиозные и традиционные системы»¹.

В основе этой классификации лежат два критерия —

идеологический (сюда Р. Давид относит факторы религии, философии, экономической и социальной структуры) и

критерий юридической техники,

причем оба они должны быть использованы «не изолированно, а в совокупности».

Классификация Р. Давида пользуется значительной популяр­ностью в современной юридической науке. Преподавание, например, учебного курса «Основные правовые системы современности» во французских университетах ведется в соответствии именно с этой классификацией.

Наиболее известным представителем второго направления является немецкий юрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие «правовой стиль» («стиль права»), учитывающий пять факторов:

1) происхождение и эволюцию правовой системы;

2) своеобразие юридического мышления;

3) специфические правовые институты;

4) природу источников права и способы их толкования;

5) идеологические факторы.

На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»:

романский,

германский,

скандинавский,

англо-американский, с

оциалистический,

право ислама,

индусское право,

дальневосточное право.

Система и иерархия источников права характеризуют состояние правовых семей и представляют собой важнейшие критерии их классификации. Если для романо-германской правовой семьи характерно писаное, кодифицированное право, получившее законодательное выражение, где постоянное и обширное нормотворчество находит дорогу к закрепляемым законом общим принципам, то англо-американское общее право противостоит континентальному праву в том смысле, что в основе его лежит судебный прецедент: оно представляет собой систему некодифицированного права.

Система источников права каждой правовой семьи прежде всего определяется своеобразным историческим развитием. В этой связи особый интерес представляют источники скандинавского права: вот уже свыше ста лет большинство законодательных актов принимается здесь в результате сотрудничества Скандинавских стран, одной из целей которого является унификация их законодательства. Если раньше это законодательное сотрудничество касалось только частного права, то ныне оно охватило и сферу публичного права.

Особенности исторического развития, система источников права определяют и так называемый образ юридического мышления. Характерным, например, для романо-германского юриста является склонность к понятийной абстракции, понятийной конструкции, к возможно более полной систематизации всех правовых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логических связей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и абстракциями. Он импровизирует лучше и успешнее, опираясь на свой собственный юридический опыт.

Классификация возможна и на уровне ведущих отраслей права. Специфика отраслевой классификации определяется задачей как можно более дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут выступать специфические правовые институты, источники права (кодексы), сфер правоприменения и т.д. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берутся в качестве критерия.

Безусловно, что все отраслевые классификации в той или иной мере содержат признаки, характеризующие классификацию и на уровне правовых систем.

При классификации правовых систем в целом следует принимать во внимание места отраслей права — особенно ведущих, таких, как конституционное, гражданское, торговое, уголовное, процессуальное. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какие отрасли права берутся в качестве критерия. К примеру, правовые системы латиноамериканских стран при классификации, разработанной на основе частного права, окажутся, с некоторыми отклонениями, в романо-германской правовой семье. Однако при классификации, основанной на конституционном праве, большинство этих стран попадает в группу американского права в сис­теме общего права.

Что же касается скандинавского права, то оно тяготеет к романо-германским правовым системам, но если исходить из того, что здесь значительно менее рельефна граница между частным и публичным правом, то оно окажется ближе к «общему праву». Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие взаимосвязанные три группы критериев: во-первых, исторический генезис правовых систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы — ведущие правовые институты и отрасли права.

На основе этих трех взаимосвязанных критериев, на наш взгляд, можно выделить следующие основные правовые семьи: романо-германская правовая семья; социалистическая правовая семья; правовая семья общего права; скандинавская правовая семья; латиноамериканская правовая семья; мусульманская правовая семья; индусская правовая семья; дальневосточная право­вая семья.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности

Романо-германская правовая семья. К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах сформировавших в XII-XVI веках на базе Свода законов Юстиниана в общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права». Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изуча­лись его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя ло­гика, юридическая техника. Именно это и привело к определен­ному сходству правовых систем европейских стран. В этом же направлении сказалось и влияние канонического (церковного) права. Национальные кодификации придали праву определенность и ясность, значительно облегчили его практическое использование и явились логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской правовой семьи как целостной нерушимой структуры.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

наличие писаного права,

единая иерархическая система источников права,

его деление на публичное и частное, а также

деление системы права на отрасли.

Общим для права всех стран романо-германской правовой семьи являются его

кодифицированный характер,

общий понятийный фонд (сходство основных понятий и категорий),

более или менее единая система правовых принципов.

Во всех странах, право которых принадлежит к романо-германской семье, есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет подкрепляется и установлением в большинстве государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Романо-германская юридическая доктрина и, главным образом, законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, граж­данско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разветвлена. Законы регулируют отдельные сферы общественных отноше­ний (например, акционерные законы). Число их в каждой стране велико.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов, регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права: он может действовать не только «в дополнение к закону», но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обы­чай занимает положение «против закона» (к примеру, в навигационном праве Италии, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом же сегодня обычай потерял, за редкими исключениями, характер самостоятельного источника права.

Что касается судебной практики как источника романо-германского права, то здесь позиция доктрины весьма противоречива. Тем не менее, судебную практику оказывается возможным отнести к числу вспомогательных источников. В первую очередь это связано с «кассационным прецедентом». Поскольку кассационный суд — это высшая инстанция, то даже «простое» судебное решение (основанное, например, на аналогии или на общих принципах), пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в законоподготовительной деятельности. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобретает международное право. В некоторых странах международным договорам придается большая юридическая сила, чем внутренним законам. Так, Основной закон ФРГ 1949 г. прямо говорит о том, что «общие принципы международного права» имеют преимущество перед законом (ст. 25).

Таким образом, для стран романо-германской семьи характерна единая схема иерархической системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов. То же следует сказать о системе права, т.е. делении его на отрасли. Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным и потеряло в последнее время былое значение. В каждую из этих двух сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Однако, скажем, в ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что, в частности, находит свое отражение в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции.

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологическое влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. Речь здесь может идти о «латиноамериканском праве» а также, хотя прямо и не входящим в романо-германскую семью но близком ей «скандинавском праве».

Правовая семья общего права. В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.

Англо-американское общее право, как и римское право, развивалось, руководствуясь принципом «право там, где есть и защита». И, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей явля­ется прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру :

общее право — основной источник

право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник;

статутное право — писаное право парламентского происхождения.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу стран английского права, на­ряду с Великобританией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской им­перии (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нор­мам английского права.

Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение из общего правила составляют: штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, территории которых распространено испанское право.

Общее право — это система, несущая на себе глубокий отпе­чаток истории, а эта история до XVIII в. — исключительно история английского права, которая развивалась тремя путями: формированием общего права, дополнением его правом справедливос­ти и толкованием статутов.

Но если юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, то для англичанина оно, в основном, то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии — в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

Во Франции, в Германии, в Италии, во всех странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в «Высших Судах» до XIX в. не обязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адво­катом или судьей. Профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня как эквивалент юридического диплома. Но и сегодня в глазах англичан главное — то, чтобы дела разбирались в суде добросовестными людьми. Соблюдения основ­ных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить»

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основ­ном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рас­смотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более ка­зуистичным и менее определенным.

Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык — все это совершенно иное, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. В английском праве отсутствует также деление права на публич­ное и частное, здесь его заменяет деление на общее право и право справедливости.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловлено преимущественно двумя факторами.

Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут рассматривать разные категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная действует, как это очевидно, в обратном направлении.

Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним — от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Кали­форния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась дуалистическая система, сход­ная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Великобритании и США — одна и та же общая концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского юриста, как и для английского, право — это прежде всего право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом.

Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права — пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют вою юрисдикцию независимо один от другого, и потому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а иногда прямо противоположные решения. Это создает коллизии, усугубляемые возможными расхождениями между решениями судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Еще одно отличие американского права от английского — несколько иное, более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были вязаны своими собственными прецедентами. Отсюда — их значительная свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в связи с правомочием американских судов (не известным английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата или Верховный Суд США может таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особен­но активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее, — целой системы конституций: федераль­ной, действующей более двухсот лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно пользуются ею. От­сюда значительный по масштабам массив законодательства — статутного права на штатном уровне.

В статутном праве США встречается немало таких кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в двадцати пяти — гражданско-процессуальные, во всех штатах — уголовные, в некоторых — уголовно-процессуальные.

Социалистическая правовая семья. Почти весь XX в. наряду с другими правовыми системами существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о социалистической правовой семье, которая была создана первоначально в России в результат Октябрьской революции 1917 г., а после Второй мировой войны – в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР социалистическое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующими источниками права.

По внешним признакам социалистическая правовая семья имела определенное сходство с романо-германской системой. Она достаточно широко использовала известную юридическую терминологию, юридические инструкции, правила законодательной техники и деление права на отрасли. Как и другие системы континентального права, она основывалась на верховенстве закона, кодификации основных сфер правового регулирования.

Социалистическая правовая семья базировалась на таких принципах регулирования, как слом старых правовых институтов, основывающихся на защите и охране частной собственности, многопартийности, разделении властей. Ее нормы устанавливали господство социалистической, и в первую очередь государственной собственности, законодательно признавали руководящую роль коммунистической партии во всех сферах жизни. Законы ли­цемерно провозглашали полновластие народа, свободу деятельности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, однако на практике отсутствовали действенные меха­низмы, материальные и юридические гарантии их реального осу­ществления.

Ныне в большинстве государств, поставивших в свое время перед собой цель строительства социализма и коммунизма, их правовые системы находятся в стадии коренной реконструкции и принципиального обновления. Существенные демократические преобразования политической системы, повышение роли представительных органов, их влияния на жизнь общества, усиление заботы о правах и свободах личности, их материальной гарантированности, а кроме того, и внедрение новых рыночных отношений, обеспечение и охрана всех форм собственности — все эти прогрессивные меры находят закрепление в новых законах, которые интенсивно разрабатываются и принимаются в Российской Федерации, других странах СНГ, а также в ряде восточно-европейских и азиатских государств. Складывается новое законодательство, в корне отличное от того, которое действовало ранее. Бурные темпы законодательной деятельности характерны для каждой из этих стран.

После распада СССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценке социалистического права. Это отнюдь не означает полного исчезновения с правовой карты мира социалистической правовой семьи, в ряде стран — Куба, КНДР, КНР — действуют социалистические кон­ституции и законы.

Ведущая тенденция развития права в постсоциалистических странах — сближение с другими правовыми семьями. Это обстоятельство не только ломает признанные классификации правовых систем современности (прежде всего классификацию Р. Давида), но и требует изучения постсоциалистического права.

В этой связи обсуждается несколько путей развития постсоциалистической правовой семьи¹.

Первый путь — «возвращение» Традиционных правовых семей и прежде всего романо-германского права. Правовые идеи и принципы романо-германской правовой семьи воспринимаются в России, Чехии, Польше, Узбекистане, Казахстане и других странах.

Сторонники второго пути развития считают возможным формировать общее славянское право с приоритетным влиянием российской правовой идеологии и законотворческих новелл. По их мнению, культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит основой формирования славянской правовой семьи².

Третий путь — постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей:

прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье,

славянской правовой семьи в сочетании с мусульманской правовой семьей,

центрально-европейской с тяготением к романо-германской правовой семье.

Латиноамериканское право. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя, политической структуры в большинстве из них породили сходные правовые институты. Этим обусловлено также сходство их правовых систем, что и позволяет говорить о латиноамериканском праве.

В основе своей латиноамериканское право — это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам, что в свою очередь позволяет говорить о его близости к романо-германской семье. Отсюда и другие черты сходства примерно аналогичная система права, абстрактный характер право вой нормы.

К восприятию именно европейской и прежде всего – французской модели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мере подготовлены характером колониального права, т.е. испанского и португальского права, близкого по своему историческому развитию французскому праву и перенесенного на американский континент завоевателями. Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, тем не менее также оказались привержены европейским континентальным моделям. В качестве примера можно указать на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания политической независимости правовая система восприняла правовые идеи и юридическую технику романо-германской семьи континентальной системы буржуазного права.

Некоторые принятые в XIX в. кодексы в ряде стран были заменены новыми или существенно модернизированы (как, например, в Мексике после принятия Конституции 1917 г.), однако в большинстве случаев старая кодификация осталась в силе. Такая ситуация — подобна наблюдавшейся во Франции и ФРГ — соответственно порождает те же проблемы и последствия. Старые кодексы оказываются окружены большой массой законов и подзаконных актов.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. актов правительственной власти, что связано как с президентской формой правления, так и с длительными периодами «правления военных», когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варь­ируется от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько больше, а в Уругвае, наоборот, меньше. Но в целом — это субсидиарный источник.

Четыре латиноамериканских государства являются федерациями — Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика. Характеризуя право этих стран, следует учитывать разграничение компетенции между федерацией и ее членами, причем основной массив законодательной компетенции принадлежит федерации.

Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает прежде всего сфера публичного права. И если, завоевав независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры на Европу, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления — президентскую республику, другие конституционные институты.

У молодых государств Латинской Америки, собственно, и выбора не имелось: Конституция США была в то время единственной писаной действующей республиканской конституцией. В то же время восприятие американского конституционного образца дает основание говорить о «дуализме» латиноамериканской правовой семьи, о соединении в нем европейской и американской модели.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи следует назвать и пристальное внимание конституций стран этого региона к институту судебного контроля за конституционностью законов, включая использование таких процедур, которых не знает американская модель судебного конституционного контроля.

Позаимствовав у США принципы построения и функционирования судебной системы (в особенности — все относящееся к ор­ганизации и полномочиям Верховных Судов), латиноамериканские страны, однако, во многом видоизменили американскую модель, выработав в ряде случаев свою национальную концепцию осуществления судебной власти. Так, в отличие от США, судебная практика в большинстве из них не рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается от характерного для предыдущего периода пассивного подражания иностранным правовым моделям в сфере как публичного, так и частного права. Усиливается тенденция в пользу учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения.

Скандинавская правовая семья. Несмотря на то, что Сканди­навские страны — Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия — географически куда более близки к странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, следует, тем не менее, отметить известную самобытность и автономность скан­динавской правовой семьи.

Римское право сыграло, несомненно, менее заметную роль в развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Франции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Нельзя отнести скандинавское право и к англосаксонской правовой семье «общего права». Историческое развитие правовых систем Скан­динавских стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента техника различий, особая роль процессуального права.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что между Скандинавскими странами всегда существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Исходным пунктом формирования права Скандинавских стран стали два законодательных акта, два свода —

«Кодекс короля Христиана V», принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право») и

«Свод законов Шведского государства» 1734 г.

Эти своды и составили основу последующего развития обеих ветвей — датской и шведской — скандинавского права.

Кодифицированное законодательство — далеко не самая боль­шая часть скандинавского права. В Норвегии и Дании, например, отчетливо прослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права! Немаловажна роль су­дебной практики и в Швеции. И это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его общим пра­вом.

Скандинавское право выступает как единая система не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, системы источников. Особую роль играет здесь то, что Скандинавские страны тесно сотрудничают в области за­конодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. В Скандинавских странах существовали особенно благоприятные условия для до­стижения если не единства, то высокого уровня гармонизации права. Их историческое развитие и языки весьма схожи, куль­турные связи — очень тесны, между ними не существовало серьез­ных политических различий, их население, географическое поло­жение и экономический уровень развития были приблизительно одинаковыми.

Все эти обстоятельства значительно облегчили правовое сотрудничество, как и то, что право в этих странах исторически раз­вивалось параллельными путями. Будучи в целом близко конти­нентальной модели, скандинавская правовая семья все же имеет существенные специфические черты.

Мусульманская правовая семья. Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционируемых и под­держиваемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в VII-X в. и основано на мусульманской религии — исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его че­ловеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано че­ловечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководст­воваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий. Правда, теория мусульман­ского права признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой ра­боты мусульманских юристов. Однако эти усилия были направ­лены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспосо­бить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере. Так, мусульманское право в ши­роком смысле определяет мотивы, которые мусульманин должен знать, посты, которые требуется соблюдать, милостыни которые необходимо подавать, паломничества, которые надо совершать. Нельзя принуждать к соблюдению установленных правил. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система соци­ально-нормативного регулирования, которая включает как юри­дические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи¹.

Шариат состоит из двух частей — теологии или принципов веры (акида) и права (фикха). Фикх или мусульманское право де­лится на две части: первая указывает мусульманину, какой долж­на быть его линия поведения по отношению к себе подобным (му-амалат), вторая предписывает обязательства по отношению к Ал­лаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как она определена и изучена мусульманскими правовыми школами. Основная функция фикха состоит в сохра­нении неразрывных связей между законодательством мусульман­ского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридичес­кой наукой заключается в том, что мусульманская правовая сис­тема берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, не продуктом человеческого разума и социальных условий.

Хотя ислам — самая молодая из трех мировых религий, он получил очень широкое распространение. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 млн. до 1 млрд человек, исповедывающих ислам. Они составляют большинство или значительную долю населения в 51 государстве. Однако пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. Закона в его позднеримском и западном понимании для мусульманского правопонимания не существует. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть. В действительности же единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов¹. При рассмотрении дела судья никогда ie обращается к Корану или Сунне — преданиям о пророке. Вмес-ю этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Право как совокупность определенных норм сформировалось s первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового.

Тем не менее, вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания протекала преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания. В таких условиях мусульманское право более или менее отвечало своему социальному назначению.

Создано учение о четырех «корнях» (источниках) мусульманского права.

Первым таким источником, «корнем», естественно, является Коран.

Второй источник, «корень» — столь важная для интерпретации и прояснения правил Корана сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности пророка.

Третий источник, «корень» —-иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного.

Четвертый источник, «корень» — аналогия (кияс), т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Влияние источников права европейского типа оказалось необратимым процессом, который затронул и все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы мусульманских стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право — хотя бы по своей внешней форме — также восприняло кое-что от европейских кодификаций. Но тенденции такого рода не следует преувеличивать, особенно при той активиза­ции ислама, которая ныне характеризует политико-правовую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказаться от западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требования мусульманского права.

В мусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное и частное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести к частному либо к уголовному праву. К числу основных отраслей мусульманского права относятся: уголовное право, судеб­ное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано прежде всего на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (та'зир) наказаниями. К установленным (весьма жестким) мерам наказания приговаривают только за следующие преступления: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, таким образом, предоставлялась боль­шая свобода усмотрения, и ряд норм был создан именно таким путем.

Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Единоличный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало. В современных условиях некоторые мусульманские страны (например, Египет) полностью отказались от мусуль­манских судов. Однако в большинстве арабских стран они про­должают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (Судан) система мусульманских судов приняла даже многоступенчатый характер (несколько инстанций), в других — имеются параллельные системы мусульманских судов, соответствующих разным толкам (к примеру, суннитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). В одних странах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) — охватывается и рассмотрение гражданских и уголовных дел. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Индусская правовая семья. Сформировавшись еще в древности пройдя более чем двухтысячелетний длительный и сложный путь исторического развития, индусское право сохранило свое регулирующее значение (пусть в ограниченных пределах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейших компонентов юридической системы индийского общества.

Основная причина такой «живучести» таится не в каких-то особых свойствах индусского права, а в тесной связи его норм с традиционными социальными институтами (в первую очередь — общиной и варново-кастовыми структурами), чрезвычайно устойчивыми, способными к адаптации в самых различных социально-экономических и политических условиях. Именно благодаря указанной связи с традиционными социальными институтами индусское право на протяжении многих веков сохранило не только свою форму, но, в определенной мере, и содержание¹.

Главная особенность индусского права — тесное сплетение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является, в сущности, неотъемлемой частью индуизма — своеобразнейшего феномена, в общем представлении, — некоей синкретической традиционной системы, охватывающей различные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности, предполагающие определенный образ жизни, определенный общественный порядок, определенную социальную организацию или структуру.

Индусская система права — одна из древнейших в мире. Веды — сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках второго тысячелетия о нашей эры и даже раньше — содержат древнейшие тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила поведения. Но, хотя индусы считают веды божественным откровением и источником их религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначительным.

Известно, что в Древнем Риме появление достаточно зрелых правовых конструкций сопровождалось освобождением его от религиозных форм. В Древней Индии формирование правовых институтов и норм, как и в мусульманском праве, совершалось в религиозной оболочке. Для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, а изменение характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. При этом связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть.

Постепенно сформировавшиеся, как и в мусульманском мире, в XI-XII в. школы индусского права отличались различным подходом к решению трех важных вопросов — связанных с правом наследования, правовым режимом имущества отдельных членов нераздельной семьи, разделом семейного имущества. Основными школами индусского права были школа Даябаа в Бенгалии и школа митакшара, с несколькими ответвлениями. Кроме того, индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

В предшествовавший британской колонизации период класси­ческое индусское право не основывалось ни на формальных нор­мативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судеб­ных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники. Все эти труды, по сути, являли собой описание обычного права. Жрецы-юристы Индии, несомненно, играли важную роль в определении обычаев, заслуживающих правового признания.

Индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права. Иначе обстояло дело в области семейного и наследственного права, где все тяжбы о наследовании, браке, касте и других обычаях или институтах решались в соответствии с нормами индусского права. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права». Но, тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

В ходе борьбы за независимость обсуждался план полной кодификации индусского права, а вскоре после провозглашения независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект «Индусского кодекса», который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил и противодействия на местах проект был снят с повестки дня, и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая тактика удалась.

Первым в 1955 г. вступил в действие Закон о браке, унифицировавший брачное право индусов и приспособивший его к современному мировоззрению. В 1956 г. вступили в действие еще три закона: Закон о несовершеннолетних и опекунстве, Закон о наследовании, Закон об усыновлении и выплате средств на содер­жание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, и судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами.

В последующем произошли дальнейшие преобразования индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок полностью уравнивался с законорожденным в наследственных правах. Запрещалась полигамия, узако­нивался развод по суду. Было реформировано наследственное право — в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между пра­вами мужчин и женщин.

Юридические справочники по «индусскому праву», как правило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к «личному праву». В стране принято говорить о «кастовых институтах» и «кастовой автономии». Они сохраняются ст. 26 Конституции:

«Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право:

а) основывать и содержать заведение в религиозных или благотворительных целях;

б) осуществлять руководство в вопросах религии...»

Отсюда следует, что каста может налагать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласия носят религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию.

Под «индусским правом», таким образом, понимают личное право индусов, видоизмененное законами и еще действующим (Бирма, Малайзия, Сингапур) обычаем. Индусское право применяется непосредственно и косвенно как отрасль права в Индии, в упоминавшихся выше странах и Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда).

Дальневосточное право. В регион, который называют Дальним Востоком, входит много стран, и в каждой из них развилась своя цивилизация. Эти цивилизации испытывали взаимное влияние, но за всю историю развития оно не переросло из-за недостатка контактов в культурное единство, подобное тому, которое возникло в Западной Европе. Китайская и индийская цивилизации оказали особенно существенное влияние на другие дальневосточные цивилизации. Поэтому описание китайского и японского права позволит выявить различные важные и харак­терные элементы общей дальневосточной концепции права.

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение, которое данная система придает праву как средству упорядочения общественной жизни. В этом отношении правовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отличаются от рассмотренных выше правовых семей и групп. Все западные правовые системы независимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в том, что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и правилами. Закон и судебное решение определяют в общем виде условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, как право исполнять договор, получать компенсацию убытков или развод, выплачивать алименты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководствуясь нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод — далеко не единственно возможный: в некоторых обществах юридические споры разрешаются способами, отличающимися от рассмотрения дел в суде. Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае, имеет огромное значение для китайцев, населяющих Гонконг, Индонезию и Малайзию, сказывается и на японском праве.

В правовой системе Японии сочетаются и параллельно действуют как традиционные нормы, сложившиеся в прошлом, так и рецепированные в конце прошлого века романо-германские правовые модели.

В силу глубоко укоренившихся традиций японцы отрицатель­но относятся к праву, которое они обычно отождествляют с уголовным. Слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой — символом жестокости, а категорическое судебное решение всегда вызывало отрицательную реакцию.

Согласно традиции, судебному разбирательству следует предпочесть примирение, полюбовное соглашение. Даже если споры все же рассматриваются судом, они в подавляющем большинстве завершаются примирением. Кредитор, требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит в глазах японца бесчеловечным. Уважения заслуживает кредитор, деликатно выясняющий положение должника и уважающий его. Если на­рушен договор, то стороны, прежде чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны испробовать «дружественные пути».

Развитие Японии по капиталистическому пути в XIX в. потребовало и модернизации права. Она осуществлялась в основном за счет рецепции европейских правовых моделей. В 1880 г. были приняты уголовный и уголовно-процессуальный кодексы, во многом напоминавшие французские. Что касается частного права, то в Японии в целом преобладало германское влияние. Гражданский кодекс вступил в силу в 1898 г., а торговый — через год.

После Второй мировой войны значительное влияние на японское право оказали американские образцы. Это проявилось, в частности, в Конституции 1946 г., а также в реформе уголовно-процессуального права 1948 г. Американское влияние сказалось и в сфере экономики — были приняты закон о компаниях, антитрестовское законодательство. В целом, однако, в Японии сохранилась прежняя кодификационная система. Ее основу составляют шесть существенно измененных кодексов, дополненных значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих систему источников, во многом напоминающую западноевропейскую. Японская юриспруденция не считает прецедент источником права.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает, что оно необходимо для тех, кто не заботится о морали, для преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Сами же китайцы спокойно обходятся без права. Они не интересуются содержанием законов, не обращаются в суд и регулируют свои отношения на основе соглашения и гармонии. Законы, по их мнению, — ненормальное средство решения конфликтов. Они лишь предлагают образцы поведения и предостерегают потенциальных нарушителей. Как и в Японии, в Китае считается идеальным, чтобы законы вообще не применялись, а судебные решения не выносились. Традиционно стрем­ление китайцев обходить суды и решать споры внесудебными методами.

Но постепенно идеи о значении закона, кодификации пробивали себе дорогу, особенно с начала XX в. После революции 1911 г. были организованы интенсивные кодификационные работы.

Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929-1931 гг.,

Гражданский процессуальный кодекс — в 1932 г.,

Земельный — в 1930 г.

На процесс кодификации оказали значительное влияние европейские кодексы, что давало многим исследователям повод отнести китайское право с определенными оговорками к континентальной правовой семье.

Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в стране социализма с «китайской спецификой».

Первый этап развития нового китайского права (1949-1957 гг.) — это его становление. Принятые временные конституционные акты определили правовые основы государства. Но, как правильно отмечается в литературе, в этот период в Китае отсутствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовой культурой общества, а также засильем военно-командных методов руководства.

Второй этап (1957-1976 гг.) — период «культурной революции». Он характеризуется углублением правового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни общества. Значительно снизилась роль, а затем и прекра­тилась деятельность представительных органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции», по существу, были разрушены начавшие складываться правовые основы государства.

Третий этап (с конца 70-х гг.) связан со зна­чительным оживлением законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982 г. Конституции. Изданы после смерти Мао Цзэдуна Избирательный закон, Закон о судах, законы о совместных предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. В этот же период вступили в силу Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы.

В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственная реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается самостоятельность предприятий, широко привлекается иностранный капитал. Очевидно, что проводимая реформа требует крупных законодательных работ. За последние годы приняты:

Общие положения гражданского права;

Гражданский процессуальный кодекс;

Закон о предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм;

Закон о хозяйственном договоре; серия актов о совместных предприятиях и т.д.

Обновлено уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

Современное право КНР — сложное явление, органически включающее в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, а также поддерживаемых силой государственного принуждения за­конодательных и иных обязательных для исполнения норматив­но-правовых актов.

Профессор Сырых Владимир Михайлович. Теория государства и права: Учебник. М. 2001. С. 491.

В современной теории права имеется несколько различных классификаций национальных правовых систем на правовые семьи. Среди российских правоведов наиболее широкое распространение получила классификация правовых семей, предложенная французским ученым Р. Давидом. По его мнению, все национальные правовые системы со­временности можно разделить на семь правовых семей:

1) романо-германскую правовую семью, которая включает правовые системы, сло­жившиеся на основе римского права;

2) семью общего права, созданного судьями в процессе разрешения юридических конфликтов между различными участниками общественных отношений;

3) семью социалистического права;

4) семью мусульманского права;

5) индусское право;

6) правовую семью стран Дальнего Востока;

7) семью обычного права, действующего в странах Африки и Мадагаскара.

Несколько иную классификацию национальных правовых сис­тем предлагает немецкий ученый К. Цвайгерт. По его мнению, современная юридическая карта мира состоит из восьми правовых кругов:

романского,

германского,

скандинавского,

англо-американского,

социалистического права,

права ислама,

индусского и

дальневосточного права.

Многообразие классификаций национальных правовых систем на правовые семьи обусловливается сложным строением, структурой национальных правовых систем, множественностью оснований классификации и невозможностью точно установить меру соответствия классифицируемого материала основанию классификации. Национальные правовые системы, объединяемые одними авторами в одну семью, другими авторами включаются в разные правовые семьи. Так, К. Цвайгер, единую романо-германскую семью, выделенную Р. Давидом, дифференцирует на три компонента: романское, германское право и скандинавское право. Поэтому поиск оснований и способов группировки национальных правовых систем в правовых семьях остается важнейшей проблемой правовой науки, и в первую очередь общей теории права и на будущее. В рамках нашего учебного курса представляется необходимым дать более подробную характе­ристику ряда основных семей современного права.

3. Семья европейского (континентального) права

В романо-германскую правовую семью входят национальные правовые системы Франции, Германии, Италии, Испании, Швеции и других стран континентальной Европы. Все члены этой семьи имеют общую историческую основу — древнее римское право, закрепленное Сводом законов Юстиниана. Рецепция римского права в странах континентальной Европы заняла длительный период и завершалась принятием гражданских кодексов этими странами в XIX в. Убедительный пример в пользу рецепции римского права показала Фран­ция, приняв в 1804 г. первый в Европе Гражданский кодекс, закре­пивший давно сложившиеся в обществе буржуазные экономические отношения. В последующем Бельгия и Люксембург и Испания восприняли Гражданский кодекс Франции, а Германия, Швейцария и другие страны, основываясь на римском праве, приняли свои национальные гражданские кодексы.

Представители романо-германской правовой семьи право понимают как закон, иные установления, принятые компетентными органами государства. Для них норма права представляет собой абстрак­тное правило поведения, которое в идеале должно отражать наиболее важные, главные признаки регулируемого общественного отношения, а суд и иные правоприменительные органы, должностные лица путем толкования закона определяют возможность и применимость той или иной нормы права к рассматриваемому конкретному случаю (юридическому делу). При этом в процессе формирования права, принятия новых и совершенствования действу­ющих норм права законодатель и иные правотворческие органы исходят не из потребностей решения конкретного дела, а руководствуются общими принципами права, закрепленными конституцией страны либо сформулированными правовой доктриной в соответствии с принципами социальной справедливости, гуманности, равноправия и демократии.

Подобное понимание права и способов его формирования сказалось на системе источников романо-германского права. Специфика источников этой правовой семьи наиболее ярко характеризуется сле­дующими чертами.

Основным источником права признается нормативно-правовой акт. Правом принимать источники такого рода наделяется весь широкий круг государственных органов. Нормативно-правовые акты принимают не только законодательные (представительные) органы государства, но и органы исполнительной власти, а также с санкции государства органы местного самоуправления, а также органы управ­ления предприятиями, организациями и некоторые другие лица.

В условиях множественности органов и организаций, правомоч­ных принимать нормативно-правовые акты, актуальной является задача создания единой и непротиворечивой системы норм права. В романо-германской правовой семье эта проблема решается путем закрепления и последовательного проведения принципа иерархической подчиненности нормативно-правовых актов, согласно которому нормативно-правовые акты одного правотворческого органа не могут противоречить нормативно-правовым актам, принятым вышестоящим государственным органом.

Актом высшей юридической силы признается конституция страны. Это, как правило, сравнительно небольшой по объему нормативно-правовой акт, закрепляющий основы политического, экономического, социального строя страны, форму государства, структуру, порядок организации и деятельности органов представительной, исполнительной и судебной власти, а также систему прав и свобод, гарантируемых гражданам страны и иным лицам. В отдельных стра­нах конституционные нормы закрепляются не в одном, а несколь­ких конституционных актах. Например, Конституция Швеции со­стоит из трех основных законов: Формы правления от 27 февраля 1974 г., Акта о престолонаследии от 26 февраля 1810 г. и Акта о сво­боде печати, принятом в 1949 г.

Верховенство конституции в системе нормативно-правовых актов страны обеспечивается специальным органом государства, в обя­занности которого входит осуществление контроля за соответствием законов, иных нормативно-правовых актов конституции страны и отмену всех противоречащих ей отдельных норм права или норма­тивно-правовых актов в целом. Конституционный контроль осуществляет конституционный суд либо иной орган. Например, во Фран­ции этот контроль осуществляет Конституционный Совет.

Второе место в иерархии нормативно-правовых актов занимают законы. В форме законов устанавливаются и закрепляются нормы, устанавливающие первичные, исходные нормы всех отраслей права гражданского, уголовного, административного и др. По сфере правового регулирования законы подразделяются на кодексы и текущие (специальные) законы. Кодекс используется для системного закрепления основополагающих норм и институтов отдельной отрасли пра­ва. В форме текущих законов осуществляется нормативно-правовое регулирование отдельных правовых институтов либо закрепляются нормативные решения по вопросам, имеющим принципиально важное значение для государства или общества.

Как правило, законы принимаются представительными органами государства (парламентами). Однако в порядке исключения право принятия нормативно-правовых актов, по вопросам отнесенным к ведению законодательного органа, может предоставляться и органам исполнительной власти. Например, согласно ст. 38 Конституции Франции Правительство может для выполнения своей программы просить Парламент о разрешении в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры по вопросам, регулируемым законами. Однако принятые ордонансы Правительства подлежат утверждению Парламентом.

Правительство и иные органы исполнительной власти наделяются правом осуществлять нормативно-правовое регулирование общественных отношений с целью развития и конкретизации действующих законов и обеспечения их реального действия. Как правило, органы исполнительной власти активно используют это право и еже­годно принимают значительное число подзаконных нормативно-правовых актов. Потребность в актах такого уровня объясняется прежде всего тем, что сложность процедуры подготовки законов не позволяет им превратиться в единственный источник права. Как справедливо отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, в современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. Более детальное нормативно-правовое регулирование осуществляют органы исполнительной власти, которым законодатель в этой связи предоставляет соответствующие полномочия.

В большинстве стран, входящих в романо-германскую правовую семью, судебная практика не признается источником права. В соответствии с принципом разделения властей судебная власть должна применять действующий закон, а не создавать его. Лишь в порядке исключения, при наличии в законе пробела судья может вынести решение по делу на основании сходных норм или принципов права. Однако и в этом случае примененное правоположение не имеет обязательного характера при рассмотрении других аналогичных дел. Другой судья может рассмотреть аналогичное дело и, применив иные нормы права, вынести другое решение. Обязательными для судей признаются лишь акты толкования закона, вынесенные Верховным судом страны. Однако и эти акты не могут конкурировать с законом, поскольку одним из необходимых условий их законности является отсутствие оригинальных, новых норм права.

Поскольку вопрос о том, какое правоположение является оригинальной нормой права, а какое актом толкования, является сложным и дискуссионным, то акты толкования, даваемые высшими судебными органами страны, могут содержать и некоторые оригинальные нормы права. И это обстоятельство порождает многочисленные споры среди юристов о пределах судебного толкования и возможности признания судебной практики в качестве источника права. В скандинавских странах (Швеции, Норвегии и др.) судебная практика официально признается источником права.

В романо-германской правовой семье признается деление права на публичное и частное, а также на такие традиционные отрасли права, как гражданское (торговое), уголовное, административное, авторское, семейное, гражданское процессуальное и уголовное процессуальное право.

4. Семья общего права

Исторической родиной общего права является Англия. В настоящее время семья общего права включает в себя также национальные правовые системы США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, дру­гих государств, бывших английских колоний. Считается, что примерно треть населения мира регулирует свои отношения, руководствуясь нормами и принципами общего права.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому, как справедливо отмечает М.Н. Марченко, «общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» характер, что эта система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точ­нее кодифицированного законодательства».

Норма права в судебном прецеденте понимается как положение, взятое из основной части решения, вынесенного судом, и определяющее его правовую позицию по рассмотренному делу. В то же время мотивировка и другие положения судебного решения не имеют обязательной силы и признаются как положения «попутно сказанные». Абстрактные нормы законов, действующие в странах общего права, воспринимаются судебными органами в качестве общеобязательных лишь после того как будут истолкованы судебными органами в форме прецедентов.

Возникновение общего права связывается с завоеванием Англии норманнами в 1066 г. и последующим разрушением ранее действовавшей системы судов, решения которых основались на местных обычаях. В противовес этим судам в стране создается сеть королевских судов, которые применяют не местные обычаи, а общее для всей страны право — систему созданных ими судебных прецедентов. Отсюда и происходит название правовой системы, как системы общего права. Процесс становления системы общего права охватывает около трех столетий.

Период, приходящийся на XVI — первую половину XIX вв., признается как период расцвета общего права. Одновременно в этот же период создается новое, и весьма успешно с ним конкурирующее право справедливости. Источником последнего стали решения суда Лорда-концлера, принимаемые по спорам, заявлениям, жалобам, поступающим на имя короля. В этих обращениях король именовал­ся «источником всех милостей и справедливостей». Поэтому и со­зданные прецеденты в процессе рассмотрения таких обращений по­лучили название права справедливости. По мере возрастания количества обращений к королю аппарат при Лорде-канцлере был преобразован в особый суд, который однако рассматривал дела не на основе общего права, а в соответствии с правом справедливости. Таким образом, в Англии возникла две конкурирующие друг с другом судебные системы и системы права.

В этот же период начинается активная экспансия общего права в завоеванных Англией колониях. Английские судьи не смогли усво­ить обычаи и правовые нормы покоренных ими народов и предпоч­ли осуществлять правосудие в привычной им форме и с применени­ем известных им норм общего права.

С конца первой половины XIX в. и по настоящее время в Англии проведена большая работа по систематизации судебных прецедентов и решений королевского канцлера, отмене устаревших, архаичных норм права и преодолению конкуренции между общим правом и правом справедливости. Одновременно английские суды были уравнены в правах и всем им разрешено пользоваться как общим правом, так и правом справедливости.

Современная семья общего права характеризуется следующими специфическими чертами.

1. Основным источником права признается судебный прецедент. Однако правом на его создание обладает не каждый действующий суд, а только высшие суды страны. В Великобритании — это Суд короны, Высокий суд и Апелляционный суд. В США правом создания судебных прецедентов обладают Верховный суд США, а также верховные суды отдельных штатов. В Канаде подобные право принадлежит Верховному суду Канады и Федеральному суду Канады.

В Англии прецеденты являются обязательными для судей, рассмат­ривающих соответствующую категорию дел. Неприменение прецеден­та, подлежащего применению в конкретном деле, может повлечь освобождение судьи от занимаемой должности. При этом существует определенная иерархическая связь между судебными прецедентами, вынесенными различными судебными органами. Решения, вынесенные Палатой лордов, являются обязательными для всех судов Англии. Решения Апелляционного суда подлежат обязательному применению всеми нижестоящими судами и для самого суда. Решения Высокого суда признаются обязательными для всех нижестоящих судов и рекомендательными для отделений Высокого суда и Суда Короны.

Однако в других странах общего права общеобязательность судебного прецедента несколько ослаблена. Например, Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными своими прошлыми решениями и самостоятельно решают вопрос о возможности применения в деле ранее вынесенного решения. Равным образом иные суды используют прецеденты по своему усмотрению, поскольку к ним не применяется санкция, которой подвергаются английские судьи за игнорирование необходимых по рассмат­риваемому делу прецедентов.

2. В семье общего права законы, иные нормативно-правовые акты как источники права не имеют того, значения, который они имеют в семье романо-германского права. Вместе с тем их роль в норматив­но-правовом регулировании общественных отношений стран обще­го права далеко не однозначна.

В Англии законы и разного рода подзаконные акты образуют так называемое статутное право. Ежегодно английский парламент принимает около сотни законов. Всего в Англии парламентом принято более трех тысяч законов и в настоящее время ведутся работы по их систематизации с целью устранения противоречий и устаревших норм права Однако в Великобритании нет писанной конституции, которая имеется во всех странах континентальной Европы. Государственные органы исполнительной власти лишены права принимать нормативно-право­вые акты «во исполнение закона». Принятие подзаконных актов становится возможным лишь при наличии специального поручения парла­мента соответствующему органу. Поэтому правотворческая деятельность государственных органов исполнительной власти называется делегированной. Закон может отменить прецедент. Но в судебной практике наблюдается обратная картина. Судья, связанный судебными прецедентами, начинает применять закон лишь после того, как он будет истолкован и применен компетентными судебными органами.

В США законы и подзаконные акты играют значительно большую роль в регулировании общественных отношений, чем в Англии. Прежде всего США имеет писанную конституцию, принятую более двухсот лет назад. Активную законотворческую деятельность осуществляют прежде всего законодательные органы штатов. При этом каждый штат имеет право по своему усмотрению осуществлять нор­мативно-правовое регулирование общественных отношений. Конгресс США — федеральный законодательный орган — может принимать законы только по вопросам, отнесенным Конституцией США к полномочиям Федерации. В законодательстве США имеется и ряд кодифицированных актов, чуждых правовой системе Англии. Так, в двадцати пяти штатах действуют гражданские процессуальные кодексы, во всех штатах — уголовные кодексы, в некоторых штатах имеются даже гражданские кодексы. В целях унификации законода­тельства штатов федеральными органами практикуется принятие модельных кодексов. Подобным образом был разработан и принят практически во всех штатах Торговый кодекс.

Однако большая законотворческая деятельность штатов США не меняет существенно положение законодательства по отношению к судебному прецеденту, которое наблюдается в Англии. В США зако­ны не признаются правом до тех пор, пока они не будут истолкованы и конкретизированы судебными органами. Так, Верховный суд США отказывается рассматривать вопросы о конституционности законов штатов до тех, пор пока суды штата не применили этот закон и не истолковали его действительного смысла.

3. В семье общего права придается повышенная значимость процессуальному праву по сравнению с материальным, тогда как в семье романо-германского права наблюдается прямо противоположная картина. Примат процессуального права над материальным объясняет­ся тем, что в условиях общего права, характеризующегося отсутствием законодательно установленных норм права, решающую роль в по­зитивном решении по делу играли не столько доводы о наличии права, сколько о необходимости противодействия тем процессуальным препятствиям, которые могут возникнуть при приеме заявления Королевским судом. Хотя в настоящее время судопроизводство в Англии значительно упрощено, тем не менее веками сложившаяся психология о соотношении норм материального и процессуального права сохраняется в сознании юристов и судебной практике.

4. В семье общего права отсутствует деление на частное и публичное право, а равно и на отрасли права, признаваемые семьей романо-германского права: гражданское, торговое, административное и др. Как уже говорилось ранее, общее право признает деление права и на общее право и право справедливости. Поскольку все суды имеют общую юрисдикцию, то у них отсутствует потребность в строгой дифференциации норм права по отраслям права. Кроме того, в Англии отсутствуют и кодексы, призванные закреплять основы норматив­но-правового регулирования отдельной отрасли права.

В связи с тем, что общее право возникло и развивалось на соб­ственной основе, как результат деятельности судов, то и влияние на него древнего римского права является весьма незначительным. А поэтому значительная часть понятий, заимствованных романо-германской правовой семьей из древнеримского права, общего праву не только неизвестна, но и даже непонятна. Это, например, такие фун­даментальные понятия, как юридическое лицо, непреодолимая сила, диспозитивная норма права им др. Одновременно, номенклатура понятий общего права содержит ряд понятий, неизвестных семье романо-германского права.

В настоящее время в связи с вхождением Англии в Европейский союз и стремлением членов этого союза унифицировать нацио­нальные правовые системы, идет активный процесс по сближению общего права и права континентальных стран Европы.

5. Семья мусульманского права

Правомерность выделения национальных систем мусульманско­го права в отдельную правовую семью не вызывает каких-либо сомнений. Эта правовая семья принципиально отличается как от семьи романо-германского права, так и семьи общего права по своим ис­ходным принципам, источникам, правовым понятиям и судопроизводству. Мусульманское право — шариат означает закрепленный священным писанием Кораном и другими религиозными текстами путь следования правоверного мусульманина. Мусульманское право закрепляет по преимуществу обязанности верующего по отношению к богу, правительству, членам семьи, иным лицам, в том числе и со­циально незащищенным лицам (бедным).

Во-первых, мусульманское право является архаичным правом окончательно сложившимся в X в. и не претерпевшим сколько-нибудь значительных изменений по настоящее время. Истоки мусульманского права связываются с пророком Мухаммедом (571—632 гг. нашей эры), который в своих публичных проповедях изложил систему религиозных и правовых взглядов, полученных им, якобы, непосредственно от аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусульман — Коране. К концу X в. исламскими правоведами и судьями путем толкования Корана была сформулировано система конкретных правоположений, существенно восполнивших пробелы Корана и создавших завершенную систему права, которая была ка­нонизирована и не подлежала никакому пересмотру.

В связи с тем, что мусульманское право имеет божественное начало, государство, как суверен, слуга аллаха, не должно заниматься законотворчеством. Его главная обязанность видится в проведении действенных мер по воплощению норм и принципов мусульманского права в жизнь путем принятия административных актов, не противоречащих положениям ислама, и осуществления контроля за деятельностью судов.

Во-вторых, если право стран Европы действует в отношении всех лиц, находящихся на территории соответствующего государства, как его граждан, так и иностранцев и лиц без гражданства, то мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения между мусульманами и представителями иных религиозных конфессий регулируются светскими законами либо соглашениями сторон.

В-третьих, мусульманское право своим основанием имеет не кон­ституцию страны, иной закон государства, а религиозные тексты.

Основным источником мусульманского права является священная для мусульман книга — Коран, который состоит из 114 сур (глав), содержащих более 4 000 коротких стихотворных фрагментов. Среди религиозных строф Корана встречаются и правовые строфы. Их в Коране около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 — по вопросам уголовного права, 15 — по вопросам уго­ловного процесса, 70 — по вопросам правового положения личности (мужчины).

Незначительный объем правоположений и их бессистемное расположение в Коране препятствует превращению этого священного источника в юридический документ, способный играть роль конституционного или иного кодификационного акта для мусульман..

Положения Корана органически дополняются другим правовым источником — Сунной, которая представляет собой свод правил поведения, записанный соратниками Муххамеда, с учетом его высказываний, действий и поступков. Этот источник права складывался с VII по IX век, хотя и в нем далеко не все адаты являются правовыми. Значительная их часть носит нравственно-религиозный характер. Но и правовые положения носят казуальный характер, связанный с тем или иным эпизодом из жизни Мухаммеда, и не содержат привычных для европейского права норм общего характера. Кроме того положения сунны не являются равноценными. В данном источнике принято выделять адаты аутентичные, хорошие и слабые.

Обязательное значение придается только аутентичным адатам, которые образуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике — Иджме.

Иджма содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Положения иджмы не исходят от Аллаха и его пророка. Но правомерность использования этого источника в качестве источника мусульманского права основывается на положении Мухаммеда о том, что мусульманская община не может ошибаться. При подготовке иджмы участниками общины выступали авторитетные теологи и юристы. И в данный источник права включались лишь те положения, которые были единогласно признаны его составителями.

Иджма признается основным источником права, который при­меняется при разрешении конкретных дел. Как отмечают исследо­ватели мусульманского права, современный судья ищет правовые основания для решения по делу не в Коране или Сунне, а в иджме, т.е. в согласованных решениях авторитетных теологов и юристов. Судья, который бы попытался самостоятельно осуществить толкова­ние Корана или сунны, совершил святотатство, подобное тому, которое совершает православный, решившийся ревизовать смысл Биб­лии, и изданных в ее развитие церковных догматов.

Четвертым источником мусульманского права признается кияс т.е. способы толкования и применения по аналогии норм мусульманского права, закрепленных вышеназванными источниками.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его основных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное и семейное право, отрасль так называемых властных норм по вопросам государственного и административного права. Все юридически значимые действия и поступки подразделены на пять видов: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствуют какие-либо кассационные и надзорные инстанции. Одна­ко в современный период в ряде государств предпринимаются попытки реформировать систему мусульманских судов либо сократить их компетенцию. Так, от них отказались полностью Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция, а в Судане система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблю­дается противоположная тенденция — Конституция исламской рес­публики Иран 1979 г. установила, что все действующее законодатель­ство должно соответствовать шариату, а мусульманские суды должны рассматривать как гражданские, так и уголовные дела.

В XX в. в ряде мусульманских государств проводится интенсивная законотворческая деятельность и создается система светского права, ориентированная на нормы европейского права. При этом используется как правотворческий опыт семьи романо-германского права, так и общего права. Например, законы Индии, Малайзии и Нигерия созданы по образцу законов общего права, тогда как ряд арабских и африканских государств в основу национальных правовых систем положили принципы и нормы французского права.

Первым мусульманским государством, осуществившим прорыв традиционного мусульманского права, была Турция. В 1926 г. ею была осуществлена рецепция Гражданского кодекса Швейцарии и внесены существенные коррективы в нормы личного статуса, семейного и наследственного права. В частности, было запрещено многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми умерших родителей. В настоящее время светские законы действуют в Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государства. Таким образом, в этих странах действуют как бы две, независимые друг от друга системы права — мусульманское (религиозное) право и позитивное, светское право, т.е. правовая система носит дуалистический (двойственный) характер. Соответственно следует отличать традиционное мусульманское право от позитивного права отдельных мусульманских государств.

Процесс формирования светского законодательства, по мнению теологов ислама, не подрывает его основы. Вся вина ложится на должностных лиц и органы государства, принявших законы, противоречащие мусульманскому праву. Однако верующие, вынужденные соблюдать действующие законы государства, не совершают никакого греха перед аллахом, поскольку сам Коран предписывает им подчиняться властям. Поэтому, действуя в условиях необходимости, под принуждением, верующие не нарушают заповедей и норм Корана.

Позитивно оценивая процесс формирования права мусульманских государств, под влиянием западноевропейского законодательства, исследователи, однако критически относятся к перспективам присоединения мусульманских государств в семьи романо-германского или общего права. Как отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые сохраняются и во всех иных сферах жизни общества. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Однако в большинстве мусульманских стран такого стремления пока что не наблюдается.

6. Семья индусского права

Индусское право является самой древней правовой системой, прошедшей более чем четырехтысячный путь исторического развития и сохранившей свое действие в ограниченных пределах по настоящее время. Подобно мусульманскому праву, индусское право это не на­циональное право какой либо одной страны, а система моральных норм, религиозных верований и обрядов, моральных, философских и иных взглядов относительно праведного образа жизни, который должны вести все члены общин Индии и других стран Юго-Восточной Азии, исповедующих индуизм.

Историческими источниками индусской системы права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во втором тысячелетии до нашей эры. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источниках (шастрах). Примером таких источником могут служить «Закону Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарады и др. (примерно II—I век до н.э). Согласно индуистской идеологии поведение людей определяется тремя движущими силами: добродетелью, интересом и удовольствие ем. Соответственно имеются и три вида шастр:

дхарама учит людей добродетельному, угодному богу поведению;

артха — искусству управлять и быть богатым;

кама — науке получать удовольствие.

Согласно дхармашастре, всемирный естественный порядок установлен богами, которые являются и его хранителями. От каждого же человека требуется лишь надлежащее исполнение своих обязанностей, что обеспечивает поддержание естественного порядка и мира на Земле. При этом круг обязанностей, возложенных на человека, зависит от его принадлежности к определенной социальной группе — касте.

Индуизм выделяет четыре касты: брахманов (священнослужите­лей, праведные люди, наделенные божественной природой) кшатриев (воинов и правителей), вайшиев (земледельцев и ремесленников) и шудр (слуг). Кроме того, определенные слои населения признавались изгоями общества — неприкасаемыми, предназначенными для выполнения самых тяжелых и непрестижных работ. Переход из одной касты в другую при жизни человека был невозможен. Это могло произойти лишь после смерти человека, когда за праведную жизнь его душа перемещалась в тело ребенка родителей, принадлежащих к более высокой касте, чем каста, к которой принадлежал умерший человек.

Круг обязанностей, которые должен добросовестно нести человек был достаточно широким и разнообразным. Так, в Бхагават-гите Кришна перечисляет качества, которыми должны обладать члены каждой касты. От брахманов требуется наличие таких качеств, как спокойствие, самообладание, аскетизм, чистота, терпение, честность, знание, мудрость и религиозность. Кшатрии должны быть бесстраш­ными, решительными, находчивыми, отважными в бою, благородными и умелыми руководителями. Земледелие, защита коров и торговля — естественная работа для вайшей. Физический труд и служение другим — предназначение шудр. Лица, которые не исполняют своих обязанностей, являются завистливыми, злонравными, занимаются чуждыми им делами, не могут приближаться к богу и, многократно рождаясь, их душа опускается все ниже и ниже, пока не получает тела животного типа кошки, собаки или свиньи.

Чтобы сделать положения, принципы дхармашастр доступными для понимания широкими слоями населения, они комментируются в специальных сборниках, которые также признаются источниками права. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежало исполнять, осуществляют сами жители той или иной местности, члены общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями и даже использовать обычаи, противоречащие дхарме. На­пример, по законам Ману человек должен воздерживаться от исполнения правила поведения, установленного дхармашастрами, если это правило не воспринимается обществом. Каждая каста, община имеет свои собственные обычаи, с помощью которых она успешно разрешает все споры и конфликты на собрании членов касты. Наиболее строгим наказанием признается изгнание из общины.

Индусское право не знает характерных для европейского права источников права в форме законов или судебных прецедентов. Правители могут принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Как и в мусульманском праве, дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей, ибо ответ­ственность за несправедливые нормативные предписания несут не простые люди, а издавшие такие предписания правители. Но судья, применяющий несправедливый закон, не должен ему слепо следовать и должен изыскать способ вынесения справедливого решения.

В настоящее время индусское право сохраняет свое действие для значительной части населения Индии, других стран, живущих общинным строем. Это право определяет личный статус человека, регулирует отношения собственности, наследования, пользования имуществом, находящимся в общей семейной собственности. Частично индусское право сохраняется в отношениях, связанных с деятельностью семейных предприятий, без применения наемного труда посто­ронних лиц, поскольку в данном случае считается, что эти отношения вытекают из личного статуса членов предприятия и не требуют применения норм торгового права.

Одновременно с действием индусского права в Индии действуют кодексы, принятые еще в период правления Великобритании и соответствующие нормам и принципам общего права. Это Гражданский процессуальный кодекс, Закон о договорах, Закон о ценных бумагах, Закон о доверительной собственности и др.

В настоящее время в Индии также ведутся интенсивные работы по созданию национальной правовой системы Индии, распростра­няющей свое действие на всех граждан страны, независимо от их Религиозной принадлежности. Однако в порядке исключения допускаются отдельные изъятия из сферы действия законов с учетом принадлежности граждан к той или иной конфессии. Например, закон Индии о наследовании не действует в отношении буддистов, мусульман. Им разрешается принимать соответственно нормы индусского и мусульманского права.

В числе наиболее важных законодательных актов, принятых после приобретения Индией независимости можно назвать Конституцию Индии, Закон о браке 1955 г., Закон о несовершеннолетних и опеке (1953 г.), Закон о наследовании (1956 г.), Закон об усыновлении и выплате средств на содержание членов семьи (1956 г.). Законами штатов Индии была проведена земельная реформа, направленная на ограничение размеров крупных землевладений. Конституцией Индии предусматривается подготовка и принятие Гражданского кодекса страны.

Правом принимать законы наделены и представительные органы штатов Индии. При этом компетенция Союза и штатов в Конституции Индии закреплена следующим образом: имеется достаточно объемный перечень вопросов, отнесенных к компетенции Союза (им посвящены 97 статей Конституции), затем дается исчерпывающий перечень вопросов, отнесенных к компетенции штатов (66 статей) и наконец, закрепляется круг вопросов, отнесенных к совместной компетенции Союза и штатов (44 статьи). Конституционный контроль за соответствием законов Конституции Индии возложен на Верховный суд, который одновременно правомочен рассматривать и жалобы на решения судов страны.

В стране источником права признается и судебный прецедент. Статья 141 Конституции Индии обязывает все судебные органы следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Однако судебные прецеденты действуют и на уровне судов отдельных штатов. Попытка отметить судебный прецедент как источник права не завершилась позитивным решением. Специально созданная юридическая комиссия в 1955 г. сочла невозможным проведение подобной меры в связи с тем, что прецедентное право прочно укоренилось в психологии и сознании юристов.

Благодаря принятым законам, Индии удалось провести коренные реформы в области семейного, наследственного права, опеки, регулировании имущественных отношений между супругами и других сферах. Однако принятые законы сельским населением не ис­полняются, которое продолжает жить по принципам и нормам ин­дусского права, по обычаям и традициям своих предков. И здесь государству предстоит большая воспитательная работа с населением, с убеждением его в необходимости организации жизни по действующим законам.

Тема Право и его предназначение. Источники (формы) права

1. Теории правопонимания

2. Понятие и предназначение права

3. Источники (формы) права

1. Понятие и предназначение права

Теории правопонимания

УЧЕНИЯ О ПРАВЕ

Совокупность научных теорий, концепций, школ, направлений, течений по проблемам происхождения и понимания права.

Теории правопонимания

1. Теория естественного права.

2. Историческая школа права.

3. Социологическая концепция права.

4. Психологическая теория права.

5. Классовая (экономическая) теория права.

6. Теория позитивного права.

7. Представления И.Канта и Г. Гегеля о праве.

8. Правопонимание в России:

8.1. Представления о праве в истории России до 1917 года;

8.2. Правопонимание советского периода времени;

8.3. Современные определения понятия «Право» в отечественной юридической науке.

2.1 ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

Идея о естественном праве возникла в Древней Греции и Древнем Риме.

В Древней Греции

Философ Сократ (469-399г.г.до р.Х..)

Ф илософ Стагирит Аристотель (384-322 г.г. до р.Х.)

В Древнем Риме

Юрист Марк Туллий Цицерон (106 – 43 гг. до р.Х.) «О законах».

Гуго Гроций (1583 – 1645 гг.) –

Томас Гоббс (1588 – 1679 гг.)- английский философ.

Джон Локк (1632 – 1704 гг.)- английский философ

Радищев Алекса́ндр Никола́евич (31 августа 1749, Москва — 24 сентября 1802, Санкт-Петербург; — русский писатель, философ, поэт, директор Петербургской таможни и участник Комиссии по составлению законов.

Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв.

Основателем теории естественного права признается Гуго Гроций (1583–1645 гг.).

В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей XVIII в. — Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтера и др. В России ее сторонником являлся Александр Николаевич Радищев.

Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой.

В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856–1938 гг.) была выдвинута идея «естественного права с меняющимся содержанием». В литературе начала XX в. такой подход именовали «возрожденным естественным правом». (К настоящему времени этот термин вышел из употребления.)

С этого момента теория естественного права развивалась по двум основным направлениям:

1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники — Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);

2) «светская» доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоосновы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.

Естественное право не является какой-либо особой системой юридических норм: оно представляет собой некий набор социально-правовых притязаний общества, обращенных к государству и основанных на идее существования у человека естественных, неотчуждаемых прав, обусловленных самой его человеческой природой, таких как право на жизнь, свободу, равенство, право на счастье, на справедливое отношение к человеку и др.

Идея естественного права, естественных прав человека эволюционировала вместе с развитием общества и права. Как замечает проф. В. А. Туманов, доктрина естественного права «стара почти так же, как и само право, сопровождая „действующее право“ на всем его историческом пути». И основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права). Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил: «Несправедливый закон не создает право».

Итак, среди моментов, характеризующих содержание и развитие доктрины естественного права, можно назвать:

а) утверждение о существовании естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменных прав человека, обусловленных самой его природой;

б) различение права и закона;

в) идею «естественного права с изменяющимся содержанием», учитывающую реальные процессы развития прав человека вместе с развитием общества;

г) существование различных направлений развития естественно-правовой теории.