§20. Брак

Нигде «материальная определенность идеи» (см. выше), зависимость «идей» от «реалий»¹ права не проявляется столь наглядно, как в семей­ном праве. В браке право сталкивается с естественным и обществен­ным феноменом, подчиняющимся собственным ярко выраженным природным и социальным закономерностям. Оно не в состоянии под­чинить его себе полностью и скорее находится с ним в состоянии кон­фронтации^²^. Не случайно римский юрист в качестве примера естественного права, неизменности природы вещей, неподвластной даже законодателю, приводит супружескую верность, брачный союз, рождение и воспитание детей: «Нтс <1е5сепси1: таш аЦие гетшае сошипсйо, ^иат по« пШптошит арре!ати5, Ыпс ЦЪегошт ргосгеайо, Ьтс еёисайо». Задача философии права заключается лишь в том, что­бы показать, как право может и должно объяснить подлежащий рас­смотрению природный и социальный феномен брака. Анализировать его с критических позиций - задача социальной философии права.

Данная задача, стоящая перед философией права, представляется в современных условиях тем более затруднительной, что сам феномен брака постоянно находится в процессе эволюции. На природную ос­нову брака и семьи, на отношение полов и установление родственных связей накладываются социальные факторы. И это имело решающее значение для юридической формы брака, которая вследствие этого неоднозначно определялась в соответствии со своей природной осно­вой. От этих факторов зависело, признает ли право равные в своей природной основе отношения полов законным браком или незакон-

^(ш} «Почти все законы - синтез невозможного, например институт брака. Но как бы то ни было, постулируя невозможное, человек стремится достичь мак­симально возможного». (Сое1пе ги Капг1ег v. МиПег, 19. X. 1823, 5. 26.)

См. Е. НиЬег. ОЬег <Не КеаНеп с!ег Сезе1г§еЬип§, 2е1(8сЬг. {. Вё., 1914, 5. 39 К.

165

Философия права

ным сожительством, а детей, появившихся в результате этих отноше­ний, законнорожденными или внебрачными. Развитие, свидетелями которого мы являемся, представляет собой разрушительное действие социального промежуточного слоя и как следствие этого постоянное непосредственное наложение семейного права на естественную осно­ву феномена брака.

Как совершалось это действие? Докапиталистическое развитие знало только дом и двор в качестве хозяйственных единиц, зародышевых клеток экономического организма, состоящего из домашней работы и сельского хозяйства. Муж и жена, родители и дети разделяли между собой бремя труда и объединялись для выполнения общих задач. Капитализм разрушил общность домашнего дворового семейного хозяйства. Более сильная общественная формация, новые экономи­ческие образования - предприятия отобрали у семьи ее членов и сделали их своими. Муж пошел на фабрику, жена - в работницы, дочь стала продавщицей в магазине, сын, вероятно, - служащим в кон­торе. Семья перестала существовать как самостоятельная производ­ственная единица. Она оставалась еще как потребительская общность, роль которой становилась все менее значительной, растворяясь в ин­тенсивно развивающемся обществе потребления. Прядение, вязание, ткачество, стирка, выпечка хлеба, заготовка (консервирование) ово­щей, разведение домашней птицы и огородных культур - все это перешло от домашнего хозяйства к промышленным предприятиям. Даже семейное воспитание взяли на себя детские сады и школы. С развитием этого процесса семья все больше утрачивала характер единого организма, свою индивидуальность. Она растворилась в без­ликих многоэтажных доходных домах. Семья потеряла свое лицо, свой облик и превратилась в простые связи между своими членами, в то время как вокруг нее появились новые группы и сообщества -производственные, профессиональные, политические. Юридическим последствием процесса разложения семьи как экономически целого стало зарождение женского и молодежного движения. В этом раз­витии брака и семьи от сообщества к простым связям, когда обще­ние между мужем и женой, детьми и родителями, разъединенными своими профессиональными задачами, носит исключительно лич­ностный, психологический и физиологический характер, заключа­ется вся проблематика семейно-брачных отношений и воспитания детей².

² См. описание распада домашнего уклада у Кеппег, а.а.О. 5. 34 и особенно впе­чатляющую картину пролетарской семьи. 5. 133 {{.

166

$ 20. Брак

Социальный и природный феномен брака труден для опосредствова­ния правом не только потому, что он находится в процессе эволюции, но и потому, что он, помимо прочего, исключительно сложен и все время предстает перед правом в различных своих ипостасях, и праву приходится подходить к его регулированию с различных точек зре­ния. Право может рассматривать брак как союз, заключенный для совместного проживания с целью удовлетворения сексуальных, эро­тических и этических потребностей, как родительский коллектив, как место воспитания и орган демографической политики, как эконо­мическую единицу, как социальную и культурную ячейку общества, как светский и государственный или религиозный и церковный институт. И соответственно каждый раз семейное право должно по-разному адаптироваться к этим различным подходам к регулирова­нию данной сферы общественных отношений³. Все эти правовые взгляды на брак и семью получили систематизированное выражение в индивидуалистических и надындивидуалистических воззрениях. Брак, согласно индивидуалистическим воззрениям, - это договор, ко­торый заключают между собой супруги. Сторонники надындивидуа­листических воззрений характеризуют брак понятием супружества, в которое вступают брачующиеся. В первом случае приоритет отдает­ся отношениям между супругами, во втором - отношениям между родителями и детьми.

Надындивидуалистические воззрения на брак нашли отражение в ка­толической доктрине брака. Наиболее характерна в этом отношении энциклика, посвященная браку, «Са$П соппиЪп» (1930) («Целомудрен­ные браки»), В ней говорится, как и в кодексе канонического права (Канон 1013 п. 1): «Основная цель брака - рождение и воспитание де­тей». «Цели второго порядка - взаимопомощь, доказательство супру­жеской любви и удовлетворение естественного желания, стремиться к которому супругам не возбраняется при условии, что не извращает­ся природа естества и тем самым выполняется основная цель супру­жеских отношений». В соответствии с этой целевой установкой брака определяется соотношение между волей супругов и нормой, регули­рующей брак. Свобода каждого из супругов заключается лишь в од­ном: хочет ли он или она действительно вступить в брак и именно с данным партнером. Суть же брака совершенно не зависит от челове­ческой свободы: после вступления в брак супруги подчиняются боже­ственным законам, регулирующим брак и его суть. Из такого понимания брака, неподвластного договорной воле супругов и сто-

В этом же смысле прекрасно высказался Сипао1/. СоеШе, 10 АиЯ. 1922, 3. 566.

167

Философия права

ящего над ними, вытекает отказ от последствий договорного характе­ра брака - как равноправности положения супругов, так и расторже­ния брака из-за нарушения договора или в связи с вступлением в новый брак. Христианский брак - «символ полного единства Христа и Церкви». И как Христос - глава Церкви, так и муж - глава над женой, и как неразделимы Христос и Церковь, так и муж и жена неотделимы друг от друга. Своим возникновением и предназначением брак обязан религии и церкви и принадлежит им. Таинство брака и цель брака призваны служить «сохранению и приумножению рода людского на Земле, привлекать истинно верующих и приводить потомство в лоно Церкви Христовой».

Если согласно католической доктрине и религиозному и церковному предназначению брака «семья выше государства», то в соответствии с консервативно-политическими воззрениями цель брака - в служе­нии государству. Конституционные нормы о семье были созданы под влиянием последних⁴. Ст. 119 Конституции вторит Канону 1013, п. 1: «Брак выполняет двойную функцию: рождения и воспитания детей, так как в этом наряду с поддержанием и увеличением численности на­ции - основа семейной жизни». Именно эта вторая особенность служит основой регулирования, изложенной в ст. 120, согласно которой зада­ча воспитания возложена и на семью. Но эти две цели провозглашены и в кодексе канонического права в церковно-религиозном смысле. В Конституции же им придается светско-государственный смысл: семья видится как инструмент демографической политики («сохранение и увеличение нации»), она также призвана выполнять воспитательные задачи как согласно своей конечной цели - «служить оздоровлению общества», так и для того, чтобы «осуществлять контроль с помощью государства». И в папской Энциклике и в Веймарской конституции подчеркивается надындивидуалистический характер брака, главным образом потому, что особое внимание уделяется детям - увеличение деторождаемости, «детское изобилие» являются целью брака, а также «сохранению и увеличению нации», то есть недопущению снижения народонаселения в случае, если невозможен его рост. В Конституции не нашли отражения идеи о возможном негативном влиянии эконо­мических отношений, способствующем уменьшению населения, а также евгенических идей о предпочтении качества потомства его коли­честву. Исключительно количественный подход к демографической политике соответствует лишь индивидуалистическим взглядам госу-

В связи с нижеследующим см. У/гегшготЬ т №ррегс!еу. Сптс>гесЬ1е и Сшпс!рП1сЬ1еп с!ег Кес1и$уегГа55ип§, Вй. 2., 1930, 5. 72 {{.

168

$ 20. Брак

дарства, для которого главное - не счастье и полнота жизни индивида, а военно-экономическая и оборонная мощь нации, ее экспансионист­ский потенциал для отражения возможной агрессии других наций. Одну уступку индивидуалистическим взглядам на брак Конституция все же сделала: в надындивидуалистических взглядах на брак приори­тет института брака над интересами супругов подчеркивается главен­ством мужа над женой; Конституция же согласно договорной концепции брака провозглашает «равноправие обоих супругов».

Если сторонники индивидуалистических воззрений видят в браке в основном инструмент увеличения народонаселения, то согласно индивидуалистическим взглядам брак характеризуется как любовный союз. Распространение либеральных идей способствовало тому, что идеалом брака стал брак по любви. И он нашел свое юридическое вы­ражение в милой сердцу сторонников естественного права идеи дого­вора⁵. Но брак по любви и правовая форма трудно совместимы^аад. Эротика, капризное и своеобразнейшее проявление человеческой при­роды, и право, наиболее рациональное и последовательное упорядоче­ние человеческой жизни, не желают сочетаться как содержание и форма. Эротика может быть экстазом, беспричинной неосознанной радостью, мистикой, легкой веселой игрой. Она защищает всем своим существом свою индивидуальность лишь одним - «супружеским долгом».

Итак, эротический брак, видимо, должен быть браком, лишенным пра­вовых основ, браком не по принуждению, а по свободному выбору, не свободным браком, а свободной любовью. Она может проявиться и в ряде других образов, опосредовать которые право бессильно, по­скольку суть эротики уходит корнями в человеческую самость, кото­рая недоступна правовому принуждению: дружба и общительность, искусство и наука, мораль и религия. Отрицая семейное право и тре­буя свободной любви, индивидуалистические воззрения на брак еще не сказали своего последнего слова. Эротика ставит перед правом дилемму: эрос как действительность души преходящ и изменчив. Но в своих высших формах в силу собственной внутренней природы он осознает себя достойным претендовать на вечность. Любовь прехо­дяща. Но каждая новая любовь мнит себя вечной. Вера в вечность

(т) $ Гумбольдт утверждает, что «государство должно полностью устранить брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими договоров». Пер: В. фон Гумболътд. Язык и философия культуры. - М., 1985. -С. 43.

См. Р. Еп$е1$. Оег Игзршп§ с!ег РапиЬе е1с. 20 АиП. 1921, 5. 70.

169

Философия права

любви сродни вере в осознанность свободы воли⁶: как воля, будь она даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявля­ет себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает пра­вовые основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к право­вому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со всеми его связывающими обязательствами само может опираться на эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права за­ключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в созна­нии и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке неожиданно оказываются связанными с материально-быто­выми отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие родительские интересы заменяют изначально субъек­тивную и хрупкую основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время крепнущим фундаментом⁷.

Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рас­считаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций в жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семей­ного права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчаст­ных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требо­вание - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства не стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских и других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сто­ронники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-

⁶ О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы воли в моей Сгипс!2ие§еп о!ег КесЫзрЫЬзорЫе, 1914, 5. 64 {{.

⁷ Об этом см. М. "МеЪег. В1е Иее йег ЕЬе ипс! сИе ЕЬезсЬеЫипд, 1929.

170

$ 20. Брак

ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эро­су, будь то путем требования расширения сферы действия бракораз­водных норм и введения, при невозможности продолжения брака, вместо принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая узаконить временные и испытательные браки, а также дружеские браки (которые у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистри­рованные браки. - Прим. пер.).

Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых формальностей решило советское семейное право⁸. Оно не предусмат­ривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений. При заключении брака не требуется участия государства, его регистра­ция, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что он имел место, но никак не является условием его существования. Брак становится чисто фактическим состоянием и не является более правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем от­сутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке в полном соответствии с его договорным характером супруги абсо­лютно равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказы­вать друг другу материальную помощь, так и в отношении общности имущества, нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут без каких-либо условий и формальностей как по взаимному согласию, так и в одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака имеет декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформен­ности человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).

Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным А. Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он провозгласил брак «договором между частными лицами» без посред­ничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотно­шений, целевую направленность даже частно-правовых отношений на удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобще­ствляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака

См. Ргеипс1. 2ш1гесЬ1 с!ег 511, 1927, а также его убедительную и непредубежден­ную оценку: А. МаПеп$-Ес1е1тапп. 2е11зсЬг. Р. КеН§юп и. 5ог1а115тиз, 1931, 5. 38 ((.

171

Философия права

и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализ­ма, а, как было показано в начале данного параграфа, результат капи­талистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего развития, стремится адаптироваться к правовым формам общест­венной жизни и включает в свое семейное право лишь последствия современной ему социальной реальности. Развитие семейного права представляется ему не только как простое отрицание ныне действую­щих социальных отношений, а одновременно как смена одних соци­альных структур другими. Этот истинный смысл социалистических взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму права на воспитание.

В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности права родителей. Веймарская конституция также провозглашает в ст. 120 это «первейшей обязанностью и естественным правом роди­телей, за выполнением которых следит государство». Но законы о не­совершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно, то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области права на воспитание происходит переход от родственной власти к го­сударству. В соответствии с положениями этих законов государство обусловливает право родительского воспитания детей необходимо­стью следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого права, если они не оправдают доверие государства. Так новое семей­ное право ограничивает права более узкой прослойки общества, что­бы расширить эти права для большей части общества. Это полностью соответствует социально-правовым тенденциям развития общества.

Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной функций, как было показано выше на принципе договорного, вещно­го и семейного права, характерны также и для наследственного права. Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.

172

Должно быть стыдно умирать миллионером'¹²⁹^

Карнеги