9. Либертатно – юридический тип правопонимания

Либерта́рно-юриди́ческая тео́рия пра́ва и госуда́рства (равнозначно: либертарная теория права и государства; либертарная теория права) — концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАНВладиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века,

Свою концепцию изложил Нерсесянц. Он также критикует позитивисткий и он назвал свой подход либертатно-юридический. Право для философии права имеет такое же значение, как поиск истины в философии. На взгляд Нерсесянца союз философов и юристов должен приблизить нас к истине в правопонимании.

Нерсесянц вводит такую категорию как «принцип формального равенства», которая независима от воли законодателя. В 1989 году он наиболее близко подошел к философии права.

Нерсесянц отмечал, что в СССР сложилась административно-командная система управления, что выражалось в чрезмерном сталинизме, отметил периодические вспышки массового террора в СССР и вообще советское право назвал приказным правом, оно ничем не отличается от буржуазного права.

Суть либертатной теории. Первый вариант был сформулирован: субЪектом права в правовом государстве является индивид в состоянии свободы и защищенности правовым законом. Возможно ли в условиях незащищенности экономической обеспечить правовую защищенность? Основным принципов правового государства и правового закона является принцип формального равенства. Этот принцип является спецификой всего правового, как государства, так и права. В основе обсуждения о путях формирования советского правового государства с позиции Нерсесянца лежит принцип формального равенства, свободы и справедливости. По иному: закон – это общеобязательная форма равенства, свободы и справедливости. Он впервые сформулировал качество правового закона. Если Нерсесянц признает предметом философии права – право и закон, их соотношение и различение; при этом право – сущность, а закон – выражение сущности; формальное равенство (право) и форма его проявления (акты).

Несерсесянц считает, что правовое государство – институционально властное выражение принципов формального равенства. При этом понятие равенства предполагает абстрагирование от всех различий, которые присущи уравниваемым субъектам (не учитывается ни возраст, ни физическое состояние, ни семейное положение).

Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя: всеобщую равную меру; формально равную меру свободы всех адресатов; справедливость. Он считает, что в рамках его либертального подхода: взаимосвязь сущности и явления носит закономерный характер. При этом он со своих позиций критикует естественно-правовой подход и позитивный подход. В рамках естественного подхода невозможно различить или выделить правовой закон, но тем не менее к нему он относится достаточно мягко. А позитивистов он критикует достаточно жестко, с его позиции позитивный тип правопомнимания отождествляет право как определенную объективную сущность и закон как суюъективное установление государственной власти. Право считается производным продуктов государства. Таким образом к основным идеям и положениям юридического позитивизма относится трактовка права как творение власти, как властная принудительность, что в конечном счете является отличительной особенностью права.

Надо отметить, что в этих условиях признание права как приказ суверена или как приказ государства по существу ограничивает возможности изучения сущности права. В этих условиях исследователи права заняты в основном двумя основными проблемами: выявление и классификация, а также систематизация основных видов или форм этих приказаний, то есть нормативно-правовых актов (формальных источников права); выявление мнений законодателя, а затем толкование содержания этой нормы.

Он считает что при таком подходе позитивизм, отождествляя право и закон, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные свойства права. В этом случае позитивисты сводят закон лишь к принудительному характеру. При этом принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств права, а как исходный правообразующий фактор. По существу это силовой источник права. В этом случае он приходит к выводу, что сила власти рождает насильственное или приказное право. В данном случае трудно отличить право от произвола.

Таким образом юридически новый подход Нерсесянца противоречит всем предыдущим подходам. Хотя заметим, что не все теоретики права согласна с ним. В частности, характерны для его практики выводы, отождествляющие право и закон и трактовки права как принудительное осуществление власти – с этим не все согласны. Профессор Графский Вадим Петрович, профессор Мартышин, они считают, что не все нормы права являются установлением государства, многие нормы права государством просто санкционируются, так как они раньше существовали ранее в форме обычаев или в форме судебных прецедентов. Таким образом, Нерсесянц усилил нормотворческую сущность государства, государство не обладает такими универсальными нормотворческими возможностями. Далее, они критикуют его за то, что он пишет для юридического позитивизма весьма характерно пренебрежение правами человека, для власти установленного закона права человека являются ничем. Они в ответ говорят, что такая версия возможна для позитивного права, но в прошлом (потому что уже во второй половине 20-го века США и Европа достаточно уважительно относятся к правам человека). Не совсем соглашаются коллеги и с точкой зрения Нерсесянца о том, что позитивное правопонимание и естественное правопонимание всегда находятся в противопоставлении друг другу. И Мартышин и Графский отмечают, что естественно правовые и позитивистские подходы: было время, когда они друг другу противостояли, но были и периоды, когда они очень близко сближались, например, в период буржуазных революций.

Автор свою концепцию называет либератльно-юридическая, поскольку на его взгляд, право – это всеобщая и необходимая форма людей, а свобода возможна лишь только в форме права. Универсальность правовой свободы он доводит до того, что он производит типологию государств по степени свободы людей в том или ином государстве. Но возможна ли свобода правовая без свободы экономической? Отмечу, что принцип формального равенства – это не находка Нерсесянца, принцип формального равенства существовал по Марксу, Энгельсу – это принцип буржуазного права, который ими критикуется. Согласно Марксу государство и право являются явлениями надстроечными, которые обуславливаются базисом, в первую очередь базисным отношениями (экономическими отношенями). В условиях эксплуататорских государствах речь идет о частной собственности, то есть экономическую основу составляют право собственности на средства производства. Правовые отношения и право в целом возникает из-за экономических отношений частной собственности и право и правовые отношения, согласно его теории обслуживают его отношения, экономические и выступают в качестве формы их выражения. Поэтому Марксисткое негативное отношение к частной собственности и экономическим отношениям соответствующих людей распространяется и на все надстроечные явления, то есть на государство и право, которые порождены частно-собственническим способом производства. Это способ производства оформляется и закрепляется в этих надстроечных явлениях, то есть государством и правом. Государство и право обслуживает эти отношения.

Концепция такого подхода Маркса: право как явление надстроечное не имеет и не может иметь собственной сущности. Право не имеет, и не может иметь собственной сущности, собственной ценности, собственной истории. Маркс считает, что уничтожение частной собственности по сути предопределяет судьбу права.

В Манифесте коммунистической партии было изложено, что коммунизм – это всеобщее, последовательнее и радикальное исключение любой частной собственности на средства производства. Там же изложено, что после пролетарской революции все орудия производства должны сосредоточиться в руках пролетариата. На их взгляд, пролетарское государство – это полугосударство, потому что государство – это когда меньшая часть общества господствует над большинством; а так как пролетариев больше и они господствуют над меньшинством – это полугосударство. Пролетарская собственность – коллективная собственность, принадлежащая всем членам общества.

Маркс и Энгель обосновывают переход к коллективной собственной, переход от частной собственности неизбежен. Уничтожения частной собственности и обобществление ее объектов еще не дают искомого коммунистического потребительского равенства. Между коммунистическим и капиталистическим обществом лежит период революционного превращения коммунистического общества в капиталистический. Имеет ся и переходный период, который не может быть ничем иным, кроме как диктатурой пролетариата. При социализме распределение предметов потребления должно распределяться по труду. По мысли Маркса этим самым еще сохраняется буржуазное право, то есть эквивалентный обмен предметов потребления. Равенство здесь обеспечивается равной мерой, а в качестве равной меры выступает труд человека. Поскольку люди отличаются друг от друга своим умственными, физическими свойствами и так далее, то естественно, что и уравнивание по труду различных людей ведет к неравной мере потребления, ведет к неравенству. В тех условиях правовой подход предполагает применение равной меры. По своей природе, право может состоять лишь в приминении равной мере, а поскольку право характерно лишь для общество с наличием частной собственности на средства производства, то право действует лишь в соответствующих государственной организованных обществах, где имеются эксплуатируемые и эксплуататоры. Итогом применения по оценке Маркса является не равенство, поэтому равное право по своему содержание есть правовое неравенство. Чтобы избежать всего этого, право вместо того чтобы быть равным, должно быть неравным. Эти недостатки неизбежны, в том числе в первой фазе коммунистического общества – при социализме. Он делает вывод, что право никогда не может быть выше чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества.

На первой фазе коммунизма действует принцип «от каждого по способностям, каждому по труду». В присутствии общей меры – труда, Маркс называет принцип формального равенства. У Нерсесянца – это свобода, обеспечиваемая правом. Сохранение принципа формального равенства на первой фазе развития коммунистического общества неизбежно и Маркс называл это «буржуазным правом при социализме».

Изложенная Марксом критика Готской программы он опирается на предшествующие труды его и труды Энгельса, он считает, что государство родилось в результате расслоения общества.

То, что Маркс не противоречил работал Энгельса, это отмечал и Ленин. Ленин писал, что всякое право – есть применение одного масштаба к различным людям и потому равное право – есть неравенство и не справедливость.

И хотя в первой фазе коммунизма осуществляются такие социалистические принципы «за равное количество труда – равное количество продукта», «кто не работает, тот не ест». Нельзя думать, что свергнув капитализм, нельзя думать, что люди сразу научатся работать на благо общества. Для достижения равенства и справедливости необходимо уничтожать частную собственность на средства производства. Нрсесянц считает, что уничтожение частной собственной и индивидуальной собственности является уничтожением экономической и правовой самостоятельности, он говорит, что коммунизм отрицает человека как личность.

Основной вопрос Нерсесянца: откуда и как в этой упомянутой ассоциации с обобществленными средствами производства появляется индивид, о свободном развитии которого идет речь? Он говорит не о всестороннем развитии, а о свободном развитии индивидов. Критикуя Маркса, Нерсесянц искажает его точку зрения.

Но тем не менее либератльно-юридическую концепцию Нерсесянца, зародившегося на исходе советского периода, можно признать новым словом в вопросах теории и практики. В ней проявляются масштабность и целостность поднимаемых философско-правовых проблем, Нерсесянц характеризуется в ней как теоретик права. Поскольку творчество Нерсесянца приходится на переход к перестройке, то они в настоящее время актуальны. В его теории сочетаются лучшие черты позитивизма и естественного права.

Нередко либертарную теорию называют идеологией, а также метафизическим, философским пониманием права и отказывают ей в научном статусе.

В. С. Нерсесянц в начале 90-х гг. XX в. называл свой подход к праву и государству либеральным. Впоследствии, В. С. Нерсесянц стал называть свое учение либертарной теорией

Вне связи с философией правоведы не найдут правильного понимания права. Союз права и союз философии необходим. Современное правопонимание преодолело искусственность всех своих наработок. Само правопонимание субъективно, т.к волеустановленно и не особо приближает нас к настоящему правопониманию.

Исходя из того, что предметом философии является различение и единство права и закона, право по мнению Нерсесянца – это объективная сущность. Такое понимание права дает основание для конкретизации предмета ФП. Он определяет, что сущность права – это формальное равенство, а законы лишь форма права. В основе подхода Нерсесянца лежит принцип формального равенства. Государство – это способ институционально – властного выражения принципа формального равенства. Хотя равенство – некая абстракция. Уравнивание предполагает различие объектов, которые уравниваются. В данном случае основание для уравнивания – степень свободы субъекта. Правовое равенство должно быть таким же абстрактным, как и, например, равенство в математике. Равенство должно не только закрепляться в законе, но нужно еще и реализовывать его в реальной жизни. Данный принцип включается в себя 3 свойства:

1. Всеобщая равная мера – норма, правило поведения

2. Наряду с нормой, закрепляющей формальное равенство всех, необходимо осуществить равную меру свободу для всех граждан

3. Наличие закона, содержащего в себе принцип формального равенство, а также претворение его в жизнь и справедливость (правовая категория)

Принцип формального равенства носит закономерный характер. Правовая сущность проявляет себя в виде формального равенства в правовом законе. И только на этой основе можно достичь реальной справедливости в обществе.

Согласно либертарно-юридическому подходу право – это нормативное выражение принципа формального равенства, который, в свою очередь, включает единство трех компонентов: равной для всех нормы и меры, свободы и справедливости.

Эта концепция названа "либертарной" (от лат. libertas - свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же "юридический" (от лат. ius - право) в названии концепции означает "правовой" (а не "юриспруденческий", т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius naturale - естественное право), с другой - от легизма (от лат. lex - закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве.

В либертарно-юридической теории правопонимания сформулирована и разработана специальная концепция различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в виду сущность права – то, что выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т.е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя. Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т.е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы).

Таким образом, право и закон различаются и соотносятся как сущность и явление.

Под сущностью права имеется в виду принцип формального равенства, который представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости, при этом одно свойство без других свойств невозможно. Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу.

Равенство, свобода и справедливость, как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равенства), носят формальный, а не фактически-содержательный  характер, являются формально-правовыми качествами и категориями, входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в правовой форме. Это позволяет характеризовать право как всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей.