§10. Действие права

«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но: «Ты должен, потому что я должен!» - это правильное решение и основа права.

Займе

§10. Действие права

(80)

В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с пробле­мой действия права, которая будет рассмотрена ниже¹. Вопрос дей­ствия права - вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно из факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти, способна породить должное в смысле принудительной обя­занности (ет Мйзвеп), но никак не долженствование в смысле мораль­ного долга (ет 5о11еп)?

1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к факту его «приказной природы» (ВегЪЫеппен), нельзя выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли, отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведен­ное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.

Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также по­нимает правовое содержание как нечто действующее, действительное, имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Сезошек), как нечто обязывающее (УегрЙ1сЬ4епс1е5)².

^гад К этой главе см. К. 1аип, §Ш1 и. Уо11(, 1933, 8. 357%.; Регпег МеЛкиз, МасЫ и. г, 1934.

О проблеме действительности и действии права см. Ет§е, УогзсЬиЬ А. КРЬ., 5. 81 гТ. и. ВигсШгЛ, 1927, 5. 163 К.

В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право­вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права -мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того, как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем са­мым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обя­занность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность

92

|Но в поисках основного источника этого действия юридическая тео­рия действия (]ип8й8спе Сеяип§81епге) неизбежно в конце концов дой-|дет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной [воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нор-[мы из других юридических норм, затем действие административного (предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. [Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может [и должна понимать как «причину самой себя» (сайка 501), то есть как [первопричину собственного возникновения. Эта теория может дока-[зать действие одной правовой нормы в отношении других правовых [норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций [и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. [Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопоряд-|ку, выявление смысла и сути которого является ее единственной зада-[чей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она [может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и со-[отнесения его с другими правопорядками.

[Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма-[тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она [всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. [Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она [не может объективно решить спор между конкурирующими нацио-[нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев [определения сферы действия правопритязаний или внутреннего пра-[ва, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж-[дународного частного права» или «уголовного права», которые [являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе [между законом и обычаем, между международным и национальным [правом, между государством и церковью, между законностью и рево-[люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права [всегда может быть лишь защитником права, который односторонне [излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытает-[ся найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под [давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, [вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь

(есЬ1е КесшбрГЬсгк). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его форми­рующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное) долженствование (Зо11еп), но лишь в том условном смысле, как то было опи­сано выше.

93

Философия права