8. Позитивисткий (нормативисткий) тип правопонимания

Томас Гоббс. Он писал, что правовая сила закона состоит в том, что он является приказанием суверенна. Таким образом мы этатизируем закон и право, мы придаем ему государственный характер. Томас Гоббс стоял в значительной степени на естественно-правовых позициях, он считал, что Господь Бог создал людей примерно равными как физически, так и интеллектуально. Томас Гоббс считал, что причиной появления права является то, что в людях много недостатков: соперничество, недоверие и любовь к славе. Поэтому он считал, что пока люди живут без общей власти, держащей всех власти, они находятся в состоянии войны всех против всех. Чтобы избежать этого, человек должен следовать, на его взгляд, трем естественным законам, постоянным и неизменным: люди должны искать мира и следовать ему; поступай так, как ты хотел бы, чтобы люди поступали относительно тебя; нужно, чтобы люди выполняли заключенное ими соглашение (то есть доверяли друг другу и исполняли). Исполнение этих трех заповедей, на его взгляд, является источником и началом справедливости. Томас Гоббс считал, что справедливость – неизменная воля давать каждому его собственное. Таким образом, справедливость предполагает иметь собственность (собственное мнение, собственное имя, собственное местоположение, собственно имущество и так далее), а справедливость возможна только там, где есть государство и принудительная гражданская власть. Но взгляды Т. Гоббса на эти вещи неизменны. Он имел большой опыт государственной деятельности, он отмечал, что наличие лишь естественных законов не ведет к безопасности. Гарантировать соблюдение этих законов должна общая воля, которую должно выражать государство, и направлять волю к всеобщему благу. Томас Гоббс различал право и закон, право – естественная свобода делать то, что хочу, а гражданский закон ограничивает эту свободу в интересах других. Свобода самого суверенна носит надзаконный характер, сам он находится над законом. Такой подход и в последующем использовался, применялся всеми мыслителями прошлого времени. Надо отметить, что в этот период времени было время буржуазных революций и нараждающейся буржуазии мешали законам, которые принимались монархами, направленными на укрепление феодальной власти.

После укрепления власти буржуазии, пролетарии стали не нужны, и вот тогда в угоду нараждающейся буржуазии была разработана иная концепция, которая обрела понятие – позитивное право. Основоположниками позитивизма считаются – Джереми Бентан и Джон Остин. Они утверждали, что позитивное право – это установленное сувереном право. Они разработали и сформулировали основные положения концепции позитивного правопонимания. То, что закон – воля суверенна, известно давно, но концептуально было обосновано лишь в первой половине 19-го века. Естественного права Бентан и Остин не признавали, говорили, что это «чепуха на ходулях». Все законы на их взгляд – это команды или приказы суверена. Они выступают таковыми, даже если не выражены в повелительной форме. Они обосновали недобровольный характер требований законодательства. Закон – это принудительный метод социального контроля. Закон требует внимания и повиновения от тех, к кому он обращает свои директивы. Они определяли право как совокупность приказов, установленные суверенной властью и подкрепленные возможностью принудительных мер. Считали, что закон, неспособный контролировать социальное поведение, противоречит самой идее закона. В тот период времени, концепция позитивного права очень быстро распространилась в Европе и в России. Разработчиков подхватили немецкие правоведы и в России. Наиболее ярким представителем сторонников данной концепции является Шершеневич. Он считал, что сначала появилось государство, а затем появились правовые нормы. Петрожинский считал, что государство зародилось в связи с тем, что необходимо было обеспечить безопасность людей, а затем эта власть переходит к внутреннему правлению для чего и формулируется специальная группа норм, в основе которых лежала одна цель – самосохранение людей. Он считал, право – есть закон и требование государства. В основе исполнения права по его мнению лежит страх перед угрозой наказания, определяющий все остальные мотивы правового поведения. На взгляд Шершеневича право – есть выражение интересов властвующих. Он считал, что в праве есть эгоизм властвующий, который направлен против эгоизма подвластного. На его взгляд государство не связано правом, оно стоит над ним, потому что право – это продукт государства. Он уже разделял право на объективное и субъективное, объективное стоит над субъективным и так далее. Он также считал, что право всегда выражается в виде правил поведения. То есть всякий закон, в какиъ бы формах он не выражался, он всегда содержит какую-то определенную норму или правило поведения, а всякая норма является приказом, независимо от того, как она изложена. Приказ – это требование, а когда приказывают – требуют, а не соблазняют. В то же время необходимо различать угрозу, исходящую от государства, и исходящую от другой стороны. Правовой характер носит лишь угроза, исходящая от государства. Еще Августин Аврелий отмечал, что «чем отличается несправедливое государство от разросшейся бандитской шайки». Шершеневич считал, что чем культурнее государство, тем проще выполнять требования государства. Надо отметить, что известные советские теоретики Стушко, Пашуканес, они с позиции позитивисткого права разрабатывали теорию социалистического права. Но отметим, что в первой половине 20-го века в Европе поднмается серьезный протест против позитивисткого правопонимания. Особенно он начал нарастать в связи с появлением фашистских режимов. Считать правом то, что является законом нацистской Германии считалось неправильным. Тогда теоретики права начали искать вариант, чтобы отойти от этой жесткой связи права с государством, что право не является или не в полной мере является продуктом государства. Но они не отходили от такого подхода, более того, представителем такого подхода является Ганс Кензель, который является сторонником жесткого нормативизма, а ничего жесткого в его теории нет, вся его теория базируется на отцах основателях позитивизма, однако он считал, что за время от создания этой теории и к середине 20-го века, она обросла всякими ненужностями, которые не имеют отношения к праву. Он говорил, что он очистил право от всяких идеологических, социологических, философских и иных наслоение, он говорил, что его учение – это учение о чистом праве. Он говорил, что пытается ответить на вопрос, что есть право, а не на то, каким оно должно быть или как должно создаваться. Он считал, что право – это то, что должно быть, что является по существу точкой зрения Канта. Он считал, что система права – это система норм долженствования. На его взгляд право – это нормативный порядок человеческого поведения. Тогда, когда норма реализуется, реализуется правопорядок. Таким образом Ганз Кензель отождествлял право и государство, потому что государство, на его взгляд, это есть реализованное право. На его взгляд каждая норма является результатом действия иной нормы, которая в свою очередь получило свое правовое значение от иной нормы и так до основной нормы – грюнт нормы. Жура считает, что грюнт норма – это какое-либо социальное событие, например революция, от чего начинает формироваться право. Ганс Кельвин считал, что право существует, в соответствии с грюнт нормой, государственный аппарат действует в соответствии с ними, издает иные нормативные акты и так далее. Вверху всегда находится грюнт норма. Таким образом источником права является общество или народ, потому что именно они осуществляют революции и устанавливают грюнт норму. В отличии от Томаса Гоббса, который этатизирует право, Ганс Кензель наоборот, легализует государство. Потому что государство создается на основании действующих норм права, которые вытекает из основной нормы, а основная норма – продукт деятельности общества (населения). В этой связи он считает, что любое государство является правовым, в том числе и нацистская Германия.

Крупным теоретиком права считается Герберт Харт, он написал свою теорию правопониания. Суть его заключается в следующем: право – это то, Что устанавливает суверенная власть. Но в последних работах он начал уступать естестственно правовым позициям. В частности, он считает, что есть первичные и вторичные правила, первичные правила вырабатываются в недрах самого общества – это позиция сторонников исторической школы (Гуго, Савиньи и другие), а правила признания этих первичных правил, правила изменения первичных правил, правила обеспечения вырабатываются государством. Он также считал, что для того, чтобы определить, что такое право, нужно ответить как минимум на три вопроса: «Какого соотношение права и принуждения?(чем право вообще отличается от приказа, подкрепленного угрозами)»; «что такое норма права и сводится ли право только к нормам права, то есть к правилам поведения? (А что такое правило вообще? И действительно ли право состоит только из правил? А чем правило отличается от привычки? Много вопросов)»; «соотношение права и морали?».

Хотелось бы сослаться на мнение исследователя немецкого юриста, профессор Кельнского университета Роберт Алексий. Он считает, что на вопрос «что такое право?» Нужно вообще ответить исходя из соотношения трех элементов: надлежащее установление (значит, что оно должно исходить от суверена), социальная действенность (норма права должна быть контролируемой и обеспечены условия для ее исполнения), правильность содержания (содержание должно быть справедливым).

Сторонники позитивного правопонимания стараются исходить из современных реалий и реагировать на критику естественно-правового подхода. На взгляд Журы, Ганс Кенсель, Роберт Харт и Роберт Алексий отвечают всем требованиям науки европейских государств. Но стоит отметить, что они не устраивают современное общество в изложении своих концепций правопонимания.

Юридический позитивизм возник как ответная реакция на классическую теорию естественного права. Исходная идея позитивизма заключается в резком разграничении права и морали – право не допускает моральной оценки. Его осноположниками стали Джереми Бентам и Джон Остин. Остин перенял подход Т.Гоббса, который писал, что закон и право – приказ суверена, никакой моральной оценке приказ не подлежит. Вся концепция Остина базируется на полном отрицании естественного права. Он считал, что прав человека без признания правом нет. Право установленное человеческими властями является позитивным. Каждый закон является приказом суверена. Право является принудительным способом социального контроля. Дж.Остин выявил недобровольный характер требований законодательства, а люди должны подчиняться всякому закону, который исходит от суверена. Закон требует внимания и повиновения от тех, к кому он обращен, а, значит, государство должно иметь возможность и способность контролировать исполнение законов. Закон, неспособный контролировать поведение людей, противоречит самой идее закона. Для позитивистского правопонимания характерно отождествление права, как объективной сущности, и закона, как принудительно властной силы. Право – есть произвольный продукт государства. Кстати, советское правопомнимание было также позитивистское. Своим приказом государство создает право. Таким образом, все, что приказывает государство – это право, а различение права и произвола не допустимо и оно лишено какого – либо смысла, ибо явный произвол, но санкционированный каким то органом, он признается правовым.

Таким образом, данная концепция признает за приказом какие – то магические возможности, ибо государство решает не только субъективные задачи, но и задачи объективного плана.

Систематизация законодательства и выявление воли законодателя – две задачи, стоящие перед наукой.

Позитивизм в различный его вариантах – от чистого нормативизма до современных концепций всегда отождествляет право и закон и отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности. Объективный характер права заключается в том, что правила поведения вырабатываются объективной в недрах общества, а задача законодателя выявлять правила поведения и закреплять их в НПА, в этом случае НПА будет иметь правовое содержание, потому что правило поведение, содержащее в нем, выработано самим обществом, и отражает прогрессивный процесс развития общества, а общество не будет вырабатывать правила поведения, которые ведут к самоуничтожению общества, в свою очередь властители могут такие правила вырабатывать.

Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, источниках, фактически осязаемый нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносится юридически обязательные императивно властные решения.

Позитивное право ассоциируется с законами, НПА. Оно приобретает видимый характер благодаря этим актам, но это не то же самое, что закон. Это не одно и тоже. Нужно различать их. Это те нормы, четко указывающие на поведение, правила.

Наиболее важные правила поведения закрепляются в законах. Главное достоинство позитивного права – оно представляется собой нормативно-ценностный регулятор.

Нормативный – не совокупность правовых норм, как это в ТГП. У слова норма есть и другое значение. это означает Возможность позитивного права вводить начало нормальности и позитивности. Устанавливаются такие правила, которые не просто необходимо, а которые действительно отвечают потребностям.

Ценностный – позитивное право вводит в жизнь людей определенные ценности. Но в данном случае мы говорим о регуляторе отношений, который необходим обществу для установления порядка. Поэтому ценностный момент немного по-другому рассматривается. Как оценка действий, т.е. поведения субъекта – нарушает ли нормы или нет.

Выделяют основные свойства позитивного права:

1. Всеобщность

2. Общеобязательность

3. Определенность по содержанию

4. Государственная обеспеченность, т.е. гарантированность действия права

   1. Государство формулирует нормы права (общество лишь заявляет требования)

   2. Механизмы реализации: исполнительная власть – вот для чего она нужна (пускай вводят закон в действие)

   3. Если нарушаются нормы (требования), тогда нужно принуждение

Вот. Нужно разграничивать закон и позитивное право. Закон – это да, материальный источник, это форма. Но позитивное право – это содержание, это и есть правила.

(Для допов)

Различия между естественным и позитивным правом:

5. Естественное право считается происходящим от естественного порядка вещей

Позитивное право – это право, созданное людьми. Оно исходит от государства. Государство принимает общие правила, которые усреднены для всех; нормы могут показаться нам вовсе не соответствующим нашим потребностям, но если разобраться, то можно увидеть, что именно такие нормы дают обществу жить.

6. Естественное право возникает вместе с человеческой цивилизацией и культурой, когда человек начинает понимать свои возможности, потребности.

Позитивное право возникает одновременно с формированием государства. По сути дела право и государство возникает одновременно.

И право и государство – это результат развития общества, в том числе и его потребностей.

Естественно-правовые требования стремятся быть выраженными в нормах позитивного права, но могут выражаться в нормах традиций, обычаев. А позитивное право всегда имеет четкую фиксацию в виде четко определенных правил поведения.

В соответствии с ествественно-правовой теорией права человека считаются принадлежащими ему изначально, безусловно.

Право на свободу вероисповедания – это одно из первых прав!

7. Естественное право не тождественно законодательству, хотя оно может быть в рамках данных норм; а позитивное право чаще всего отождествляется с законодательством.

8. Нормативно-ценностным ориентиром для естественного права является высшая справедливостью.

А для позитивного права основным ориентиром является правовой порядок; его задача – обеспечить этот порядок.

Хотя в общем связь уже прослеживается. Естественное и позитивное право очень взаимосвязаны между собой – это больше единство, хотя иногда и противоположны.

Единство и взаимосвязь данных прав: позитивное право – необходимая форма существования естественного права.

Отсюда следует, что позитивное право находится в зависимости от естественное права. Естественное право – содержание, а позитивное право – форма. Поэтому естественное право является начальным.