§ 24. Помилование

ской претензии на всеохватность права заявляет о себе «его величе­ство случай», этакая «случайность» (уоп ОЬп§егаЬг), которую Ницше назвал «старейшей аристократкой мира».

Помилование не ограничивается также и ролью «предохранительного клапана права», по словам Иеринга. Оно напоминает, что в мире есть ценности, которые уходят корнями глубже и достигают более значи­тельных высот, чем право

(139)

^<139> Мы не должны спасенья видеть в правосудии: мы молимся о милосердии. (Шекспир. Венецианский купец. IV, 1).

193

7-301

По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то государство, в котором судебные договоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся недействительными и отменяются?

Сократ

§ 25. Процесс

Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стре­мится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия, хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в са­мих себе механизм функционирования права и правосудие, отгора­живаясь от целенаправленной деятельности и исполнительной власти государства. В этом смысл основного принципа независимости судей^<140>.

Функционирование данного принципа обусловлено предположением, что правовая система и система государственной власти не идентичны и что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным зако­нам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность. Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщ­ности и равенства при применении норм к их адресатам без учета государственной целесообразности. А правовая стабильность требует действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма права находится вне и выше (оЬегЬа!Ь) сферы действия государственных целей.

Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее, включается в государство подобно другим культурным ценностям, таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-

(но) д _{том же смысле} ф Либер. «Оп сш/ 1гЪеПу & 5е1/-$оуегптеп1» 1859, р. 207: эта независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави­симость юстиции и свобода права».

194

§ 25. Процесс

ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству средством для достижения им его целей. Но в том же смысле, что и наука: государство заставляет служить себе и науку, и право и в то же время само служит им обоим. То, что можно сказать о справедливо­сти, можно сказать и об истине: целесообразное не является истинным сторонником прагматизма и без какой-либо цели, как правило, целе­сообразно. Поэтому государство одновременно и заботится о науке, и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные решения не без основания называют «познаниями» (Ег1сепп1п155е»), так и судейская не­зависимость означает свободу науки, перенесенную в область практи­ческой юриспруденции.

Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникнове­ние права из цели и в то же время независимость его действия от этой цели - повторяется во взаимоотношениях между материальным содер­жанием и нормой права, то есть между материальным и процессуаль­ным правом. Цель процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Но оно действует безуслов­но, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации материального права, может препятствовать этому. Во всех других нормативных об­ластях мы на место категорических императивов ставим в качестве гипотетических императивов такие предписания, которые должны способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постоль­ку, поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на служ­бе» материального права процессуальные нормы являются категори­ческими, а не гипотетическими по своему характеру. Императивному тону права чужды модуляции. Законодатель не повышает и не понижа­ет свой командный голос. Он требует то, что он требует. И его воля но­сит во всех без исключения случаях одинаково обязывающий характер.

Эта независимость действия процессуального права от его целевого назначения - служить реализации материального права¹¹⁴⁴ - находит

¹¹⁴¹¹ Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при­митивному правосознанию. Альберт Швейцер в своей книге «Между водой и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни­мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы­нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи­тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи­таться каждый, кто с ним имеет дело».

195

Философия права

свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных отношений от материально-правовых, установлению которых они должны служить, и ведет к многочисленным практическим послед­ствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно на­звать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том, правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами в пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой нормой о необходимости наказания виновного, существует равно­значная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит­ником права» (здесь вновь игра слов Кесшзапшая и Ашуая ёез Кесшз) не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь способна оправдать такое действие процессуального права, идущее наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в сво­ей ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным и «формальным» правом проявляется еще одна особенность процес­суального права. Она касается юридической силы приговора¹^. Как право действует без учета породившей его цели, а процессуальное право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно и призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться результатом правильного установления и применения материального и процессуального права, вступает в силу независимо от того, проти­воречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными процессуальными действиями.

Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, ко­торая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда со­держание неправомерных актов, степень их несправедливости или не­целесообразности столь значительны, что правовая стабильность, гарантированная действующим правом, не может приниматься во внимание. Эта возможная недействительность действующего права, как результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери­ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не только несправедливость и нецелесообразность содержания судебно­го приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-

^(Ы2> О значении периодической силы судебного решения см.: С. ЗсптШ. 3 Аг1еп г\\>. Оепкет, 1934, 5. 25.

196