§ 24. Помилование

в смысле немецкой пословицы: «Право без помилования - уже не пра­во» (ипгесгп.) или «помилование стоит рядом с правом». Такая трак­товка вызывает возражения, если под правом понимают всеобщность его норм, равенство их адресатов с точки зрения применения этих норм. Тот, кто применяет право помилования, должен заботиться о том, чтобы применять его не по собственному усмотрению, а соглас­но определенным принципам: помилование стремится достичь всеоб­щности принципов, лежащих в ее основе. И как свидетельствует история права, эти принципы применения права помилования все время служили источником новых правовых норм. Примером сред­невековых принципов такого рода может служить принцип «руко­водствоваться милостью», а в новое время - условное помилование. Но как только принципы помилования принимают формы «зрелых» законодательных норм, компетенция помилования, строго говоря, кончается. Придавать юридическую силу этим нормам должно зако­нодательство, а не помилование за счет законов. Точно так же «этиче­ская справедливость» (ВиН§кегО, приобретая всеобщность в форме правовых норм, перестает быть такой и становится справедливостью в смысле действующего права (Сегеспг1§кеп:). Право помилования, имея тенденцию к всеобщности, индивидуализировано и не распрост­раняется на применение новых норм².

Разумеется, обладателю права помилования не потребуется значи­тельных усилий при принятии, скажем, решения, касающегося смерт­ного приговора, чтобы абстрагироваться от своей общей позиции по вопросу о смертной казни, а в отношении наказаний за аборты, -от своих взглядов на проблему абортов.

Проблема помилования не исчерпывается лишь аспектами ее право­вой трансформаций Наряду с немецкими правовыми пословицами, характеризующими помилование как улучшенное право, есть и такие, согласно которым помилование - «лучше, чем право», и оно имеет перед правом приоритет. Оно никогда не ограничивалось «сглажива­нием острых углов» в праве, означало, прежде всего, признание того факта, что этот мир не только мир права, живущий по принципу «Ка! шкгШа, регеа1 типёш» (Да свершится правосудие, хотя бы погиб весь мир), что наряду с правом существуют другие ценности и что эти цен-

^<136) Аналогичной точки зрения на отсутствие нормативно-правового характе­ра помилования придерживается С. 5сптШ. 3 Апеп гм>. ОепЬет, 1934, 3. 26.

В этом смысле В. Хайман характеризует идею помилования как идею истин­ного произвола («произвол» в смысле терминологии Штаммлера).

191

Философия права

ности могут помочь вопреки праву. Если, например, какие-либо праз­дничные события в стране дадут повод для помилования, то его не следует обосновывать правовыми ценностями. И такое основанное не на правовых ценностях помилование находит наиболее яркое выра­жение в тех случаях, когда лица, не являвшиеся членами правового сообщества и не обладавшие правотворческой компетенцией, облада­ли правом помилования, как, например, в случае с евангельским Вар-равой, освобождения которого, согласно христианскому преданию, потребовал н*арод иерусалимский по случаю пасхальной амнистии, или когда в Средневековье религиозные корпорации и монастыри еже­годно наделялись правом помилования ⁽¹³⁷⁾ определенного числа за­ключенных³. Вспомним, наконец, о той роли, которую играл в старые времена случай или приписываемая ему воля Богов при исполнении смертных приговоров, когда преступник неожиданно освобождался от наказания или обрывалась виселичная веревка, или топор палача не достигал цели. В подобных примерах прошлого не стоит видеть (вме­сте со Штаммлером) «простые исторические курьезы», «заблужде­ния». Они скорее могут помочь лучше понять смысл помилования ^(т).

Помилование для тех времен было более важным и более многогран­ным понятием, чем для нашего времени. Мы проверяем его на весах права по мере и по весу: помилование стало пользоваться преимуще­ствами, предоставляемыми правом. Лишь справедливость стремится главенствовать над помилованием, как разум над благотворительно­стью. И как некогда милостыня представляла собой характер добро­вольных пожертвований, а не регулируемой благотворительности, так и помилование не знает принуждения, даже принуждения справедли­вости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящий­ся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки. Подобно тому, как чудо наруша­ет законы природы, таково и не подчиняющееся законам чудо в мире законов. Благодаря помилованию в мире права находят себе достойное место чуждые праву ценности - религиозного милосердия, этической терпимости. В помиловании в противоположность рационалистиче-

(а7) 0 помиловании духовными лицами см: Сшппег. Ет/. О. 5(апае$ г. $ет.

(1934), 5. 248%. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы

из Линдау. ⁽¹³⁸> Варрава в Евангелии!

См. Мв55. МейвсЬе аЬ Се5еи§еЬег., 1830, 5. 28: «Не достойны ли высшей степе­ни восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во имя человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?».

192