§10. Действие права

а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хо­рошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невоз­можно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару­шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб­ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот­ребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при­знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло­гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помо­щью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к фило­софской теории действия права.

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую­щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне­нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (иппспи^ез) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (псш:1§е8) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже­ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача­ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняет­ся, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обра­щения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что

96

действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не­осуществимости» естественного права (11птое§Кспкеп етез МагштесЬй). Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть постав­лено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра»'⁸". Но поскольку согласно релятивист­скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (\УД1е) и Власть (Масш). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым⁶. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений^<В2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и пра­ва приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного

^(81> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Оегютгтш) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее отчетливо (аШоггШ! поп Vе^^^а5/аа11е§ет - власть, а не истина делает закон) - см. «3 АПеп», 5. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).

¹⁸²⁾ Метгпет орогШ е$$е $аргепйогет 1е$гЪи5 (Никто не должен быть мудрее законов) (лорд Коук)- цит. по ОооапагЪ Аппиагге ае V 1пв1. Ое Рп. а. Ьг., 1934/35, 5. 52.

Установить, что должно соответствовать закону (ц>а; гесЫет 5ет ;о11), не оз­начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе. Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность за­ложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не про­возгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и пропаганды. - СШегтап, АгсЬ. г\ 5ог. Шмз. и. 5ог. Ро1., Вс1. 41, 5. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует иде­ям данной книги.

97

4-301

Философия права