§11. Философия истории права

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра­ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» [(Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод-гвоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, тублично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич­ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа­листическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед-нивостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права³.

I. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен цвояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуаль­ного и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает нредпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ко-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа­листической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому его «политические беседы»⁽⁹¹⁾. Наконец, в качестве примера транс-|персональной истории философии можно сослаться на размышления I. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос (можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто-1рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат (достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознан-|ных общественных процессов.

[Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между (Гегелем⁴ и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права [становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про-|цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-

Общий обзор Зельховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы - времени».

тироваться к правовой жизни капитализма.

104

См. А11§егпете КесЪЫеЬге ипс! Матзтш (1929); КааЪгисН, Юаззепгесп! игк! КесЬшйее, - 2еИ5сЪпг1 г. 8О21а1ез КесЬг, 1Ъг§. 1., 1929, 5. 75 К.; КеЬеп, АгсЬ. Р. 5ог. \У. и. 5ог. Р. ЕЙ. 66, 1931, 5. 449 гГ.

Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осозна­нием этого факта ушли в прошлое все случайности ощущений, предположе­ний, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения» - КоШаккег, Еш1е11§. 1. <1. Се151:е5-т55., 2 АиЯ., 1930, 5. 62 {.

105

Философия права

§11. Философия истории права

дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В соци­альном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к об­ществу» (Тоепшез). А для тех, кого волнует правовое положение индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному положению, достигнутому самостоятельно (Непгу Зшппег Маше).

Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они мо­гут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознан­ным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума». Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот социологический факт - «51С уоз поп уоЫз» («так вы не для себя» -Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории предустановленной («престабилированной») гармонии (ргаезгаЬшеЛе Нагшоше - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеоб­щего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе социализма в результате объективного и закономерного развития об­щественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический материализм дает описание исторического процесса не в смысле субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Кар­ла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.

Объективный процесс развития права от инстинктивного к законо­мерному, от иррационального к целесообразному может подлежать иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждаю­щую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение культуры по пути прогресса⁵.

3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точ­ки зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения различных норм определенного правопорядка, например закона и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте юридическая теория действия права применима к принципу леги­тимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего ему. Право должно оставаться правом.

Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществля­ется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних поли­тических реалий не уходят корнями в революционную почву?» (Бисмарк)⁶. Осталась лишь единственная законная нерушимая тыся­челетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объеди­няет апостолов с каждым католическим священником.

Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для реше­ния проблем философии истории, как и юридическая теория действия (права) для решения проблем философии права. Право может воз­никать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права, самозарождения права из действительности, становления права по­средством прерывания права, образования новой правовой почвы на остывшей революционной лаве.

Две диаметрально противоположные теории: философско-историче-ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюцион­ная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы назвать, представляют собой внешние формы выражения более все­объемлющих взглядов на историческое и умственное развитие чело­вечества. Законность соответствует эволюционному направлению юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база политической деятельности. Законность соответственно возводит юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права, на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потре­боваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,

Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не дела­ет пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного разви­тия от общины к обществу - Тбпшев т 5сЪто11ег5 1аЬгЬ, Во¹. 49, 1925, 5. 188 гТ.

Сес1апкеп и. Егтпегипдеп I, 1898, 5. 176. - В обстоятельной переписке с Герла-хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.

106

107

Философия права

чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоя­нием истории. Исторической преемственности соответствует и пре­емственность в праве.

И неизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается прин­цип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой базовой (основной) нормой СшпсЬайг смену социальных сил на вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правитель­ство выступает правопреемником старого легитимного правитель­ства. И только таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства. Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика представляют собой одно и то же государство⁷.

⁷ См. АюсНШг. Ке1сЬ8Уег;Га88ип§, <1пНе ВеагЬе11ип§, 10. А., 1929, 5. 8 К. 108

И нет ничего более нам чуждого, чем государство.

Тертуллиан

(92)