39.Неопозитивное правопонимание г.Кельзена, г.Харта и р.Алекси.

Неопозитивизм – это логическое продолжение классической теории позитивного правопонимания. Однако с учетом событий в XX в. чистый позитивизм Остина и Бентама уже не отвечает реальным требованиям жизни. Отличие позитивизма от неопозитивизма:

1. Неопозитивизм стремится сгладить связь права и государства.

2. Неопозитивизм наполняет право моральным содержанием.

Ганс Кельзен – австрийский и американский юрист и философ, теоретик права, чистейший нормативист, но один из первых сделал вывод - право – не только есть дело государства. Ганс Кельзен последователь Джона Остина и Иеремия Бентама (те, кто разработали концепцию позитивного правопонимания). Временной период появления концепции Г. Кельзена - первая половина ХХ в.

Он считал, что его учение наиболее четко излагает, каким право должно быть и как приниматься, он говорит, что есть такое право, как оно есть в реальности. Кельзен очищает свое учение от всяких ненужностей (например, психологии, морали), от естественно-правовых и философско-правовых элементов специфическим методом – нормологическим методом, т.е. изучение и описание права как системы норм, содержащих сферу долженствования. Он исходил из кантовского подхода дуализма, в т.ч. права: как должно быть и как оно (право) есть: должное и сущее.

Право (по Кельзену) - нормативный порядок человеческого поведения, система норм, регулирующих поведение. Норма, придающая тому или иному акту характер правового, сама получает правовое значение от другой нормы (у него это иерархия норм – правил поведения).

Вверху иерархии - основная норма (грюнд-норма). Основная норма носит ключевой характер, она придает действительность всем остальным нормам, т.е. правомерность всех остальных норм, относящаяся ко всем последующим, покоится на основной норме. Он не указывает что это такое. М.М. Журавлев – это какое-то общественно-политическое событие, которое совершает народ, например, революция 1917 г., события 1991-1993 гг. в РФ, когда существенно меняется порядок, принимается новая Конституция.

Следующий в системе иерархии - из основной нормы вытекает конституционный акт. В соответствии с ним создаются органы - законодательной, исполнительной, судебной власти. Т.е. основная норма придает юридическую силу конституции, конституция формирует соответствующие органы. В соответствии с конституцией эти органы создают соответствующие акты: законы и подзаконные акты, которые получают правовой характер от органов, созданных на основе Конституции.

И так до самого низа. Пирамида имеет широкое основание. В этой пирамиде все взаимосвязано и каждая последующая норма получает правовой характер от предыдущей нормы. Все эти нормы относятся к особому порядку правовых норм, принуждение присутствует, право имеет принудительный характер. Не спорит в этом плане с Дж. Остином и И. Бентамом.

Для того чтобы норма считалась правовой она должна быть не только действительной, но и действенной, то есть ее реализация поддается контролю. Кельзен: приказание отдельного человека (например, грабителя) - это тоже акт принудительный, но не правовой (т.к. исходит от одного человека, а не от государства и не опирается на основную норму, а противоречит ей). Кельзен в духе позитивизма отвергает справедливость правовых норм как необходимое свойство права, за это он критикует Святого Августина, его работу «О царстве божьем». Всякое производное решение суверена может признаваться правом. Дискуссия естественного и позитивного правопонимания. Германское право времен 1930-40-х гг., тоже может признаваться правом.

Также и с СССР, мы можем сожалеть, но не можем не признавать, что это было правом. Властные силы способны принудить при необходимости, исполнить. Действительность права – приказы власти любого произвольного содержания. Таким образом, с позиции Кельзена, право – это порядок или организация власти.

Право и государство он отождествляет. Государство есть реализованное право. Правопорядок – реализованное право, в т.ч. правопорядок, а правопорядок входит в гос-во. Право имеет двойственную природу: как должное и сущее. Т.о. традиционный позитивизм этатизирует (огосударствляет) право. Кельзенское учение о праве легализует гос-во, узаконивает гос-во. С точки зрения Кельзена любое государство – правовое государство (в том числе и нацистское, ибо основано в соответствии с нормами права, действующими тогда). Государство - централизованный правопорядок (есть соответствующая власть, органы), отвергает концепцию самообязывания государства праву, гос-во не подчиненное праву, это немыслимо. Не гос-во подчинено созданному им праву, а люди, поведение которых регулируется нормами права. Подчиняя себе людей, право воздействует на гос-во, подчиняя, в том числе и тех, кто создает правовые нормы. В этой связи любое гос-во правовое. Рассуждение о правовом и неправовом – пустая трата времени. Всякое гос-во правовое.

Принципиальное отличие от классического позитивизма: в основе основная норма, установленная обществом в целом (революция, переворот, в результате которого – устанавливается новая Конституция и тп).

Нерсесянц: чистое учение о праве Кельзена. Смысл чистоты его учения в том, что занимается только тем, что есть право и очищает предмет от всего того, что не есть право. Правоведение с его позиции сильно расширилось за счет социологии, этики и т.п. По сути отвергает не только естественно-правовые концепции, но саму философию права. Сама норма не истинна и не ложна, она либо действенна, либо нет. И в качестве государства, и в качестве права имеет ввиду только позитивное право с его произвольным содержанием. Критерия абсолютной справедливости нет, поэтому представители естественно-правовых подходов провозглашали каждый свое естественное право. Все социальные нормы делил на правовые и моральные (мораль – все, что не право). У него полная зависимость должного от сущего.

Герберт Харт.  английский философ и теоретик права, Профессор оксфордского университета. Его книга «Понятие права» (1964, 1986). Современные позитивисты, в том числе Г. Харт, тоже говорит о том, что в праве должна быть мораль (уступил естественному правопониманию), он признает, что право и мораль являются важнейшими регуляторами общественных отношений. Более того, требования права и морали пересекаются. А значит, если есть пересечение, то они не могут не взаимодействовать между собой. Он рассматривает, почему нужно рассматривать правовые требования в связи с естественно-правовыми правилами:

- Все люди хотят жить в безопасности, и в этом случае они уязвимы (они зависимы друг от друга и с точки зрения безопасности, им нужно общение между собой).

- Люди равны по свои силам - и нравственным (интеллектуальным), и физическим, люди в принципе сопоставимы (один более силен, другой менее, это дает основания сотрудничества). Людям выгодно взаимодействие и сотрудничество.

- Для людей характерен ограниченный альтруизм. Часто мы руководствуемся лишь своей личной выгодой. Но на его взгляд это не означает, что все эгоисты. Люди являются альтруистами: могут творить добро, но лишь в тех пределах, когда это не отнимает много сил и энергии. В этой связи люди защищены и физически, и юридически нормами права.

- Мы живем в обществе, где ресурсы человеческие ограниченны. Если бы мб каждому обеспечить изобилие. Мы живем в условиях ограниченных ресурсов, и без взаимодействия мы не можем рационально распределить эти ресурсы. Распределение ресурсов требует соответствующего грамотного контроля и т.д. В противном случае это может закончиться разными гуманитарными катастрофами.

- У людей ограниченная способность к самоконтролю (до определенного предела могут проявлять терпимость, и если не будет соответствующих моральных и правовых ограничителей, это будет заканчиваться бедой). С токи зрения Г. Харта право всегда должно иметь своим содержанием моральные ценности. И это говорит последователь позитивного правопонимания.

Все его рассуждения – это рассуждения о правилах. Право – это правило. В основе правопонимания – 3 вопроса:

1) соотношение права и морали (Кельзен: в праве не должно быть никакой морали, справедливости, разумности);

2) соотношение права и принуждения;

3) право состоит только из правил поведения? Правилом считается то, что признается большинством. Нарушение правила всегда осуждается. Привычка – нет.

В праве справедливость должна присутствовать. Право и мораль - часто сходные и пересекающиеся отношения. Поэтому они влияют друг на друга, и в право должно переходить какое-нибудь свойство морали. Правила поведения должны вырабатываться не только гос-вом.

Правила поведения бывают первичными и вторичными. Первые – налагают обязанности на членов общества. Они вырабатываются самим обществом, вырабатываются в недрах общества, само общество вырабатывает, признает, соблюдает, и контролирует. У Кельзена – основная норма, у Харта – первичное правило. И там и там вырабатываются обществом. Первичные правила не очень подвижны, не подвержены быстрым изменением. В связи с этим нужны вторичные: правила признание, контроля исполнения и правила изменения. Эти правила – прерогатива государства (признает, контролирует и изменяет, если нужно). Сочетание первичных и вторичных правил – сердце любой правовой системы. Право – не только продукт государства, участвует и само общество в разработке основного блока прав.

Нерсесянц: Харт стремился отмежеваться от естественно-правовой позиции (хотя и выводит право и мораль из естественной необходимости) и от Кельзена с требованием чистоты права, но во многом его учение - под влиянием Кельзена. Право от морали отличается принудительной санкцией (про принуждение и Кельзен говорил) Но у Кельзена право как принудительный порядок может иметь любое произвольное содержание, а у Харта он как минимум включает разумные и необходимые нормы. В концепции Харта право как система норм получает свою действительность не от государства, а от некого последнего, высшего правила. «Мы отказываемся от привычки повиновения юридически неограниченному суверену, а … заменяем концепцией высшего правила признания.

В чем-то прав Г. Харт (М.М. Журавлев). Концепция общепризнана. С одной стороны в праве есть справедливость, и право не только продукт гос-ва, участвует и само общество в разработке основного блока права.

Роберт Алекси (Robert Alexy) (p. 1945), профессор публичного права и философии права Университета Христиана Альбрехта, г. Киль, Германия. Он считает, что всякий, кто хочет ответить на вопрос о праве должен ответить на вопросы, проанализировать следующие элементы: