79. Юридичний позитивізм.

Своїми витоками нормативна теорія права має юридичний позитивізм XIX ст. (Дж. Остін). її родоначальником був австрійський юрист Ганс Кельзен (1881—1973), з 1940 р. жив у США. Його основна праця «Чиста теорія права» (1934 р., 2-е розширене вид. 1960 р.) містить виклад суті нормативізму, поглядів на державу і право.

Чисте вчення про право, пояснює Кельзен, є теорія позитивного права: «позитивного права взагалі, а не якого-небудь конкретного правопорядку». Воно називається «чистим» тому, що займається одним тільки правом, його юридичним (нормативним) змістом і «очищає пізнаваний предмет від усього, що не є право в точному значенні». Воно прагне звільнити правознавство від усіх чужих йому елементів. Чистота теорії права Кельзена припускає звільнення юриспруденції від запозичень з інших наук і виключає з неї ідеологічні оцінки, маючи завдання деідеологізації правознавства, створення суворо об´єктивної науки про право і державу. «Чиста теорія прагне перебороти ідеологічні тенденції й описати право таким, яким воно є, не займаючись його виправданням чи критикою». Кельзен уявляє теорію права відособленою від моральної філософії, як науку емпіричну і «соціально-технічну», а юриспруденцію — вільну від політики.

Таким чином, предметом вивчення теорії права, за Кельзе-ном, є законодавчі норми, правопорядок, відносини між різними правопорядками. Мета теорії — забезпечити юриста (правознавця і практика) розумінням і описом позитивного права.

Право Кельзен визначає як «нормативний примусовий порядок», як «систему норм, що регулюють людську поведінку», здійснюваних у примусовому порядку (на відміну від релігії, моралі). Норма, що являє собою підставу дійсності іншої норми, є стосовно неї вищою нормою. Згідно з Кельзеном, вони в національних правових системах погоджені між собою й утворюють сувору ієрархію у вигляді піраміди норм. На вершині цієї піраміди знаходиться основна норма — загальне джерело всіх норм. Нижче слідують загальні норми (закони, урядові норми, нижчих органів влади тощо), встановлені в законодавчому порядку чи шляхом звичаю. «Норма» — це смисл акту, який предписує, дозволяє чи уповноважує певну поведінку. Нарешті, підвалину піраміди норм, її останню ступінь, складають індивідуальні норми, створювані судовими й адміністративними органами при вирішенні конкретних справ. «Всі норми, дійсність яких можна вивести з однієї і тієї ж основної норми, створюють систему норм, нормативний порядок».

Сутність основної норми повинна усвідомлюватися як безпосередньо зв´язана з конституцією, прийнятою в державі, і створеним нею правопорядком. Зміст основної норми зводиться до формули: «Належить поводитися так, як предписує саме ця конституція». Вона придає нашим уявленням про легітимність існуючого правопорядку логічно завершену форму. Отже, в теорії Кельзена поняття права охоплює не лише загальнообов´язкові норми, установлені державною владою, але і процес їх реалізації на практиці. «Застосування права є також і створення права», — підкреслював теоретик нормативізму.

Держава, за Кельзеном, конституюється правопорядком. Держава і право — тотожні. «У своїй якості політичної організації держава є правопорядок», «централізований порядок примусу», «державний правопорядок». Таким чином, держава виступає тут у двох вимірах: як панування і як право («правова функція»). І хоча право і влада не те саме, само по собі право не може існувати без влади, а тому право, відповідно до «чистої теорії права», є «специфічний порядок чи організація влади».

Форма державності, пише Кельзен, «є всього лише окремий випадок форми права взагалі». Поняттям «форма державності» позначається спосіб створення як загальних норм у сфері законодавчої діяльності, регульованої конституцією, так і створення індивідуальних норм «у випадку адміністративного акту, судового рішення чи угоди». Якщо держава розуміється як правопорядок, робить висновок Кельзен, тоді будь-яка держава, включаючи авторитарну, є правовою, адже «держава, не підлегла праву, немислима». «Порядок Республіки Рад слід розуміти як правовий порядок точно так само, як порядок фашистської Італії чи демократичної капіталістичної Франції».

У дійсності правова держава, як особливий тип держави, це лише та, на думку Кельзена, яка відповідає вимогам демократії і правової безпеки. Отже, правова держава — «відносно централізований правопорядок, відповідно до якого відправлення правосуддя і управління грунтується на законах (тобто на загальних правових нормах), прийнятих обраним народом парламентом за участю чи без участі глави держави; члени уряду відповідальні за свої акти; суди незалежні; а також гарантуються певні громадянські свободи, особливо свобода віросповідань, свобода совісті і слова».

Теорія основної норми Кельзена включає й основну норму міжнародного права як підставу міжнародного правопорядку. Ідеї верховенства міжнародного права над законодавством держав, встановлення інститутів конституційного контролю одержали значне поширення в сучасному світі і відображення в Конституції України 1996 р. (ст. 18, 55 ч. 4, 147 та ін.). Під впливом нормативізму правознавці стали приділяти більше уваги протиріччям, пробілам у праві, створенню стрункої системи законодавства, формалізації права.

Різновидом юридичного позитивізму другої половини XX ст. була концепція англійського правознавця, творця лінгвістичної теорії права Х´юберта Харта (1907—1992). У книзі «Концепція права» (1961 р., укр.вид. 1998 р.) він, підтвердивши неспроможність простої моделі права Дж. Остіна як веління суверена, так само рішуче відокремлював право від моралі. На його думку, право підлягає вивченню як система логічно взаємозв´язаних норм («первинних» і «вторинних» правил — законодавчих установлень, правил визнання, правил зміни і правил винесення судового рішення), в рамках якої будь-яке юридично значиме рішення може бути виведене за допомогою логічних операцій без звертання до соціальних, політичних і моральних обгрунтувань. Тому проблема справедливості чи несправедливості позитивного закону знаходиться поза сферою правознавства. Згодом погляди Харта на право еволюціонували. Зокрема, він визнав, що розвиток права і моралі взаємозалежні, а концепції природного права не ворожі юридичному позитивізму («Ессе з юриспруденції і філософії», 1983 p.).

Сьогодні в західному правознавстві яскраво виражено процес зближення, конвергенції юридичного позитивізму і теорій природного права. Тепер жоден позитивіст не заперечує моральної сторони у змісті права. Позитивізм лише пропонує свій погляд на право, необхідність і важливість якого постійно відчувається. При цьому позитивісти беззастережно поділяють ліберальні цінності, що дозволяє їм розрізняти правові й неправові нормативні системи («Positivism to day», 1996).